Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2008 N 09АП-2850/2008-АК по делу N А40-55224/07-116-202 Если сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу статьи 11 Трудового кодекса РФ должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 3 апреля 2008 г. N 09АП-2850/2008-АК

Дело N А40-55224/07-116-202

Резолютивная часть постановления объявлена “31“ марта 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме “03“ апреля 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.,

судей О., Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества “ДАЛЬАВИА“

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.01.2008 г.

по делу N А40-55224/07-116-202, принятое судьей Т.

по заявлению Открытого акционерного общества “ДАЛЬАВИА“

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6, Федеральной налоговой службе

о признании частично недействительными решений от 20.03.2007 г. N 57-13/132545 и от 01.08.2007 г. N ВЕ-26-08/462@

при участии в
судебном заседании:

от заявителя А. по дов. N 22/114 от 28.03.2008 г., Ч. по дов. N 22/7 от 15.01.2008 г.;

от заинтересованных лиц:

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 - И. по дов. N 57-04-05/3 от 25.12.2007 г., Б. по дов. N 57-04-05/2 от 25.12.2007 г.;

ФНС России - С. по дов. N ММ-19-7/32 от 11.02.2008 г.

установил:

открытое акционерное общество “ДАЛЬАВИА“ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения от 20.03.2007 г. N 57-13/132545 Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 “Об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части п. п. 1.1.1. и 1.1.2. и решения от 01.08.2007 г. N ВЕ-26-08/462@ Федеральной налоговой службы в части п. п. 1.1.1. и 1.1.2. (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.01.2008 г. в удовлетворении заявленных требований заявителю отказано.

Не согласившись с принятым решением, ОАО “ДАЛЬАВИА“ обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных ОАО “ДАЛЬАВИА“ требований в полном объеме, указывая на то, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным.

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 представила отзыв, ФНС России - объяснения в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на апелляционную жалобу, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.
ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, в отношении заявителя проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, удержания и своевременности перечисления в бюджет единого социального налога с учетом страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2003 г.

По результатам проверки на основании акта от 05.02.2007 г. N 57-13/132544 Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 вынесено решение от 20.03.2007 г. N 57-13/132545 “Об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“, которым заявителю предложено уплатить сумму неуплаченного ЕСН за 2003 год в размере 3 264 931,11 руб.; представить уточненную налоговую декларацию по ЕСН за 2003 год.

На указанное решение налогоплательщиком подана в ФНС России жалоба, по которой 01.08.2007 г. принято решение N ВЕ-26-08/462@ о признании решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 от 20.03.2007 г. N 57-13/132545 обоснованным.

Заявитель в 2003 году являлся плательщиком единого социального налога.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей заявителя и заинтересованных лиц, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва и объяснений на нее, проверив правильность применения судом первой инстанции норм налогового законодательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы представленные в материалы дела документы, дана правильная оценка представленным доказательствам, а также обстоятельствам, послужившим основаниями для вынесения оспариваемых решений (в обжалуемой части).

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, заявитель в 2003 году осуществил выплаты
летному составу и бортпроводникам при краткосрочных командировках в размере 9 072 729,88 руб. и учел указанные выплаты в качестве командировочных расходов, единый социальный налог с этих выплат не начислял и не перечислял в бюджет Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что выплаты иностранной валюты экипажам воздушных судов, выполняющих международные рейсы, носят компенсационный характер.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод по следующим основаниям.

Согласно пп. 2 п. 1 ст. 238 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат обложению единым социальным налогом все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат, связанных с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей.

Трудовой кодекс Российской Федерации выделяет два вида компенсационных выплат.

Исходя из ст. 164 Трудового кодекса Российской Федерации под компенсациями понимаются денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей. Указанные выплаты не входят в систему оплаты труда и производятся работнику в качестве компенсации его затрат, связанных с выполнением трудовых обязанностей.

Второй вид компенсационных выплат определен ст. 129 Трудового кодекса Российской Федерации. На основании этой статьи заработная плата работников состоит из двух основных частей: непосредственно вознаграждения за труд и выплат компенсационного и стимулирующего характера. При этом компенсации в смысле ст. 129 Трудового кодекса Российской Федерации являются элементами оплаты труда и не призваны возместить физическим лицам конкретные затраты, связанные с непосредственным выполнением трудовых обязанностей. Указанные выплаты производятся работодателем работникам, занятым на работах с вредными, опасными и иными особыми условиями труда (ст. ст. 146 - 147 Трудового кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела,
согласно п. п. 2.9., 2.10.1., 2.10.2. коллективного договора, заключенного администрацией ОАО “ДАЛЬАВИА“ с работниками, применяются следующие системы оплаты труда: повременная, сдельная, компенсационные доплаты за работу в неблагоприятных и опасных для здоровья условиях труда и стимулирующие выплаты.

Следовательно, выплаты летному составу и службе бортпроводников, выполняющим краткосрочные рейсы международного сообщения, являются выплатами за особые условия труда, т.е. по существу составной частью заработной платы.

По смыслу пп. 2 п. 1 ст. 238 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат обложению единым социальным налогом компенсации, предусмотренные ст. 164 Трудового кодекса Российской Федерации, как не входящие в систему оплаты труда.

В отличие от них компенсации, определенные ст. 129 Трудового кодекса Российской Федерации, не охватываются указанной нормой Налогового кодекса Российской Федерации и в соответствии с п. 1 ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации образуют объект обложения единым социальным налогом. Данные выплаты при определении налоговой базы по налогу на прибыль учитываются в качестве расходов на оплату труда исходя из ст. 255 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что выплаты, произведенные летному составу и службе бортпроводников ОАО “ДАЛЬАВИА“ в проверяемом периоде, не являются компенсационными, относятся к выплатам за особые условия труда, следовательно, подлежат налогообложению единым социальным налогом.

Также заявитель указывает, что произведенные выплаты в иностранной валюте взамен суточных членам экипажей воздушных судов, выполняющим краткосрочные рейсы международного сообщения, относятся, в соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 01.11.1993 г. N 1944-р “О выплате иностранной валюты личному составу экипажей российских самолетов, выполняющих международные рейсы“, к компенсационным выплатам.

Апелляционный суд отклоняет указанный довод заявителя, поскольку считает его необоснованным и противоречащим обстоятельствам
дела.

В соответствии со ст. 164 Трудового кодекса Российской Федерации компенсации - денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных обязанностей, предусмотренных Трудовым кодексом и другими Федеральными законами.

В соответствии с распоряжением N 1944-р личному составу экипажей российских самолетов, выполняющих международные рейсы, установлены выплаты в иностранной валюте в порядке, предусмотренном для работников, выезжающих в краткосрочные командировки за границу.

Согласно Решению Верховного Суда Российской Федерации от 20.06.2002 г. N ГКПИ 2002-476 распоряжением Правительства Российской Федерации от 01.11.1993 г. N 1944-р “О выплате иностранной валюты личному составу экипажей российских самолетов, выполняющих международные рейсы“ не разрешается вопрос о том, является ли нахождение членов экипажей воздушных судов за границей служебной командировкой или не является. Содержание этого нормативного правового акта сводится к тому, что размер дополнительных выплат членам экипажей воздушных судов за время нахождения за границей устанавливается применительно к размеру командировочных выплат. Такой порядок регулирования Ф.И.О. размера дополнительных выплат членам экипажей воздушных за работу в условиях, отклоняющихся от обычных условий труда, федеральному трудовому законодательству не противоречит.

Следовательно, указанные выплаты не установлены нормативно-правовыми актами Российской Федерации в качестве компенсационных, направленных на возмещение работникам их расходов, связанных с исполнением служебных обязанностей.

В соответствии со ст. 166 Трудового кодекса Российской Федерации служебная командировка - поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы. Служебные поездки работников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер, служебными командировками не признаются.

Из материалов дела следует и верно установлено судом первой инстанции, приказы о направлении летного состава и службы бортпроводников в служебную
командировку с обязательным оформлением командировочных удостоверений по каждому случаю международного авиарейса заявителем не издавались, что является дополнительным подтверждением разъездного характера деятельности указанных работников налогоплательщика. Представленные заявителем задания на полет не являются командировочным удостоверением.

Таким образом, выплаты летному составу и службе бортпроводников, выполняющим краткосрочные рейсы международного сообщения, не являются компенсационными, относятся к выплатам за особые условия труда, а по существу являются составной частью заработной платы.

Также суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о том, что затраты, которые несут летный состав и служба бортпроводников находясь на территории иностранного государства, для удовлетворения жизненных потребностей в доказательстве не нуждаются, по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Согласно Приказу Министерства транспорта Российской Федерации от 30.09.2002 г. N 122, утверждающему Порядок обеспечения питанием экипажей воздушных судов гражданской авиации, экипажи воздушных судов в дни полетов и дежурств обеспечиваются эксплуатантом бесплатным рационом питания. При этом по смыслу п. п. 3, 4 Приложения N 3 к указанному приказу рацион питания предоставляется экипажу воздушного судна в зависимости от продолжительности рабочего времени при выполнении полетного задания, т.е. авиакомпания бесплатно обеспечивает питанием членов экипажей воздушного судна на протяжении всего времени нахождения экипажа в международном авиарейсе.

Доказательства того, что работники ОАО “ДАЛЬАВИА“ несут какие-либо дополнительные расходы, выполняя международные авиарейсы, в том числе на питание,
заявителем не представлены.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о не доказанности ОАО “ДАЛЬАВИА“ несения его работниками, выполняющими международные авиарейсы, дополнительных расходов.

Заявитель также в жалобе указывает, что суд первой инстанции необоснованно признал правомерным довод инспекции о том, что гражданско-правовые договоры относятся к категории трудовых договоров, поскольку заключенные заявителем с физическими лицами договоры подряда соответствуют положениям ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, следовательно, выплаты, произведенные по ним в проверяемый период, в соответствии с п. 3 ст. 238 Налогового кодекса Российской Федерации не включаются в налоговую базу по единому социальному налогу.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, в ходе выездной налоговой проверки выявлено, что в проверяемом периоде заявителя заключал договоры подряда, возмездного оказания услуг. Данные договоры заявитель заключал со своими штатными сотрудниками, что является одним из существенных признаков трудового договора.

При этом выполняемая сотрудниками ОАО “ДАЛЬАВИА“ работа по договорам гражданско-Ф.И.О. той работе, которая выполнялась ими же в рамках трудовых договоров, данные работники подчинялись правилам трудового распорядка в ОАО “ДАЛЬАВИА“. Данное обстоятельство заявителем не опровергнуто.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 г. N 2, если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу ч. 4 ст. 11 Трудового кодекса Российской Федерации должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Таким образом, нормы п. 3 ст. 238 Налогового кодекса Российской
Федерации применены быть не могут и налоговый орган обоснованно отнес данные договоры к трудовым.

Апелляционный суд отклоняет довод заявителя о том, что Арбитражный суд г. Москвы пришел к необоснованному вывод о пропуске ОАО “ДАЛЬАВИА“ процессуального срока на подачу в арбитражный суд заявления об оспаривании решения налогового органа, как необоснованный, поскольку согласно ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о признании недействительным ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Из материалов дела следует, что решение МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 от 20.03.2007 г. N 57-13/132545 “Об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“ получено налогоплательщиком 29.03.2007 г.

Вместе с тем, заявление ОАО “ДАЛЬАВИА“ подано в Арбитражный суд г. Москвы только 16.10.2007 г. (т. 1 л.д. 28), т.е. после истечения трехмесячного срока.

Ходатайство о восстановлении срока на обжалование заявителем не подавалось.

То обстоятельство, что решение инспекции от 20.03.2007 г. N 57-13/132545 обжаловалось в ФНС России, не свидетельствует об уважительности причин пропуска срока, поскольку нормами налогового законодательства и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрен обязательный досудебный порядок обжалования ненормативных правовых актов налогового органа.

Других доводов и доказательств, свидетельствующих об уважительности причин пропуска срока, заявителем также не представлено.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что решение инспекции от 20.03.2007 г. N 57-13/132545 обжаловалось налогоплательщиком в ФНС России, не свидетельствует об уважительности пропуска срока на подачу заявления в суд, является обоснованным.

При таких обстоятельствах суд
апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, в связи с чем отмене не подлежит.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, однако, они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.01.2008 г. по делу N А40-55224/07-116-202 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.