Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.04.2008 по делу N А40-64015/07-107-371 Заявление о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к ответственности за неполную уплату налога на прибыль, НДС и доначислении указанных видов налогов удовлетворено, так как налогоплательщиком представлены в налоговый орган документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов по НДС и свидетельствующие об экономической обоснованности произведенных заявителем затрат.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 2 апреля 2008 г. по делу N А40-64015/07-107-371

Резолютивная часть решения объявлена 31 марта 2008 года.

Полный текст решения изготовлен 2 апреля 2008 года.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Л., единолично, при ведении протокола судебного заседания судьей Л., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску ООО “Суперстрой XXI“ к МИФНС России N 45 по г. Москве, третье лицо: ИФНС России N 5 по г. Москве о признании недействительным решения N 07-16/71 от 08.08.2007 г. в части, при участии представителей заявителя: Г., дов. от 13.09.2007 г., паспорт, З., дов. от 13.09.2007 г., паспорт, представителя заинтересованного лица:
П., дов. от 18.01.2007 г., удостоверение УР N 413242, представителей третьего лица: не явились, извещены,

установил:

ООО “Суперстрой XXI“ (далее - Заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в суд с требованием (с учетом уточнения, том 5 л.д. 1) о признании недействительным решения N 07-16/71 от 08.08.2007 г. о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления по налогу на прибыль в размере 9 392 560 руб., по НДС в размере 3 597 356 руб., соответствующих пеней, привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 1 878 512 руб., за неуплату НДС в виде штрафа в размере 778 230 руб., по статье 123 НК РФ за неперечисление НДС налоговым агентом в виде штрафа в размере 245 529 руб., уменьшения НДС, предъявленного к возмещению из бюджета за март 2006 года в сумме 916 536 руб.

Решение N 07-16/71 от 08.08.2007 г. получено налогоплательщиком 24.08.2007 г. (отметка о получении на последнем листе решения, том 1 л.д. 45), на основании пункта 10 статьи 101 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ), с учетом пункта 6 статьи 6.1 НК РФ, указанное решение вступило в законную силу по истечении 10 рабочих дней со дня вручения (07.09.2007 г.), заявление о признании решения недействительным представлено в канцелярию Арбитражного суда г. Москвы 06.12.2007 г., то есть без пропуска трехмесячного срока установленного пунктом 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заинтересованное лицо (МИФНС России N
45 по г. Москве) возражало против удовлетворения требований по доводам отзыва N 06-12/00049 от 09.01.2008 г. (том 3 л.д. 73 - 88).

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду пункт 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а не пункт 6 статьи 156.

Третье лицо (ИФНС России N 5 по г. Москве) в судебное заседание не явилось, письменной позиции по спору не представило, о времени и месте проведения судебного разбирательства извещено надлежащим образом (том 4 л.д. 39), суд учитывая надлежащее извещение (статья 123 АПК РФ) рассмотрел дело в порядке установленном пунктом 6 статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

Выслушав лиц участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу о частичной обоснованности требований ООО “Суперстрой XXI“ по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела МИФНС России N 45 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) в отношении ООО “Суперстрой XXI“ проводилась выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты НДС, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, транспортного налога, ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2006 г., по результатам которой был составлен акт выездной налоговой проверки N 07-15/57 от 29.06.2007 г. (том 5 л.д. 2 - 19) и вынесено решение N 07-16/71 от 08.08.2007 г. (том 1 л.д. 21 - 45).

Указанным решением налоговый орган: привлек налогоплательщика к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 1 878 512 руб., за неуплату НДС
в виде штрафа в размере 784 759 руб., предусмотренной статьей 123 НК РФ за неперечисление НДС налоговым агентов в виде штрафа в размере 245 529 руб., за неперечисление НДФЛ налоговым агентом в виде штрафа в размере 1 274 руб. - пункт 1; начислил пени по состоянию на 31.08.2007 г. по налогу на прибыль в размере 492 170 руб., по НДС в размере 721 560 руб., по НДФЛ в размере 617 руб. - пункт 2; предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 9 392 560 руб., НДС в размере 5 151 440 руб., НДФЛ в размере 6 370 руб., штрафы указанные в пункте 1 и пени указанные в пункте 2 - пункт 3; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета - пункт 4; уменьшил НДС, предъявленный к возмещению в размере 1 019 909 руб., в том числе за март 2006 года - 916 536 руб., за апрель 2006 года - 103 373 руб.; уменьшил исчисленный в завышенных размерах НДС за июль 2006 года в сумме 1 657 458 руб. - пункт 5.

Заявитель, учитывая изменение предмета иска (том 5 л.д. 1), обжалует решение N 07-16/71 от 08.08.2007 г. в части следующих пунктов мотивировочной части решения: налог на прибыль - пункты 1.1 - 1.3 (полностью: налог, пени и штраф); НДС - пункт 2.1 (согласен с начислением налога (завышением возмещения), пеней и 1/10 штрафа = 6 529 руб., обжалует только оставшуюся часть штрафа 9/10 = 58 759 руб.), пункт 2.2 (согласен с начислением НДС подлежащим перечислению налоговым агентом, оспаривает только
штраф по статье 123 НК РФ), пункт 2.5 (полностью); НДФЛ - пункт 3 (не оспаривается), в связи с чем суд исследует законность вынесенного налоговым органом решения только в оспариваемой части.

По пункту 1.1 оспариваемого решения налоговый орган установил, что Заявитель в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ неправомерно включил в состав расходов по налогу на прибыль за 2006 год затраты на механизированные услуги в размере 3 582 914 руб., оказанные ООО “Уренгойрембытсервис“ по договору N 01/02-06 от 01.02.2006 г., в связи с отсутствием документального подтверждения расходов, что привело к занижению налоговой базы, неуплате налога на прибыль в размере 859 899 руб., привлечению к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 171 980 руб.

По данному нарушению судом установлено следующее.

Общество для исполнения своих обязательств по заключенному с ЗАО “Ямалгазинвест“ Контракту N 1-МП от 05.04.2002 г. на строительство метанопровода системы магистральных газопроводов Заполярное - Уренгой (том 1 л.д. 51 - 76) заключило договор N 01/02-06 от 01.02.2006 г. на оказание механизированных услуг (том 1 л.д. 47 - 50) с ООО “Уренгойрембытсервис“, в рамках которого налогоплательщику были оказаны услуги бульдозера, трактора и экскаватора на сумму 3 582 914 руб., что подтверждается актами приемки-передачи услуг, а также реестрами выполненных работ (услуг), сменными рапортами работ и талонами к путевым листам (том 1 л.д. 77 - 117).

Приложенные к актам реестры выполненных работ (услуг), сменные рапорты работ и талоны к путевым листам содержат сведения о конкретных датах (днях) и часах выполнения работы определенной единицей техники (указана марка и государственный номер), с указанием наименования выполненных работ, фамилий машинистов техники,
количества отработанных машино-часов, стоимости одного машино-часа и итоговой стоимости оказанных услуг.

Инспекция, отказывая в признании расходов по механизированным услугам в размере 3 582 914 руб., указала, что налогоплательщиком не представлены документы подтверждающие оказанные услуги, предусмотренные Постановлением Госкомстата России N 78 от 28.11.1997 г. “Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте“ (далее - Постановление Госкомстата России N 78 от 28.11.1997 г.) - путевой лист строительной машины (форма ЭСМ-2), рапорт-наряд о работе строительной машины (форма ЭСМ-4), а также не представлены документы подтверждающие выполнение ООО “Уренгойрембытсервис“ строительно-монтажных работ, предусмотренных Постановлением Госкомстата России N 100 от 11.11.1999 г. “Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ“ (далее - Постановление Госкомстата России N 100 от 11.11.1999 г.) - акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Суд, рассмотрев доводы налогового органа и представленные обществом доказательства, считает, что Заявитель документально подтвердил факт оказания ООО “Уренгойрембытсервис“ механизированных услуг ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. При этом, под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Такими документами в силу статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 г. “О бухгалтерском учете“ (далее - Федеральный закон “О бухгалтерском учете“) являются первичные учетные документы, составленные по формам, содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а в
случае отсутствия таких форм документы должны содержать обязательные реквизиты перечисленные в пункте 2 данной статьи (наименование и дата составления документа, наименование организации составившей документ, содержание хозяйственной операции, ее измерители в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц ответственных за совершение этой операции и их личные подписи).

Из анализа договора N 01/02-06 от 01.02.2006 г. и актов оказанных услуг следует, что ООО “Уренгойрембытсервис“ оказывало Заявителю услуги по аренде транспортных средств с экипажем (статья 632 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ) - предоставляло технику (трактор, бульдозер, экскаватор) с машинистом (экипажем) на время для выполнения работ с ее помощью.

Указанный договор не является договором строительного подряда, поскольку в отличие от положений статей 740, 743 ГК РФ, регулирующих правоотношения по строительному подряду, не предполагает строительство определенного объекта или выполнения строительных работ на основании сметы составленной заказчиком, соответственно первичная документация подтверждающая выполнение подрядчиком строительных работ (акт по форме КС-2 и справка по форме КС-3) к работам (услугам) по предоставлению техники с экипажем не применяется.

Указание налогового органа о необходимости составления первичных учетных документов по формам ЭСМ-2 и ЭСМ-4 и возможности подтверждения расходов по предоставлению механизированных услуг только этими документами противоречит содержанию Постановления Госкомстата России N 78 от 28.11.1997 г., согласно которому перечисленные формы первичной учетной документации “применяются в специализированных организациях для учета работы строительной машины на автомобильном ходу и начисления заработной платы обслуживающему персоналу“.

Следовательно, указанные выше документы (путевой лист и рапорт-наряд) составляются организацией владеющей и эксплуатирующей строительную технику (башенные краны, бульдозеры, экскаваторы, тракторы) при выполнении любых строительных работ, но не передаются организации - заказчику, тем более,
что общество эксплуатацию строительной техники не осуществляло, а являлось потребителем услуг.

Составленные между Заявителем и Исполнителем (ООО “Уренгойрембытсервис“) акты приемки-передачи оказанных услуг полностью соответствуют требованиям пункта 2 статьи 9 Федеральный закон “О бухгалтерском учете“ (учитывая отсутствие соответствующих унифицированных форм), содержат все необходимые реквизиты, факт оказания услуг дополнительно подтверждается представленными реестрами, сменными рапортами и талонами к путевым листам, производственный характер услуг не оспаривается Инспекцией и подтверждается необходимостью выполнения работ по Контракту N 1-МП от 05.04.2002 г.

Учитывая изложенное, судом установлено, что механизированные услуги по предоставлению строительной техники с экипажем, оказанные Заявителю ООО “Уренгойрембытсервис“ по договору N 01/02-06 от 01.02.2006 г. документально подтверждены, экономически обоснованы, направлены на получение прибыли, доводы налогового органа об отсутствии надлежащих документов подтверждающих факт оказания услуг противоречит статьям 632, 740, 743 ГК РФ, Постановлениям Госкомстата России N 100 от 11.11.1999 г., 78 от 28.11.1997 г., соответственно основания для непринятия затрат в размере 3 582 914 руб. в состав расходов по налогу на прибыль отсутствуют, а начисление по налогу на прибыль в размере 859 899 руб., пени и штраф произведенное Инспекцией являются незаконными.

По пунктам 1.2 и 2.5 оспариваемого решения налоговый орган установил, что Заявитель в нарушение статьи 252 НК РФ неправомерно включил в состав расходов по налогу на прибыль за 2006 год затраты на услуги оказанные ООО “Стройинвест“ (подрядчик) по договорам N 31 от 02.12.2005 г., 2 от 17.02.2006 г., 3 от 21.07.2006 г. в размере 25 077 178 руб., а также в нарушение статей 169, 171, 172 НК РФ включил в состав налоговых вычетов за февраль, март и октябрь 2006
года суммы НДС уплаченные подрядчику в размере 4 513 829 руб., что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль, неуплате налога в размере 6 018 523 руб., неуплате НДС за февраль, октябрь 2006 года в размере 3 597 356 руб. и завышению НДС предъявленного к возмещению из бюджета за март 2006 года в размере 916 536 руб., начислению штрафов (налог на прибыль - 1 203 704 руб., НДС - 719 471 руб.) и пеней.

По данному нарушению судом установлено следующее.

Заявитель для исполнения своих обязательств по строительству метанопровода по Контракту N 1-МП от 05.04.2002 г. (том 1 л.д. 51 - 76) в соответствии с Программой “поэтапного проведения работ по промывке, заполнению и испытанию метанопровода от станции Коротчаево до нефтебазы ЗГНКМ“ (том 2 л.д. 3) заключил с ООО “Стройинвест“ (подрядчик) договор N 31 от 02.12.2005 г. (том 1 л.д. 119 - 123), договор N 2 от 17.02.2006 г. (том 1 л.д. 129 - 131), договор N 3 от 21.07.2006 г. (том 1 л.д. 136 - 144) на оказание услуг по проведению испытания метанопровода (продувка воздухом, осушенным метаном).

Факт оказания услуг по договору N 31 от 02.12.2005 г. подтверждается актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (том 1 л.д. 124 - 126), по договору N 2 от 17.02.2006 г. актом по форме КС-2 и справкой по форме КС-3 (том 1 л.д. 132 - 133), по договору N 3 от 21.07.2006 г. актом по форме КС-2 и справкой по форме КС-3 (том 1 л.д.
145 - 149), а также составленными актами приемки-передачи оказанных услуг (том 1 л.д. 127, 134, том 2 л.д. 1).

Подрядчиком выставлялись Заявителю счета-фактуры (том 1 л.д. 128, 135, том 2 л.д. 2).

Общая стоимость оказанных для общества услуг по испытанию метанопровода составила 25 077 178 руб. (без НДС), налог на добавленную стоимость предъявленный подрядчиком составил 4 513 829 руб.

Все договоры, акты приемки-передачи оказанных услуг, акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3, счета-фактуры подписаны от имени ООО “Стройинвест“ генеральным директором К.

Налоговый орган, признавая неправомерным включения затрат на приобретение услуг ООО “Стройинвест“ в состав расходов, а НДС в состав налоговых вычетов, указал на следующие обстоятельства, свидетельствующие о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды: 1) согласно проведенного МИФНС России N 1 по Брянской области по поручению МИФНС России N 45 по г. Москве опроса, К. не имеет никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО “Стройинвест“, не является его учредителем и генеральным директором, никаких документов от имени этой организации не подписывала и услуги по испытанию метанопровода для Заявителя не оказывала; 2) по данным ИФНС России N 5 по г. Москве организация - подрядчик не имеет работников, основных средств, транспортных средств, филиалов, представительств или обособленных подразделений, представляет налоговую отчетность с “минимальными“ показателями (последняя за полугодие 2006 года) без учета выручки полученной от оказанных для налогоплательщика услуг.

Суд, рассмотрев представленные Инспекцией документы, соглашается с доводом об отсутствии оснований для включения затрат по услугам подрядчика в состав расходов, а НДС в состав налоговых вычетов, а также о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды по НДС и налогу на прибыль за 2006 год по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ и статьей 9 Федерального закона “О бухгалтерском учете“ налогоплательщик праве уменьшить полученные доходы на произведенные им расходы, которыми признаются понесенные налогоплательщиком экономически обоснованные затраты подтвержденные первичными учетными документами, составленными по формам, содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, обязательным реквизитом которых является подпись руководителя организации или иного уполномоченного (приказом или доверенностью) лица, действующего от имени этой организации.

Передача выполненных по договору подряда работ (оказание услуг) подтверждается на основании главы 37 ГК РФ, Приказа Минфина России от 20.12.1994 г. N 167 “Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету “Учет договор (контрактов) на капитальное строительство“ актом о приемке выполненных работ составленном по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат составленный по форме КС-3 (формы акта и справки, а также порядок их заполнения установлен Постановлением Госкомстата России N 100 от 11.11.1999 г.), которые должны быть подписаны руководителями организации - заказчика и организации - подрядчика или иными лицами, действующими от имени этих организаций на основании приказа либо доверенности, выданной руководителями этих организаций.

В соответствии со статьями 169, 171, 172 НК РФ счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по налогу на добавленную стоимость, без которой налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком. При этом, в силу прямого императивного указания в пункте 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура, составленный с какими-либо нарушениями требований пункта 5, 6 статьи 169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительным и соответственно не подтверждает права налогоплательщика на налоговый вычет.

Согласно пункту 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Статьей 53 ГК РФ, статьей 40 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью“ предусмотрено, что только руководитель (генеральный директор) общества с ограниченной ответственностью может без доверенности подписывать от имени общества любые финансово-хозяйственные документы, в том числе договоры, акты приемки-передачи услуг, счета-фактуры, он также может выдавать любому лицу доверенность (издать приказ) на право подписи документов.

Следовательно, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, содержащие недостоверные сведения или подписанные неуполномоченным лицом не являются первичным учетным документом и в силу требований пункта 1 статьи 252 НК РФ, статьи 9 Федерального закона “О бухгалтерском учете“ не могут подтверждать расходы на выполненные работы (оказанные услуги), счет-фактура, составленная с какими-либо нарушениями требований пункта 5, 6 статьи 169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не подтверждает права налогоплательщика на налоговый вычет.

Согласно представленной ИФНС России N 5 по г. Москве выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (том 4 л.д. 42 - 50) единственным учредителем и генеральным директором ООО “Стройинвест“ является гражданка Российской Федерации К. (паспорт), которая согласно представленных документов подписывала все договоры, акты, справки и счета-фактуры от лица организации - подрядчика.

МИФНС России N 1 по Брянской области во исполнение поручения МИФНС России N 45 по г. Москве получено объяснение К. (письмо, объяснение, копия паспорта, сведения о К. - том 3 л.д. 90 - 95), согласно которому К. не является и не являлась учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером ООО “Стройинвест“, никаких договоров, счетов-фактур и других бухгалтерских документов от имени этой организации не подписывала, должностных лиц ООО “Суперстрой XXI“ не знает.

Судом для подтверждения сведений отраженных в объяснении К. на основании статей 56, 88, 73 АПК РФ направлено судебное поручение в Арбитражный суд Брянской области (том 4 л.д. 8) о проведении допроса гражданки К. по вопросам учреждения, руководства ООО “Стройинвест“ и фактического исполнения договоров заключенных с ООО “Суперстрой XXI“.

Определением от 12.02.2008 г. Арбитражный суд Брянской области возвратил судебное поручение без исполнения в связи с неявкой гражданки К. вызванной в суд 29.01.2008 г. 05.02.2008 г. и 12.02.2008 г. для допроса в качестве свидетеля (том 4 л.д. 10 - 28).

Учитывая невозможность провести допрос гражданки К. в качестве свидетеля в рамках данного дела в порядке установленном статьей 88 АПК РФ и отсутствием доказательств ложности показаний полученных МИФНС России N 1 по Брянской области, суд принимает в качестве доказательства ее объяснения полученные МИФНС России N 1 по Брянской области.

Довод Заявителя о том, что объяснения (опрос), полученные не налоговым органом проводившим выездную проверку (МИФНС России N 45 по г. Москве), а другим налоговым органом по месту жительства свидетеля не являются доказательствами, поскольку составлены с нарушением статьи 90 НК РФ не принимается судом по следующим основаниям.

Налоговый орган в силу положений статьи 31, 90 НК РФ вправе при проведении налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля провести допрос свидетеля, которому известны какие-либо обстоятельства, связанные с проводимыми налоговым органом мероприятиями налогового контроля. Такой допрос оформляется протоколом в порядке установленном статьей 90, 99 НК РФ.

Налоговый кодекс Российской Федерации не препятствует проведение допроса свидетеля налоговым органом по месту его жительства на основании поручения налогового органа проводившего налоговую проверку, учитывая положения статьи 87 НК РФ (встречная проверка).

Незначительные нарушения при оформлении показаний свидетеля (название документа: не протокол допроса свидетеля, а объяснение) при наличии основных реквизитов (дата, время и место составления протокола, должностное лицо его составившее, показание свидетеля и его подпись) не могут лишить этот документ его доказательной силы.

Общество не привело ни одного довода, опровергающего показания К., зафиксированные в объяснении МИФНС России N 1 по Брянской области.

Указание на схожесть подписи на копии паспорта К. (том 3 л.д. 93) и всех документах подтверждающих выполнение работ (договора, акты, справки, счета-фактуры) не принимается судом, поскольку образец подписи К. на объяснении от 31.07.2007 г. (том 3 л.д. 91) и подписи на первичных документах ООО “Стройинвест“ совершенно различны, тем более, что подпись на всех первичных документах представленных Заявителем совершенно одинаковая (полностью идентична, включая наклон и длина самой подписи), что свидетельствует о том, что эта подпись выполнена не лично К., а факсимильным способом (печать с набранной подписью).

Учитывая изложенное, документы, представленные Заявителем в подтверждение расходов на выполнение ООО “Стройинвест“ работ по испытанию метанопровода в размере 25 077 178 руб. (договоры, акты, справки) содержат недостоверные сведения (не подписаны уполномоченным лицом подрядчика), не являются первичными учетными документами, подтверждающими на основании статьи 9 Федерального закона “О бухгалтерском учете“, статьи 252 НК РФ понесенные расходы, счета-фактуры, якобы выставленные этой организацией, составлена с нарушением пункта 6 статьи 169 НК РФ (отсутствует подпись руководителя, главного бухгалтера или иного лица, действовавшего от имени организации на основании приказа или доверенности), поэтому не подтверждают налоговые вычеты по НДС в размере 4 513 829 руб.

В отношении довода Инспекции о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды судом установлено следующее.

В соответствии с пунктом 1, 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г.) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получение налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной: 1) если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), 2) в случае учета для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций, 3) совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета, 4) налоговая выгода получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или экономической деятельности.

Согласно представленным Заявителем документам все работы по испытанию метанопровода, в том числе закачка в него метана, проводились в Ямало-Ненецком автономном округе (город Новый Уренгой), ответственным за выполнение работ являлся технический директор организации - Т. (приказ N 17 от 12.10.2005 г., том 2 л.д. 27), работы выполнялись штатными сотрудниками ООО “Стройинвест“ допущенными к работе с метаном (список работников и перечень должностей в организации согласован с начальником УВД, главным врачом ПНД и начальником территориального управления Росприроднадзора - том 2 л.д. 21 - 26).

Судом получены из ИФНС России N 5 по г. Москве сведения в отношении ООО “Стройинвест“ (том 4 л.д. 40 - 141), согласно которым: организация справки о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за все время “деятельности“ (2004 - 2006 год) не представлялись, из налоговых деклараций по ЕСН за 2005 год и полугодие 2006 года (том 1 л.д. 121 - 141) следует, что в организации работает 1 человек - генеральный директор; филиалы, представительства и (или) обособленные подразделения, в том числе в городе Новый Уренгой, у организации - подрядчика отсутствуют; основные средства, запасы, сырье и материалы, а также транспортные средства у организации также отсутствуют, уставный капитал составляет 10 000 руб. (бухгалтерские балансы на 2005 год и полугодие 2006 года - том 1 л.д. 109 - 120).

Кроме того, организация - подрядчик получившая от Заявителя в 2006 году 25 миллионов руб. и НДС - 4 миллиона руб. за выполненные работы по проведению испытания метанопровода в налоговой декларации по налогу на прибыль за полугодие 2006 года (том 4 л.д. 94 - 105) отразило выручку от реализации в размере 236 тысяч рублей (декларация за 2006 год не представлена), налоговые деклараций по НДС за 2006 год представлены с “минимальными“ показателями (всего к уплате за год - 5 000 руб., карта расчета пеней по НДС - том 4 л.д. 154 - 155).

Согласно объяснениям генерального директора, учредителя и единственного работника ООО “Стройинвест“ К. (том 3 л.д. 91) они никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности этой организации не имеет, учредителем и генеральным директором не является и никогда не являлась, никаких документов от имени организации не подписывала, работы (услуги) по проведению испытания метанопровода для ООО “Суперстрой XXI“ не оказывала.

Перечисленные выше обстоятельства в совокупности свидетельствуют, что физическое лицо, якобы подписавшее договоры, счета-фактуры, акты приемки-передачи оказанных услуг, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (К.) никакого отношения к деятельности этой организации не имеет, уполномоченным лицом не является, организация - подрядчик (ООО “Стройинвест“) фактически никакой реальной предпринимательской деятельностью не занималась, в налоговой отчетности операции по выполнению работ (оказанию услуг) для Заявителя не отражало, сами работы фактически не выполняло и выполнять не могла в силу отсутствия управленческого и иного персонала, филиалов и представительств, транспортных средств и иного необходимого для выполнения работ имущества, соответственно реальных хозяйственных операций по выполнению для общества работ по проведению испытания метанопровода не совершала.

Суд также учитывает, что фактически все представленные Заявителем документы “в подтверждении факта выполнения работ“ (паспорта на приобретение метана, акты обследования, договор на охрану, списки работников и перечень должностей, приказы, доверенности и товарно-транспортные накладные на приобретение метана) не имеют никакого отношения к хозяйственной деятельности ООО “Стройинвест“ как юридического лица, поскольку все документы подписаны неуполномоченным лицом (К. генеральным директором не является), работники “якобы выполняющие работы“ на самом деле никакого отношения к организации-подрядчику не имеют (в штате согласно данным полученным из ИФНС России N 5 по г. Москве не состоят), тем более, что организация даже не имеет филиала или представительства в городе Новый Уренгой, в то время как все работники работают и живут именно в ЯНАО.

Довод Заявителя о “реальности“ хозяйственной операции по проведению испытания метанопровода опровергается представленными Инспекцией доказательствами (у организации отсутствует персонал и уполномоченные лица), фактически представленные обществом документы свидетельствуют, что работы выполнялись некими физическими лицами (бригада рабочих), возглавляемыми “техническим директором“ Т., фактически не имеющими никакого отношения к ООО “Стройинвест“.

Сам по себе факт выполнения работ не свидетельствует о том, что работы выполняла именно ООО “Стройинвест“, поскольку как таковая эта организация не существуют (юридическое лицо не имеющее учредителя, руководителя, работников, помещения не может являться действующей организацией), хозяйственные операции (выполнение работ) она совершать не могла, в связи с отсутствием реальных руководителей или сотрудников, которые могли нести ответственность за эти операции.

Суд также учитывает, что документы представленные налогоплательщиком в подтверждение реальности выполнения работ в силу статьи 68 АПК РФ не являются допустимыми доказательствами (не содержат подписи уполномоченных лиц, при отсутствии в организации таковых вообще).

Наличие записи о юридическом лице в Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ) само по себе не опровергает недействительность всех документов и самих сделок, заключенных с этим лицом, поскольку при отсутствии уполномоченных лиц на заключение сделки, а также возможности выполнить работы (отсутствует помещение, работники, учредитель и генеральный директор) эти сделки в силу положений статей 161, 168 ГК РФ являются ничтожными, вне зависимости от их признания недействительными по решению суда, а документы якобы подтверждающие выполнение работ не могут подтверждать эти обстоятельства, поскольку не подписаны со стороны продавца (необходимость учитывать ничтожность и мнимость сделок при решении вопроса о налоговой выгоде указана в пункте 8 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г.).“br>
Довод о неправомерности возложения на Заявителя ответственности за незаконные действия третьих лиц, нарушающих налоговое законодательство также не принимается судом, поскольку в силу статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно, что означает проявление должной осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов. При этом, суд считает, что такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

Суд считает, что налогоплательщик, заключающий сделки на выполнение работ (оказание услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за выполненную работу подрядчику на расходы и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных поставщиков, осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (отсутствие отчетности, фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от этих организаций).

Ссылка общества на получение им при заключении сделок учредительных документов, а также лицензий на производство строительных работ не может являться подтверждением проявления должной осмотрительности, поскольку налогоплательщик ни разу не осведомился о наличии в компании - подрядчика действующего генерального директора, уполномоченного подписывать финансово-хозяйственные документы.

Вывод суда о необоснованной налоговой выгоде полученной налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг) у организации, не имеющей уполномоченного лица на заключение сделки (руководитель, якобы подписавший все документы отсутствует) соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума N 4553/05 от 25.10.2005 г., Постановлении Президиума N 1461/07 от 24.07.2007 г., Постановлении Президиума N 3355/07 от 02.10.2007 г.

В соответствии с пунктом 11 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением.

Учитывая изложенное, судом установлено, что Заявителем в 2006 году получена необоснованная налоговая выгода в виде незаконного уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на расходы по оказанию ООО “Стройинвест“ услуг (выполнению работ) по проведению испытания метанопровода в размере 25 077 178 руб., неправомерного уменьшения суммы исчисленного НДС на налоговые вычеты по этому подрядчику в размере 4 513 829 руб., в связи с чем учитывая пункт 11 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. выводы Инспекции соответствуют фактическим обстоятельствам дела, начисление по налогу на прибыль в размере 6 018 523 руб., НДС в размере 4 513 829 руб., соответствующей суммы пеней и штрафов законно и обоснованно.

По пункту 1.3 оспариваемого решения налоговый орган установил, что Заявитель в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ включил в состав расходов по налогу на прибыль за 2006 год затраты по страхованию строительных рисков в размере 10 475 575 руб. по договору от 07.09.2006 г. заключенному с ОАО “СОГАЗ“, что привело к занижению налоговой базы, неуплате налога в размере 2 514 138 руб., начислению пеней и привлечение к ответственности в виде штрафа в размере 502 828 руб.

По данному нарушению судом установлено следующее.

Обществом (генеральный подрядчик) с ЗАО “Ямалгазинвест“ (заказчик) заключен Контракт N 1-МП от 05.04.2002 г. на строительство метанопровода (том 1 л.д. 51 - 76), статьей 18 которого предусмотрена обязанность Заявителя (генерального подрядчика) застраховать в страховом обществе “СОГАЗ“ объект строительства (метанопровод) от всех строительных рисков с момента начала работ до момента сдачи объекта по акту. Затраты на страхование возмещаются заказчиком (ЗАО “Ямалгазинвест“) и включаются в общую стоимость Контракта (пункт 3.3).

Налогоплательщик во исполнение своих обязательств по Контракту заключил договор страхования строительно-монтажных рисков с ОАО “СОГАЗ“ (страховой полис N 06CR0073 от 07.09.2006 г., том 2 л.д. 56 - 59), страховщиком был выставлен счет на оплату страхового взноса N 06CR0073 от 07.09.2006 г. (том 2 л.д. 60), который был оплачен платежным поручением N 473 от 27.09.2006 г. (том 2 л.д. 61 - 62).

Затраты на страхование строящегося объекта были включены в общую стоимость по Контракту, что подтверждается протоколом согласования договорной цены (том 2 л.д. 63 - 64) и расчетом договорной цены подрядных работ (том 2 л.д. 65 - 79).

Согласно подпункту 4 пункта 1 и пункту 3 статьи 263 НК РФ затраты на добровольное страхование рисков, связанных с выполнением строительно-монтажных работ, включаются в состав прочих расходов в размере фактических затрат.

Налоговый орган, ссылаясь на статьи 779, 781, 782 ГК РФ и пункт 1 статьи 252 НК РФ, указал в оспариваемом решении, что затраты на страхование строительных рисков, которые не возмещаются заказчиком не могут быть включены в состав расходов по налогу на прибыль, поскольку “они произведены в пользу третьего лица“, соответственно в связи с отсутствием в справке о стоимости выполненных работ и затрат N 26 от 31.10.2006 г. и расшифровке затрат (том 5 л.д. 20 - 49) затрат на страхование, то эти затраты фактически понесены в пользу заказчика строительных работ.

Суд, рассмотрев доводы Инспекции, не принимает их по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ, с учетом Определения Конституционного Суда Российской Федерации N 320-О-П от 04.06.2007 г., понесенные налогоплательщиком затраты могут быть включены в состав расходов по налогу на прибыль при условии их документального подтверждения, экономической обоснованности и наличия объективной связи понесенных налогоплательщиком затрат, с направленностью его деятельности на получение прибыли.

Глава 25 НК РФ “Налог на прибыль организаций“ не содержат запрета на включение подрядчиком затрат на страхование строительных рисков в состав расходов при отсутствии их последующего возмещения заказчиком в составе стоимости строительных работ (объекта).

Ссылки налогового органа на статьи 779, 781, 782 ГК РФ в данном случае необоснованны, поскольку правоотношения между Заявителем и ЗАО “Ямалгазинвест“ регулируются параграфом 3 главы 37 ГК РФ “строительный подряд“, статья 742 которого предусматривает возможность указания в договоре строительного подряда на обязанность подрядчика застраховать соответствующие риски.

Следовательно, налогоплательщик на основании пункта 1 статьи 252, пункта 1 и 3 статьи 263 НК РФ, статей 741, 742 ГК РФ, статьи 18 Контракта N 1-МП от 05.04.2002 г. правомерно включил в состав прочих расходов по налогу на прибыль затраты на страхование строительных рисков в ОАО “СОГАЗ“ в размере 10 475 575 руб.

Указание налогового органа об отсутствии фактического возмещения затрат на страхование противоречит Протоколу согласования договорной цены (том 2 л.д. 63 - 64) и Расчету договорной цены подрядных работ (том 2 л.д. 65 - 79), в которых отдельной строкой выделены “расходы на страхование“, а также пункту 3.3 Контракта, указывающему о включении затрат на страхование в общую стоимость Контракта.

Отсутствие в расшифровке к справке о стоимости выполненных работ и затрат N 26 от 31.10.2006 г. и расшифровке затрат (том 5 л.д. 20 - 49) затрат на страхование объясняется тем, что в расшифровке указываются только выполненные строительные работы, а не понесенные в связи с их выполнением дополнительные расходы. Доказательства обратного Инспекция не представила.

Учитывая изложенное, судом установлено, что затраты на страхование строительных рисков в размере 10 475 575 руб. документально подтверждены, экономически обоснованы, направлены на получение прибыли (включены в стоимость работ по Контракту), доводы налогового органа противоречат статьям 252, 263 НК РФ, соответственно начисление налога на прибыль в размере 2 514 138 руб., пеней и штрафа является незаконным.

По пункту 2.1 оспариваемого решения налоговый орган установил, что Заявитель в нарушение статей 154, 163, 167, 174 НК РФ не включил в состав налоговой базы по НДС за апрель, май и июнь 2006 года операции по сдаче техники в аренду (арендную плату), исчислив и уплатив налог с арендной платы только в июле 2006 года (за три месяца), что привело к неуплате НДС за май, июнь 2006 года в размере 326 440 руб. (по 163 220 руб. за месяц), начислению пеней, привлечению к ответственности в виде штрафа в размере 65 288 руб., завышению НДС, предъявленного к возмещению за апрель 2006 года в размере 103 373 руб., а также исчисление НДС в завышенных размерах за июль 2006 года в сумме 429 814 руб.

По данному нарушению судом установлено следующее.

Общество (арендодатель) заключило ОАО “Межрегионтрубопроводстрой“ (арендатор) договор аренды самоходного крана от 10.04.2006 г. (том 2 л.д. 85 - 89), объект аренды (самоходный кран) был передан арендатору по акту приемки-передачи от 12.04.2006 г. (том 2 л.д. 90). Пунктом 4.2 договора аренды предусмотрено, что арендная плата вносится на расчетный счет Арендодателя не позднее 10 числа каждого месяца на основании счета, выставляемого Арендодателем.

За апрель, май и июнь 2006 года счета на арендную плату обществом не выставлялись, общий размер арендной платы за эти месяцы был отражен в акте N 20 от 03.07.2006 г. (том 2 л.д. 91), налогоплательщиком был выставлен арендатору счет-фактура N 33 от 03.07.2006 г. (том 2 л.д. 92) на арендную плату за апрель 2006 года в размере 677 666 руб., в том числе НДС - 103 372 руб., за май 2006 года в размере 1 070 000 руб., в том числе НДС - 163 220 руб., за июнь 2006 года в размере 1 070 000 руб., в том числе НДС - 163 220 руб. (общая сумма по счету-фактуре составила 2 817 666 руб., в том числе НДС - 429 813 руб.).

Заявитель включил сумму арендной платы за апрель - июнь 2006 года на основании счета-фактуры N 33 от 03.07.2006 г. в налоговую декларацию по НДС за июль 2006 года (том 3 л.д. 129 - 143), налог по которой был заявлен к возмещению из бюджета в размере 278 168 руб., соответственно в налоговых декларациях по НДС за апрель - июнь 2006 года (том 3 л.д. 39 - 72) арендная плата в налоговую базу не включалась, а НДС с нее не исчислялся и не уплачивался в бюджет.

Налоговый орган, учитывая положения подпункта 1 пункта 1 статьи 167 НК РФ (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 г. N 119-ФЗ), касающиеся момента определения налоговой базы как “день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг)“, и статьи 163 НК РФ, касающиеся определения налогового периода (месяц), установил, что услуги по аренде самоходного крана оказывались ОАО “Межрегионтрубопроводстрой“ (арендатор) ежемесячно начиная с апреля 2006 года, соответственно вне зависимости от фактического выставления счета-фактуры на арендную плату и составления акта приемки-передачи оказанных услуг Заявителя обязан был ежемесячно включать сумму НДС исчисленную с арендной платы в налоговую базу, отражая соответствующую сумму в налоговой декларации за апрель, май и июнь 2006 года и уплачивать налог в бюджет.

Выявленное нарушение (невключение в налоговую базу по НДС арендной платы за апрель - июнь 2006 года) привело к неуплате налога за два налоговых периода (май и июнь 2006 года) в результате занижения налоговой базы в размере 326 440 руб., в связи с чем налогоплательщик был привлечен к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога в размере 65 288 руб. (326 440 руб. x 20%).

Заявитель согласен с установленным Инспекцией нарушением, не оспаривает решение в части начисления НДС за май, июнь 2006 года в размере 326 440 руб., уменьшения НДС предъявленного к возмещению за апрель 2006 года в размере 103 373 руб. и исчисление в завышенном размере НДС за июль 2006 года в сумме 429 813 руб., однако считает, что налоговый орган, устанавливая размер налоговой санкции по данному нарушению, неправомерно не применил положения пункта 1 и 3 статьи 112, пункта 3 статьи 114 НК РФ и не учел смягчающие ответственность обстоятельства (период просрочки НДС за май, июнь 2006 года составляет 1 - 2 месяца, налог был в полном объеме исчислен в июле 2006 года самостоятельно до назначения выездной налоговой проверки, ущерб для бюджета и неуплата самого налога на дату принятия решения фактически отсутствует), которые в совокупности позволяют снизить размер штрафа в 10 раз (6 529 руб.). С указанным размером налоговой санкции (6 529 руб.) налогоплательщик согласен.

Суд, учитывая отсутствие позиции налогового органа по вопросу снижения размера налоговой санкции по пункту 2.1 решения, а также приведенные налогоплательщиком смягчающие обстоятельства соглашается с необходимостью снизить размер штрафа в 10 раз ввиду следующего.

В соответствии со статьей 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента или иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

Пунктом 1 статьи 112 НК РФ установлены обстоятельства смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, к которым относятся в том числе и “иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность“ (подпункт 3).

Указанные в пункте 1 статьи 112 НК РФ смягчающие обстоятельства устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций (пункт 4 статьи 112 НК РФ).

В соответствии с пунктами 1, 2 и 3 статьи 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, устанавливается и применяется в виде денежных взысканий (штрафов), при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза, по сравнению с размером, установленном соответствующей статьей НК РФ.

Налоговая санкция примененная Инспекцией (пункт 1 статьи 122 НК РФ) назначается в случае неуплаты или неполной уплаты сумм налога в результата занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления сумм налога или других неправомерных действий (бездействия), при этом размер штрафа определяется в зависимости от неуплаченной суммы налога.

В данном случае Заявитель действительно занизил налоговую базу по НДС за май и июнь 2006 года на сумму арендных платежей, не исчислил и не уплатил налог за эти налоговые периоды, однако, уже в следующем периоде им был исчислен НДС с арендной платы за все три периода (апрель - июнь 2006 года) и фактически уплачен в бюджет (по декларации за июль 2006 года сумма НДС была заявлена не к уплате, а к возмещению из бюджета).

Просрочка в уплате налога, учитывая его исчисление в июле 2006 года, составила 2 месяца для нарушения совершенного в мае 2006 года и 1 месяц для нарушения совершенного в июне 2006 года, налог по итогам 2 месяцев был исчислен и уплачен в бюджет, соответственно недоимка по истечении 1 или 2 месяцев отсутствует, бюджет в данном случае не пострадал.

Суд считает, что приведенные налогоплательщиком обстоятельства налоговый орган обязан был в силу подпункта 3 пункта 1 и пункта 3 статьи 112 НК РФ учесть в качестве смягчающих при принятии решения и установлении размера налоговой санкции (штрафа) за данное правонарушение (пункт 2.1 решения), соответственно размер штрафа должен быть уменьшен как минимум в два раза по сравнению с размером установленным в пункте 1 статьи 122 НК РФ (20 процентов от суммы неуплаченного налога).

Учитывая установление судом смягчающих налоговую ответственность обстоятельств, отсутствие их учета Инспекцией при принятии решения и установления размера налоговой санкции по нарушению отраженному в пункте 2.1 решения, суд считает, что размер штрафа по данному нарушению должен быть уменьшен в 10 раз по сравнению с установленным налоговым органом, соответственно решение в части привлечения к ответственности в виде штрафа в размере превышающем 1/10 от размера установленного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, составляющем 58 759 руб. (65 288 руб. “штраф по решению“ - 6 289 руб. “1/10 штрафа“) подлежит признанию незаконным.

По пункту 2.2 оспариваемого решения налоговый орган установил, что Заявитель в нарушение статей 161, 174 НК РФ не удержал и не перечислил в бюджет в качестве налогового агента НДС в размере 1 227 644 руб. за май 2006 года с сумм арендной платы за сварочное оборудование, арендованное у иностранной компании “SERIMER DATA SAS“, уплатив налог в июле 2006 года, что привело к неуплате НДС в качестве налогового агента за май 2006 года в размере 1 227 644 руб. и привлечению к налоговой ответственности предусмотренной статьей 123 НК РФ в виде штрафа в размере 245 529 руб.

По данному нарушению судом установлено следующее.

Заявитель на основании заключенных с иностранной компанией “SERIMER DATA SAS“ контрактов на аренду сварочного оборудования (том 2 л.д. 94 - 145) уплатил в мае 2006 года арендодателю - иностранной компании 232 000 евро (заявления на перевод N 23 и 24 от 11.05.2006 г., том 3 л.д. 1, 4), однако, в нарушение пункта 1 статьи 161, пункта 4 статьи 174 НК РФ при уплате арендодателю сумм арендной платы не удержал и не перечислил в бюджет НДС с арендной платы в размере 1 227 644 руб.

Указанная сумма НДС была перечислена в бюджет в июле и октябре 2006 года по платежным поручениям N 311 от 07.07.2006 г., 506 от 13.10.2006 г. (том 3 л.д. 2, 5) и отражена в налоговой декларации по НДС за июль 2006 года (том 3 л.д. 129 - 143) в разделе 2.2 “суммы налога, подлежащие перечислению налоговым агентом“, при этом налогоплательщик самостоятельно уплатил пени за несвоевременное перечисление НДС налоговым агентом (платежные поручения N 312 от 07.07.2006 г., 507 от 13.10.2006 г. - том 3 л.д. 3, 6).

Следовательно, фактически НДС обществом в качестве налогового агента с оплаченной иностранной компании арендной платы за май 2006 года был удержан и перечислен в бюджет в июле и октябре 2006 года, что не отрицается налоговым органом.

Инспекция, привлекая налогоплательщика к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за “неправомерное неперечисление (не полное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом“ указывает, что налогоплательщик привлекается к ответственности по данной статье вне зависимости от последующего перечисления налога налоговым агентом в бюджет, ссылаясь на Письмо ФНС России N 04-1-02/145@ от 26.02.2006 г.

Заявитель согласен с установленным налоговым органом правонарушением (несвоевременное перечисление НДС в качестве налогового агента), однако, оспаривает решение в части привлечения к ответственности по статье 123 НК РФ.

Суд, рассмотрев доводы Инспекции и налогоплательщика, а также представленные сторонами документы, считает, что основания для привлечения общества к ответственности по статье 123 НК РФ в данном случае отсутствуют.

Статья 123 НК РФ предполагает привлечение к налоговой ответственности исключительно за “неперечисление налога налоговым агентом“ и не предусматривает ответственность, за ненадлежащее исполнение налоговым агентом своих обязанностей, в том числе и за “несвоевременное перечисление налога налоговым агентом“.

Нормы НК РФ расширительному толкованию не подлежат, поэтому расширение случае возможного привлечения к ответственности установленных в статье 123 НК РФ является незаконным и недопустимо.

Указанный вывод суда соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации изложенной в Постановлении Президиума N 645/05 от 23.08.2005 г.

Ссылка Инспекции на Письмо ФНС России N 04-1-02/145@ от 26.02.2006 г. является необоснованной, поскольку Федеральная налоговая служба в силу статьи 1, 4 НК РФ не вправе принимать и издавать какие-либо нормативные правовые акты по вопросам налогов и сборов, а тем более изменять нормы НК РФ, поскольку это является прерогативой федерального законодателя.

Следовательно, привлечение к налоговой ответственности предусмотренной статьей 123 НК РФ за неперечисление НДС налоговым агентом в виде штрафа в размере 245 529 руб. является незаконным.

Таким образом, решение N 07-16/71 от 08.08.2007 г. о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления по налогу на прибыль за 2006 год в размере 6 018 523 руб., НДС за февраль, октябрь 2006 года в размере 3 597 356 руб., завышения НДС предъявленного к возмещению из бюджета за март 2006 года в размере 916 536 руб., начисления штрафов по налогу на прибыль в сумме 1 203 704 руб., по НДС в сумме 719 471 руб. и соответствующей суммы пеней (пункты 1.2, 2.5 решения) является законным, обоснованным и соответствующим статьям 252 НК РФ, статьям 169, 171, 172 НК РФ, Постановлению Президиума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г.; в части начисления по налогу на прибыль в размере 3 374 073 руб., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 674 808 руб. (нарушения по пунктам 1.1, 1.3 решения), привлечение к ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 58 759 руб. (пункт 2.1 решения), предусмотренной статьей 123 НК РФ за неперечисление НДС налоговым агентом в виде штрафа в размере 245 529 руб. (пункт 2.2 решения) является незаконным, противоречащим НК РФ.

Уплаченная при обращении в суд государственная пошлина подлежит взысканию с МИФНС России N 45 по г. Москве в пользу Заявителя в части удовлетворенных требований (4 353 169 руб. “удовлетворенные требования“ x 2 000 руб. “государственная пошлина“ / 9 586 532 руб. “общая сумма требований“) в размере 908 руб. в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ и пунктом 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 г. N 117 “Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации“.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

признать недействительным решение N 07-16/71 от 08.08.2007 г. о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 674 808 руб., за неуплату НДС в виде штрафа в размере 58 759 руб., предусмотренной статьей 123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм НДС налоговым агентом в виде штрафа в размере 245 529 руб. (пункт 1 резолютивной части решения); предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 3 374 073 руб. (пункт 3 резолютивной части решения); начисления пеней по состоянию на 31.08.2007 г. в соответствующем размере (пункт 2 резолютивной части решения), как не соответствующее НК РФ.

В остальной части отказать в удовлетворении заявленных требований.

Взыскать с МИФНС России N 45 по г. Москве в пользу ООО “Суперстрой XXI“ государственную пошлину в размере 908 руб.

Решение в части признания недействительными решения N 07-16/71 от 08.08.2007 г. подлежит немедленному исполнению, в остальной части подлежит исполнению после вступления в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.