Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.02.2008 по делу N А40-1365/08-118-6 Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 21 февраля 2008 г. по делу N А40-1365/08-118-6

Резолютивная часть решения объявлена 20 февраля 2008 года, решение изготовлено в полном объеме 21 февраля 2008 года

Арбитражный суд в составе:

Председательствующего: К.Е.

Судей: единолично

Протокол ведет судья

при участии: от истца - С. дов. от 19.02.08 N 21-1/02 ов. б/н от 25.12.2007 г. ов. б/н от 25.12.2007 г. >от ответчика - Л. дов. от 19.02.08 N 05-14/0928 уд. N 402887, П.К. дов. N 05-12/8269 от 19.11.2007 г.

рассмотрев в судебном заседании дело по иску ОАО “Русич Центр Банк“

к ответчику МИ ФНС России N 50 по г. Москве

о признании недействительным решения N 18218 от
29.12.2007 г. (в части)

установил:

иск заявлен ОАО “Русич Центр Банк“ к МИ ФНС России N 50 по г. Москве о признании недействительным решения N 18218 от 29.12.2007 г. “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ОАО “Русич Центр Банк“ в части: привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в результате умышленного занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 40% от суммы неуплаченных налогов в размере 60 508 493 р. 26 к.; взыскания пени за несвоевременную уплату или неуплату НДС в размере 77 435 354 р. 66 к.; взыскания недоимки по НДС в размере 212 901 646 р. 83 к.; необходимости внесения исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета по НДС.

Истец обосновал требования следующим. Решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 50 по городу Москве N 18218 от 29 декабря 2007 года Открытое акционерное общество “Русич Центр Банк“: - привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль организаций за 2004 года и 2005 год в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налогов - 365 234 руб. 80 коп.; за неуплату налога на добавленную стоимость за декабрь 2004 года - май 2005 года, сентябрь 2005 года - декабрь 2005 года в результате умышленного занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 40% от неуплаченных сумм налогов - 60 508 493 руб. 26 коп.; - начислены по состоянию на 29.12.2007 года пени в
результате несвоевременной уплаты причитающихся сумм налогов в сумме 77 761 349 руб. 18 коп. (за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в сумме 325 994 руб. 52 коп.; за несвоевременную уплату НДС в сумме 77 435 354 руб. 66 коп.); уплата недоимки по НДС и налогу на прибыль организаций в общей сумме 215 039 121 руб. 96 коп.

В ходе выездной налоговой проверки была установлена неуплата Банком налога на добавленную стоимость от реализации в период 2004 - 2005 г.г. драгоценных металлов на территории Российской Федерации (Пункт 2.1.1.).

При этом Инспекция исходила из следующего: договоры комиссии, формально позволяющие Банку исчислять и уплачивать НДС только с комиссионного вознаграждения, а не со стоимости реализуемого драгоценного металла, не соответствуют требованиям российского законодательства;

- налоговая выгода, полученная Банком в результате уменьшения последним размера НДС вследствие уплаты налога не со всей выручки от реализации драгоценных металлов конечным покупателям, а с суммы комиссионного вознаграждения, является необоснованной.

По мнению Истца, делая вышеизложенные выводы, налоговый орган исходил из того, что договоры комиссии с организациями-комитентами и дополнительные соглашения (поручения) к ним, а также доверенности в соответствии со статьей 168 ГК РФ являются недействительными, так как не соответствуют требованиям российского законодательства.

Истец считает данный вывод необоснованным по следующим основаниям.

Проверкой установлено и исследованными документами, ссылка на которые имеется в Акте проверки (абзац 3, стр. 2), что реализация драгоценного металла осуществлялась Банком на основании следующих договоров комиссии: Договор комиссии от 07.07.04 N ДМ-К/16, заключенный между ОАО “Русич Центр Банк“ и ООО “Окленд“; Договор комиссии от 06.09.05 N ДМ-К/29, заключенный между ОАО “Русич Центр Банк“ и ООО “Фактория“; Договор
комиссии от 20.08.04 N ДМ-К/18, заключенный между ОАО “Русич Центр Банк“ и ООО “Компоглав“; Договор комиссии от 03.11.04 N ДМ-К/22, заключенный между ОАО “Русич Центр Банк“ и ООО “Голди“; Договор комиссии от 11.01.05 N ДМ-К/25, заключенный между ОАО “Русич Центр Банк“ и ООО “Лейрон“; Договор комиссии от 17.03.04 N ДМ-К/14, заключенный между ОАО “Русич Центр Банк“ и ООО “Даллас“.

В соответствии с указанными договорами, Банк (Комиссионер) обязался за вознаграждение совершать от своего имени, но по поручению и за счет инвестора (комитента) сделки по продаже аффинированных драгоценных металлов в виде слитков, соответствующих действующим российским и международным стандартам, принадлежащих последнему на праве собственности, а также совершать иные действия для выполнения поручения.

Со стороны ОАО “Русич Центр Банк“ документы (договоры) подписывались сотрудниками структурных подразделений Банка, действующих на основании надлежащим образом оформленных доверенностей, а со стороны комитентов - генеральными директорами ООО “Окленд“, ООО “Фактория“, ООО “Компоглав“, ООО “Голди“, ООО “Лейрон“, ООО “Даллас“.

При заключении договоров сторонами были соблюдены все предусмотренные действующим законодательством условия.

Истец указывает, что согласно части 2 статьи 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Конкретные условия совершения сделок, характеристика драгоценных металлов, минимальная цена, срок реализации содержались в поручении, выдаваемом Банку организациями-комитентами.

Данная правовая конструкция полностью соответствует положениям ст. 990 ГК РФ, в соответствии с которой по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок
от своего имени, но за счет комитента.

Инициатива по заключению указанных договоров комиссии исходила от организаций-комитентов. При заключении договоров с организациями-комитентами Банком в первую очередь запрашивались и проверялись документы, подтверждающие правоспособность юридического лица.

В соответствии со ст. 51 ГК РФ юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ).

Документы (свидетельства), подтверждающие государственную регистрацию организаций-комитентов в Федеральной налоговой службе РФ, были предоставлены Банку. Кроме того, организации-комитенты состояли на специальном учете в Государственной инспекции Пробирного надзора Российской государственной пробирной палаты.

В соответствии с Инструкцией о порядке ведения специального учета организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями, утвержденной Приказом Минфина РФ от 16 июня 2003 года N 51н, заявление о постановке на учет и карта подписываются руководителем организации и заверяются печатью. Вместе с тем, одной из причин, приводящей к невозможности постановки на учет является обнаружение недостоверных или искаженных данных в документах, предоставленных для постановки на специальный учет (п. п. 9 - 12).

Таким образом, правоспособность организаций-комитентов подтверждается двумя государственными органами - Федеральной налоговой службой РФ и Российской государственной пробирной палатой.

При положительном заключении юридической службы и после подписания договора начинались сделки с клиентами.

Драгоценный металл (слитки) поставлялся комитентами и сдавался в банк по доверенности. В соответствии с актами приема-передачи уполномоченные сотрудники передавали металл, ставили свои подписи (процесс происходил в кассе Банка), все слитки проверялись по прилагаемым к ним спецификациям. Передача драгоценного металла в рамках исполнения заключенных договоров комиссии подтверждается соответствующими актами приема-передачи.

В последующем, драгоценный металл реализовывался по договорам купли-продажи, заключаемым Банком с покупателями от своего имени, но
за счет комитента. Покупатели оплачивали металл согласно спецификациям Банка (обычно авансом). Металл являлся собственностью покупателя с момента его оплаты Банку (подробный механизм осуществления операций изложен на стр. 1 оспариваемого Решения).

Денежные средства (за вычетом комиссионного вознаграждения Банка), полученные от организаций - покупателей драгоценного металла, перечислялись Банком на расчетные счета организаций-комитентов (данные обстоятельства были установлены и не отрицаются налоговым органом, стр. 2 Решения).

Указывая на недействительность договоров комиссии, налоговый орган исходил из свидетельских показаний генеральных директоров организаций-комитентов, которые сообщили, что в каких-либо правоотношениях с ОАО “Русич Центр Банк“ не участвовали (не являлись генеральными директорами организаций-комитентов, подписи на учредительных документах не ставили, не открывали расчетных счетов и т.д.).

Истец пояснил, что стороны после заключения вышеназванных договоров осуществляли действия, направленные на исполнение этих договоров (передавали металл, реализовывали его, перечисляли денежные средства). Тем самым стороны действовали строго в рамках обязательств, установленных договором и действующим законодательством.

Опровергая указанные доводы, налоговым органом презюмируется недобросовестность Банка, как налогоплательщика. Вместе с тем, судебная практика исходит из того, что недобросовестность налогоплательщика должна быть подтверждена налоговым органом прямыми доказательствами, которых, по мнению Истца, не было представлено.

Протоколы допросов генеральных директоров Обществ, согласно которым последние никаких документов не подписывали, расчетных счетов не открывали, договоры не подписывали, не являются, по мнению Истца, обстоятельствами, свидетельствующими о недобросовестности Банка.

В ходе налоговой проверки не установлено, что Истец и его контрагенты (организации-комитенты) действовали согласованно, были осведомлены о намерении совершить фиктивные операции с целью сокрытия дохода Банка. Также не установлено, что должностные лица налогоплательщика знали о нарушениях установленного законом порядка при создании ООО “Окленд“, ООО “Фактория“, ООО “Компоглав“, ООО “Голди“, ООО “Лейрон“,
ООО “Даллас“ и о том, что лица, давшие пояснения в ходе налоговой проверки не являются руководителями организаций и не подписывали финансовые документы. Также не представлены налоговым органом доказательства взаимозависимости и аффилированности Банка и указанных Обществ.

Налоговый орган не указал, каким именно законодательным актом на банк возложена обязанность выявлять и проверять состав учредителей, проводить экспертизу подписи гендиректора, заверенной нотариусом. Подписи генеральных директоров организаций-комитентов, проставленные на договорах и актах, соответствовали подписям, указанным в карточке и заверенной нотариусом.

При таких обстоятельствах, по мнению Истца, невозможно прийти к выводу о том, что Банк мог или должен был выявить вышеуказанные обстоятельства при совершении сделки, поскольку эти обстоятельства не были обнаружены государственными регистрирующими органами, а также нотариусом, заверившим подлинность подписи.

Действия Банка, направленные на истребование указанных подтверждений государственных органов, в полной мере отвечают требованиям добросовестности, заботливости и осмотрительности, предписанным гражданским и налоговым законодательством.

Истец указывает, что все сделки были полностью исполнены сторонами, денежные средства полностью перечислены на расчетные счета, соответствующие акты приема-передачи подписаны, претензий по исполнению сделок сторонами не высказаны. Драгоценные металлы в форме слитков, полученные от организаций-комитентов в последующем были переданы по договорам купли-продажи.

Ответчик иск не признал, возразил по основаниям, изложенным в объяснениях (т. 9), а именно. Ответчик ссылается, что реализация драгоценного металла осуществлялась Банком, на основании следующих договоров комиссии: Договор комиссии от 07.07.04 N ДМ-К/16, заключенный между ОАО “Русич Центр Банк“ и ООО “Окленд“; Договор комиссии от 06.09.05 N ДМ-К/29, заключенный между ОАО “Русич Центр Банк“ и ООО “Фактория“; Договор комиссии от 20.08.04 N ДМ-К/18, заключенный между ОАО “Русич Центр Банк“ и ООО “Компоглав“; Договор комиссии от 03.11.04
N ДМ-К/22, заключенный между ОАО “Русич Центр Банк“ и ООО “Голди“; Договор комиссии от 11.01.05 N ДМ-К/25, заключенный между ОАО “Русич Центр Банк“ и ООО “Лейрон“; Договор комиссии от 17.03.04 N ДМ-К/14, заключенный между ОАО “Русич Центр Банк“ и ООО “Даллас“. По мнению налогового органа данные договоры комиссии с организациями-комитентами и дополнительные соглашения (поручения) к ним, а также доверенности в соответствии со статьей 168 ГК РФ являются недействительными, так как не соответствуют требованиям российского законодательства.

Ответчик считает, что договоры комиссии, формально позволяющие Банку исчислять и уплачивать НДС только с комиссионного вознаграждения, а не со стоимости реализуемого драгоценного металла, не соответствуют требованиям российского законодательства; - налоговая выгода, полученная Банком в результате уменьшения последним размера НДС вследствие уплаты налога не со всей выручки от реализации драгоценных металлов конечным покупателям, а с суммы комиссионного вознаграждения, является необоснованной.

Таким образом, Ответчиком была установлена неуплата Банком налога на добавленную стоимость от реализации в период 2004 - 2005 г.г. драгоценных металлов на территории Российской Федерации (Пункт 2.1.1.).

Исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, заслушав мнения сторон, суд считает иск не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям. В судебное заседание истец представил подлинники вышеперечисленных документов, обосновывающих исковые требования.

Как следует из материалов дела, Решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 50 по городу Москве N 18218 от 29 декабря 2007 года Открытое акционерное общество “Русич Центр Банк“: - привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль организаций за 2004 года и 2005 год в результате занижения налоговой
базы в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налогов - 365 234 руб. 80 коп.; за неуплату налога на добавленную стоимость за декабрь 2004 года - май 2005 года, сентябрь 2005 года - декабрь 2005 года в результате умышленного занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 40% от неуплаченных сумм налогов - 60 508 493 руб. 26 коп.; - начислены по состоянию на 29.12.2007 года пени в результате несвоевременной уплаты причитающихся сумм налогов в сумме 77 761 349 руб. 18 коп. (за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в сумме 325 994 руб. 52 коп.; за несвоевременную уплату НДС в сумме 77 435 354 руб. 66 коп.); уплата недоимки по НДС и налогу на прибыль организаций в общей сумме 215 039 121 руб. 96 коп.

В ходе выездной налоговой проверки была установлена неуплата Банком налога на добавленную стоимость от реализации в период 2004 - 2005 г.г. драгоценных металлов на территории Российской Федерации (Пункт 2.1.1.).

Судом установлено следующее.

ОАО “Русич Центр Банк“ в проверяемом периоде осуществляло, в числе прочей деятельности, реализацию драгоценных металлов на территории Российской Федерации юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям на основании договоров купли-продажи с условием изъятия драгоценных металлов из сертифицированного хранилища Банка.

Согласно договорам купли-продажи “Русич Центр Банк“ выступал в качестве продавца драгоценных металлов, а сторонние организации в качестве покупателей. Сторонами был утвержден следующий порядок согласования объема каждой приобретаемой покупателем партии драгоценных металлов, их характеристики и стоимости; - Продавец направляет покупателю предложение на покупку драгоценных металлов в виде спецификаций, в которых содержатся все необходимые характеристики драгоценных металлов,
в том числе: вид, общая лигатурная масса и масса в химической чистоте (для золота), содержание металла в процентах, а также цена за один грамм металла и общая стоимость предлагаемых к продаже драгоценных металлов с учетом НДС; - В случае заинтересованности в совершении соответствующей сделки покупатель немедленно подписывает спецификацию со своей стороны и передает продавцу.

Также, сторонами согласовывалось, что драгоценные металлы, предлагаемые к продаже и указываемые в спецификации, будут находиться у “Русич Центр Банка“ на комиссии. При этом на момент передачи драгоценных металлов покупателю они должны находиться в распоряжении продавца, не быть заложенными, арестованными и не являться предметом исков третьих лиц.

Покупатель осуществлял оплату драгоценных металлов путем перечисления денежных средств на счет, указанный продавцом, не позднее трех рабочих дней с момента подписания соответствующей спецификации, а продавец осуществлял передачу драгоценных металлов покупателю не позднее трех рабочих дней с даты получения от покупателя подписанной им соответствующей спецификации, при условии выполнения покупателем своей обязанности по принятию передаваемых драгоценных металлов.

Кроме того, договорами купли-продажи устанавливались и иные обязанности продавца и покупателя, ответственность сторон, порядок разрешения споров и т.д.

Драгоценный металл, реализуемый “Русич Центр Банк“ сторонним организациям (данные организации не являлись банками), поступал от организаций-комитентов (инвесторов) в рамках заключенных с Банком договоров комиссии. Так, драгоценный металл, указанный в приложении N 1 к Акту проверки, поступал в хранилище Банка в соответствии со следующими договорами комиссии: договор комиссии от 07.07.04 N ДМ-К/16, заключенный с ООО “Окленд“; договор комиссии от 06.09.05 N ДМ-К/29, заключенный с ООО “Фактория“ договор комиссии от 20.08.04 N ДМ-КУ18, заключенный с ООО “Компоглав“; договор комиссии от 03.11.04 N ДМ-КУ22, заключенный с ООО “Голди“; договор комиссии от 11.01.05 N ДМ-К/25, заключенный с ООО “Лейрон“; договор комиссии от 17.03.04 N ДМ-К/14, заключенный с ООО “Даллас“.

Предметом указанных договоров являлось обязательство ОАО “Русич Центр Банк“ за вознаграждение совершать от своего имени, по поручению и за счет инвестора (ООО “Окленд“, ООО “Фактория“, ООО “Компоглав“, ООО “Голди“, ООО “Лейрон“, ООО “Даллас“), сделки по продаже аффинированных драгоценных металлов в виде слитков, соответствующих действующим российским и международным стандартам, принадлежащих инвестору на праве собственности, а также совершать иные действия для выполнения указанных выше целей.

Конкретные условия совершения сделок, масса и характеристики предлагаемых к реализации драгоценных металлов, минимальная цена и срок реализации, а также иные указания инвестора относительно сделок, содержались в поручении, выдаваемом последним Банку.

Также данные договоры комиссии содержали иные условия относительно обязанностей комиссионера и комитента, ответственности сторон, комиссионного вознаграждения и расходов, связанных с исполнением поручений инвестора (комитента), разрешения споров и т.д.

Выручка от реализации драгоценных металлов (стандартных золотых слитков) с учетом налога на добавленную стоимость составила (Приложение N 1 к Акту проверки):

- в 2004 году - 605 268 118,19 руб.;

- в 2005 году - 794 067 059,71 руб.

Данное обстоятельство Заявителем в Заявлении и заседании не оспаривается.

Из документов (деклараций по налогу на добавленную стоимость, расчетов, выписок по лицевым счетам бухгалтерского учета и т.д.), представленных “Русич Центр Банк“ в Инспекцию, следует, что при исчислении налога на добавленную стоимость в 2003 - 2005 гг. Банк выручку от реализации драгоценных металлов, указанных в приложении N 1 к Акту, не учитывал и сумму налога на добавленную стоимость с выручки от реализации драгоценных металлов в бюджет не уплачивал.

В соответствии с пунктом 1 статьи 156 Налогового кодекса РФ налогоплательщики, осуществляющие деятельность в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров, определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении указанных договоров.

Факт уплаты НДС только с суммы комиссионного вознаграждения от оказанных Банком в рамках заключенных договоров комиссии услуг подтверждается представленными в ходе выездной налоговой проверки документами (деклараций по налогу на добавленную стоимость, налоговыми регистрами, счетами-фактурами, выписками по лицевым счетам бухгалтерского учета и т.д.). Денежные средства (за вычетом комиссионного вознаграждения Банка), полученные от организаций - покупателей драгоценного металла, перечислялись (зачислялись) Банком на расчетные счета организаций-комитентов, в чьих интересах действовал Банк.

Судом установлено, что Инспекцией в ходе проверки были направлены запросы в территориальные налоговые инспекции по месту учета организаций-комитентов с целью подтверждения (опровержения) фактов заключения ими договоров комиссии с “Русич Центр Банк“, включения в налоговую базу по НДС выручки от операций по реализации драгоценных металлов и уплаты налога на добавленную стоимость в бюджет, а также предоставления ими бухгалтерской и налоговой отчетности за 2003 - 2005 гг.

Полученные из территориальных налоговых инспекций ответы (Приложение N 5 к Акту проверки) позволяют суду сделать выводы о том, что организации-комитенты по вышеуказанным сделкам обладали признаками организаций, на регулярной основе используемых в целях извлечения необоснованной налоговой выгоды.

В частности, из запросов следует, что в налоговой отчетности, представленной организациями-комитентами в инспекции не находят своего отражения операции с драгоценными металлами, при этом часть из них - ООО “Лейрон“, ООО “Голди“, ООО “Окленд“ представляют “нулевую“ бухгалтерскую и налоговую отчетность, либо не представляют таковой. При этом организации-комитенты, представляющие “ненулевую“ бухгалтерскую отчетность, уплачивают налоги в минимальных размерах. Счета части организаций-комитентов приостановлены в связи с непредставлением отчетности.

Таким образом, НДС с выручки от операций по реализации драгоценного металла организациями-комитентами в бюджет уплачен не был.

Оценивая действия “Русич Центр Банк“ и доказательства, представленные в материалы дела в совокупности, суд считает, что начисление Ответчиком НДС со всего объема выручки от реализации драгоценных металлов по вышеуказанным договорам комиссии, а не только с суммы комиссионного вознаграждения правомерно. Суд приходит к выводу о том, что действия Банка направлены на извлечение необоснованной налоговой выгоды, в виде занижения налоговой базы по НДС вследствие возложения обязанности по уплате НДС при реализации драгоценных металлов на вышеперечисленные организации-комитенты, что подтверждается следующим.

Поручение, выдаваемое организациями-комитентами Банку в рамках договоров комиссии, на основании которого он осуществлял реализацию драгоценных металлов, является документом, по которому у сторон возникают права и обязанности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 154 ГК РФ для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон. Соответственно, вышеуказанные поручения могут служить основанием для возникновения гражданских прав и обязанностей у комитента и комиссионера только в случае выражения в нем согласованной воли двух сторон, оформляемой путем подписания документа законным или надлежащим образом уполномоченным представителем.

При этом в качестве законного представителя в силу статьи 53 ГК РФ, могут выступать исключительно исполнительные органы юридического лица.

Со стороны “Русич Центр Банк“ документы (договоры, акты приема-передачи драгоценного металла, акты оказанных услуг и т.п.) подписывались сотрудниками структурных подразделений “Русич Центр Банк“, действующими на основании доверенностей, а со стороны комитентов - генеральными директорами вышеуказанных организаций.

Ответчиком в рамках выездной налоговой проверки были допрошены в качестве свидетелей генеральные директора ООО “Окленд“, ООО “Фактория“, ООО “Компоглав“, ООО “Голди“, ООО “Лейрон“, ООО “Даллас“ по вопросам заключения договоров комиссии, дополнительных соглашений (поручений), передачи драгоценного металла, дальнейшего распоряжения денежными средствами, перечисляемыми (зачисляемыми) на расчетные счета организаций-комитентов, а также обстоятельства, связанные и исчислением и уплатой НДС с операций реализации драгоценных металлов, имеющих значение, для осуществления налогового контроля, что отражено в Приложении N 8 к Акту проверки.

Из свидетельских показаний (стр. 4 - 5 оспариваемого решения т. 1 л.д. 28 - 29) П.Е. (ООО “Даллас“), У. (ООО “Фактория“), Г. (ООО “Окленд“), М. (ООО “Лейрон“), К.А. (ООО “Компоглав“) следует, что генеральными директорами указанных организацией не являлись, никогда и нигде не открывали расчетных счетов и не распоряжались денежными средствами, находящимися на них. М. в частности указал, что приблизительно два года назад (2004 - 2005 г.г.) по предложению знакомого подписал какие-то документы, которые со слов знакомого помогут некой фирме завести в г. Москвы продукты питания. Никаких фактических действий, как генеральный директор ООО “Лейрон“ не выполнял, так как не знал о существовании ООО “Лейрон“ и ОАО “Русич Центр Банк“.

Ответчиком в судебном заседании заявлено письменное ходатайство о вызове в качестве свидетелей лиц, указанных в качестве должностных лиц организаций-комитентов. Истец ходатайство не поддержал, пояснив, что исполнение договоров комиссии принято организациями-комитентами, в связи с чем свидетельские показания, в том числе, полученные при проведении проверки, не могут влиять на факт взаимоотношений банка и комитентов.

Ответчиком заявлено письменное ходатайство об истребовании у Истца подлинных экземпляров договоров комиссии. Истцом представлены подлинные экземпляры договоров комиссии: N ДМ-К/25 от 11.01.05 с ООО “Лейрон“, дополнительное соглашение N 1 к данному договору от 21.03.2005 г., лист согласования договора; Договор комиссии N ДМ-К/29 от 06.09.2005 г. с ООО “Фактория“; Договор комиссии N ДМ-К/14 от 17.03.2004 г. с ООО “Даллас“; Договор комиссии N ДМ-К/16 от 07.07.2004 г. с ООО “Окленд“; Договор комиссии N ДМ-К/22 от 03.11.2004 г., Дополнительное соглашение N 1 от 21.03.2005 г. к данному договору. Ответчик с представленными документами ознакомлен, указанные подлинные документы приобщены к материалам дела. Ответчиком заявлено письменное ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы. Истец ходатайство не поддержал, пояснив, что исполнение договоров комиссии принято организациями-комитентами, результаты экспертизы не могут опровергать факт исполнения договоров комиссии. Суд, на основании ст. ст. 184, 159, 64 АПК РФ определив отказать в удовлетворении ходатайств Ответчика о назначении почерковедческой экспертизы и вызове свидетелей, поскольку Заявитель не приводит довода о недостоверности результатов опросов, проведенных Инспекцией в ходе проверки.

Доводы Заявителя основаны в том числе на том, что он, как налогоплательщик не несет ответственности за действия третьих лиц, т.е. фактически Заявитель основывает свою позицию не на опровержении Фактических обстоятельств, изложенных в Акте проверки и обжалуемом Решении, а на том, что он не знал и не мог знать о тех обстоятельствах, которые установлены Инспекцией при проверке и изложены в обжалуемом Решении, в связи с чем, по мнению Заявителя и подлежит признанию незаконным Решение N 18218 в обжалуемой части.

Суд считает, что факт заключения вышеуказанных договоров, дополнительных соглашений (поручений), подписание актов приема-передачи и актов оказанных услуг, поручений на перечисление денежных средств, а также факт передачи драгоценного металла именно организациями-комитентами в лице их законных представителей опровергнуты свидетельскими показаниями лиц, которые согласно документам выступали представителями стороны в отношениях с Банком (Истцом).

Ответчиком в качестве дополнительных доказательств по делу представлены документы по взаимоотношениям организаций-комитентов с иными банками. Суд, на основании ст. ст. 67, 184 АПК РФ определил отказать Ответчику в приобщении данных документов к материалам дела, поскольку п. 1 ст. 67 АПК РФ предусмотрено, что суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. В обжалуемом решении указанные обстоятельства не исследовались.

Поскольку ст. 101 НК РФ предусмотрено обязательное отражение в Акте проверки всех обстоятельств, установленных в ходе проведения контрольных мероприятий и право налогоплательщика заявить возражения на Акт проверки, исследование и приобщение к материалам настоящего дела (об обжаловании Решения) дополнительных доказательств по обстоятельствам, которые не исследовались в ходе проверки, и, соответственно, не отраженных в Акте проверки и в решении, не соответствующим ст. 67 АПК РФ.

Заявитель указывает, что “Проверкой установлено и исследованными документами, ссылка на которые имеется в Акте проверки (абзац 3, стр. 4), подтверждается, что реализация драгоценного металла осуществлялась Банком на основании договоров комиссии, в которых Банк выступал в качестве комиссионера. Металл поставлялся комитентами в хранилище Банка, после чего реализовывался по договорам купли-продажи, заключаемым Банком с покупателями от своего имени, но за счет комитента.

Данная правовая конструкция полностью соответствует положениям ст. 990 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - “ГК РФ“), раскрывающей понятие и предмет договора комиссии.

Денежные средства (за вычетом комиссионного вознаграждения Банка), полученные от организаций - покупателей драгоценного металла, перечислялись Банком на расчетные счета организаций-комитентов.

Механизм исполнения договоров комиссии и договоров купли-продажи драгоценного металла подробно описан в Акте проверки (стр. 3 и 4).

В соответствии со ст. 156 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - “НК РФ“) “Налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров... комиссии... определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении... указанных договоров.“.

Таким образом, Банк правомерно определял налоговую базу по налогу на добавленную стоимость (НДС) как сумму дохода, полученную им в виде вознаграждений по договорам комиссии, а вывод налогового органа о неправомерности уплаты Банком НДС только с суммы комиссионного вознаграждения, не соответствует закону - статье 156 НК РФ.

Следовательно, также не соответствует закону и фактическим обстоятельствам вывод Налогового органа о неуплате Банком НДС от реализации драгоценных металлов в период 2004 - 2005 гг. (п. 2.1.1., абзац 1, стр. 3).

Определение реализации дано в ст. 39 НК РФ. В соответствии с п. 1. данной статьи реализацией признается передача права собственности на товары одним лицом другому лицу. Если же передача права собственности осуществляется одним лицом для другого лица, то необходимо прямое указание Налогового кодекса РФ о признании такой сделки реализацией.

Налоговый кодекс РФ не предусматривает, что передача права собственности на товар (драгоценный металл), осуществляемая комиссионером для комитента, признается реализацией.

Налоговая база по таким операциям, как было сказано выше, определяется по ст. 156 НК РФ как сумма дохода, получаемого в виде комиссионного вознаграждения, а не как сумма всего дохода, получаемого от покупателя.

Таким образом, все сделки“Банка, описанные в п. 2 Акта проверки, в которых Банк действовал в качестве комиссионера, не являются реализацией.

Также некорректен и вывод о том, что Банк являлся продавцом металла (абзац 3, п. 2.1.1. Акта), так как право собственности на металл Банку не принадлежало, и Банк осуществлял передачу права собственности для комитента“.

Суд не соглашается с выводами Истца по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 156 Налогового кодекса РФ налогоплательщики, осуществляющие деятельность в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров, определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении указанных договоров.

Тем самым, уплата НДС не со всего объема выручки от реализации драгоценных металлов, а только с суммы комиссионного вознаграждения возможно при осуществлении налогоплательщиком деятельности в интересах другого лица на основании договоров комиссии.

В пункте 1 статьи 11 НК РФ установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Из норм главы 51 ГК РФ следует, что в рамках правоотношений по комиссии комиссионер обязуется совершить от своего имени, но за счет комитента одну или несколько сделок по поручению последнего; принятое на себя поручение исполнять на наиболее выгодных условиях для комитента в соответствии с указаниями последнего; предоставлять комитенту отчет об исполнении его поручения и передать последнему все полученное по договору комиссии, а комитент обязуется уплатить комиссионеру вознаграждение и принять от комиссионера все полученное по договору комиссии, а, кроме того, помимо уплаты комиссионного вознаграждения, комитент обязуется возместить комиссионеру израсходованные последним на исполнение комиссионного поручения суммы.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении, прекращении гражданских прав и обязанностей. Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (часть 1 статьи 432 ГК РФ) и выражена согласованная воля всех его сторон (часть 3 статьи 154 ГК РФ).

Материалами выездной налоговой проверки не установлено, что сделки совершались со стороны “организаций-комитентов“ как юридических лиц их органами или представителями, уполномоченными на заключение таких сделок.

Тем самым, сделки, совершенные Банком с “организациями-комитентами“, не были направлены на установление гражданских прав и обязанностей в силу отсутствия при их заключении согласованной воли двух сторон, что является нарушением статей 153, 154 и 160 ГК РФ и, в свою очередь, в совокупности с положениями статьи 166, пункта 1 статьи 167 и статьи 168 ГК РФ, что позволяет суду рассматривать совершенные Банком сделки, как не соответствующие закону.

В связи с чем, документы, представленные Банком и подтверждающие, по его мнению, осуществление им комиссионных операций, не могут расцениваться как документы, подтверждающие факт сложившихся договорно-правовых отношений между Банком и “организациями-комитентами“, на которые распространяются нормы главы 51 ГК РФ.

Также проверкой установлено, что “организации-комитенты“ характеризовались идентичной совокупностью признаков:

- в налоговой отчетности, представленной “организациями-комитентами“ в территориальные инспекции не находят своего отражения операции с драгоценными металлами;

- часть “организаций-комитентов“ (ООО “Лейрон“, ООО “Голди“, ООО “Окленд“) представляют “нулевую“ бухгалтерскую и налоговую отчетность, либо не представляют таковой;

- “организации-комитенты“, представляющие “ненулевую“ отчетность уплачивают налоги в минимальных размерах, не сопоставимых с объемом осуществленных операций;

- операции по расчетным счетам части “организаций-комитентов“ приостановлены в связи с непредставлением отчетности.

То есть, “организации-комитенты“ характеризуются совокупностью признаков, свидетельствующих о привлечении их в качестве контрагентов по сделке именно в целях необоснованного извлечения налоговой выгоды.

Суд соглашается с выводом Ответчика о том, что: “таким образом, в ходе выездной налоговой проверки Банк представил проверяющим документы, создающие видимость осуществления им комиссионных операций, что не позволяет Банку отражать операции по реализации драгоценных металлов конечным покупателям с выбытием из сертифицированного хранилища в налоговом учете, на которые бы распространялись нормы статьи 156 НК РФ.

Судом принимается вывод налогового органа об отсутствии у Банка реальной деловой цели в осуществлении операций с драгоценными металлами в “интересах третьих лиц“, при исключительной направленности деятельности Банка на создание объекта налогообложения НДС“ (подпункт 5) п. 2.1.1. Акта проверки (абзац 5, стр. 12).

По мнению Истца, Банк “...заключал сделки таким образом, чтобы создать объект налогообложения НДС... игнорируя межбанковский рынок, где возникает налоговая льгота по уплате НДС.“ (абзац 4, стр. 12).

Совершение Банком операций с драгоценными металлами является частью предпринимательской деятельности, осуществляемой Банком. Предпринимательская деятельность относится к сфере гражданско-правовых отношений и регулируется нормами ГК РФ и принятых в соответствии с ним законов и подзаконных актов. В соответствии со ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли.

Следовательно, в соответствии с ГК РФ Банк самостоятельно определяет формы и способы осуществления предпринимательской деятельности, в том числе и совершения операций с драгоценными металлами.

Кроме того, Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 года N 53 (п. 4.) прямо указывает на то, что “...возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.“. Следовательно, налоговый орган не вправе настаивать на то, что налогоплательщик должен был выбрать тот или иной вариант построения хозяйственных операций (в данном случае - реализация металла только через межбанковский рынок).

Таким образом:

- во-первых, довод об “игнорировании“ Банком операций на межбанковском рынке не соответствует требованиям закона,

- во-вторых, вывод налогового органа “об отсутствии у Банка реальной деловой цели в осуществлении операций с драгоценными металлами“ не соответствует фактическим обстоятельствам, так как за проверяемый период по указанным посредническим операциям Банком был получен доход в виде комиссионного вознаграждения с которого Банком был уплачен НДС в бюджет в полном объеме. Факты получения комиссионного дохода и уплаты НДС полностью отражены в бухгалтерской и налоговой отчетности, представленной Банком в строгом соответствии с требованиями законодательства в налоговый орган, а также представленной Рабочей группе налогового органа в ходе проверки“.

Данный довод Банка не принимается судом, как не опровергающий фактических обстоятельств, сопутствовавших операциям с драгоценными металлами.

Действительно, гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (пункт 1 статьи 2 ГК РФ), которая для коммерческих организаций является основной целью их деятельности, а для некоммерческих организаций служит достижению целей, ради которых они созданы (статья 50 ГК РФ).

Вместе с тем, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 Постановления от 12 октября 2006 года N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ указал, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Первый абзац пункта 4 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 предусматривает, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В ходе проверки установлено, что реализация Банком драгоценного металла, якобы в “интересах“ “организаций-комитентов“ осуществлялась, минуя межбанковский рынок, имеющего льготу по уплате НДС (подпункт 9 пункта 3 статьи 149 НК РФ). Кроме того, в ходе проверки Банком были представлены документы, создающие видимость осуществления комиссионных операций в интересах несуществующих организаций и перекладывающих на последних бремя по уплате НДС.

Взаимосвязь указанных пунктов Постановления ВАС РФ N 53 и фактических обстоятельств, выявленных в ходе мероприятий налогового контроля, позволяют сделать вывод о том, что действия ОАО “Русич Центр Банк“ по данному эпизоду не обусловлены целями делового характера, а полученное “комиссионное вознаграждение“ является второстепенным результатом деятельности, направленной на реализацию драгоценных металлов с НДС, а затем, путем заключения договоров комиссии, возложения обязанности по уплате НДС на “организации-комитенты“, фактически никакой предпринимательской деятельности не осуществлявшими.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ N 53 под налоговой выгодой понимается “уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета“.

Налоговым органом в Акте проверки лишь констатируется, что весь драгоценный металл, реализуемый Банком якобы в интересах “организаций-комитентов“ порождал *** межбанковском рынке, то на основании подпункта 9 пункта 3 статьи 149 НК РФ возникала бы льгота по уплате НДС. В то же время, у Банка, позиционирующего себя как “комиссионер“, на основании формального использования норм статьи 156 НК РФ, оставалась бы обязанность по исчислению и уплате НДС с “комиссионного вознаграждения“, тем самым у Банка не возникало бы никакой налоговой выгоды. Однако в таком случае, у “организаций-комитентов“ не возникла бы обязанность по уплате НДС с реализованного драгоценного металла.

Из изложенного следует, что не только осуществлялся уход от уплаты НДС, но и сам налог, увеличивающий стоимость реализованного драгоценного металла (в стоимости реализованного драгоценного металла) перечислялся на счета организаций, которые соответствовали признакам юридических лиц лишь формально, не имея фактически даже обязательных органов управления в лице руководителей организаций.

Таким образом, создавалась ситуация, при которой увеличивался объем денежных средств, перечисленный организациям-комитентам за счет налога на добавленную стоимость.

Тем самым, не может быть принят довод Банка, апеллирующего ко второму абзацу пункта 4 Постановления ВАС РФ N 53, что “...возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной“.

Вывод о том, что “возможность приобрести драгоценный металл (организациями-комитентами) инициировалась и осуществлялась самим Банком“ (подпункт 4) пункта 2.1.1. (предпоследний абзац, стр. 11).

В обоснование данной позиции Истцом приводится тот факт, что драгоценный металл, приобретаемый некоторыми организациями-комитентами и впоследствии реализуемый по договорам комиссии, оплачивался за счет средств, находившихся на банковских счетах этих организаций, открытых в Банке.

В соответствии со ст. 846 ГК РФ “...Банк обязан заключить договор банковского счета с клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на объявленных банком... условиях, соответствующих требованиям, предусмотренным законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами“.

В соответствии со ст. 845 ГК РФ “...Банк не вправе определять и контролировать направление использования денежных средств клиента и устанавливать другие не предусмотренные законом и договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению.“.

Из этого следует, что Банк не может “инициировать“ и, тем более, самостоятельно осуществлять тот или иной вид деятельности клиента.

Таким образом, открытие Банком счета клиенту и исполнение распоряжений клиента (в данном случае - на перечисление денежных средств в оплату приобретаемого металла) - есть исполнение обязанностей, возложенных на Банк законом“.

Суд не соглашается с мнением Заявителя по изложенным выше основаниям. Отсутствие у организаций-комитентов руководителей означает, что эти организации не могли совершать никаких действий по ведению финансово-хозяйственных действия, включая открытие счетов и зачисление средств на эти счета.

Представленные банковские карточки с нотариально заверенными подписями лиц, указанных в качестве руководителей, не принимаются судом в качестве доказательства, подтверждающего доводы Заявителя, поскольку мероприятиями налогового контроля, посредством проведенных в рамках статьи 90 НК РФ опросов, установлено, что лица, которые согласно представленным документам выступали представителями “организаций-комитентов“, в правоотношениях с Банком не участвовали. Допрошенные в качестве свидетелей лица пояснили, что не имеют какого-либо отношения к деятельности “организаций-комитентов“, в том числе, ими не давались распоряжения в отношении денежных средств, находящихся на расчетных счетах.

Заявитель данных обстоятельств в ходе рассмотрения разногласий по Акту проверки, в исковом заявлении и в судебном заседании не опроверг, ходатайства Инспекции о вызове свидетелей и проведении и почерковедческой экспертизы не поддержал, пояснил, что никогда сотрудники банка не имели переговоров (встреч, иных деловых мероприятий) непосредственно с руководителями организаций-комитентов.

Следовательно, выводы Инспекции об установлении в ходе проверки действий налогоплательщика с формальным участием организаций-комитентов, направленных на:

- завышение цены реализации;

- уход от налогообложения;

- перечисления выручки от реализации на счета организаций, имеющих лишь формальные признаки юридических лиц, ведущих предпринимательскую деятельность, являются правомерными.

Именно в связи с вышеизложенным (формальность признаков юридических лиц - комитентов) суд не привлекает указанные организации к участию в деле в качестве третьих лиц, поскольку у данных организаций не создано (отсутствуют органы управления), обеспечивающие участие, как в финансово-хозяйственной деятельности, так и в судебном процессе.

Суд принимает доводы Заявителя, изложенные в возражениях по Акту проверки о правильном отражении в бухгалтерском учете спорных операций. Однако данное обстоятельство не опровергает вышеизложенных выводов Инспекции, поскольку формально правильное отражение в бухгалтерском учете фактически не проведенных операций по реализации товара по договорам комиссии не опровергает выводов Инспекции об умышленном характер действий Заявителя.

В соответствии с Федеральным законом от “02“ декабря 1990 года N 395-1 “О банках и банковской деятельности“ Правила ведения бухгалтерского учета кредитных организаций устанавливаются Банком России (ст. 40) и надзор за деятельностью кредитных организаций, в том числе за правильностью ведения бухгалтерского учета, осуществляется Банком России (ст. 41).

В периоде, охватываемом налоговой проверкой, ОАО “РУСИЧ ЦЕНТР БАНК“ неоднократно проверялось Банком России, и нарушений правил учета операций с драгоценными металлами выявлено не было“.

Суд не соглашается со следующим доводом Заявителя:

Вывод о том что “фактическим (реальным) принципалом (выгодоприобретателем) от сделок по реализации драгоценного металла конечным покупателям являлся ОАО “РУСИЧ ЦЕНТР БАНК“ вследствие того, что Банк обращает в свои доходы денежные средства, получаемые от конечных покупателей (подпункт 7, пункта 2.1.1 (абзацы 2 и 3, стр. 15, абзац 4 снизу, стр. 16)).

По мнению Заявителя “Данный вывод сделан без должных оснований и опровергается материалами проверки и данными, содержащимися в Акте проверки.

Как было отмечено ранее (см. п. 1.1. настоящих Возражений по Акту проверки) Банк реализует драгоценный металл на основании договоров комиссии, выступая в качестве комиссионера, в соответствии со ст. 990 ГК РФ. При этом, от всей суммы реализации металла в доход Банка поступает лишь сумма комиссионного вознаграждения.

Данное обстоятельство отражено и в Акте проверки (последний абзац, стр. 4, абзац 5, стр. 15).

Таким образом, материалами проверки подтверждается, что Банк не обращал в свой доход денежные средства, получаемые от реализации металла, а перечислял их на расчетные счета комитентов, за вычетом комиссионного вознаграждения, установленного договорами комиссии.

Перечисление выручки от реализации драгоценных металлов на счета организаций-комиссионеров не могло осуществляться в соответствии с договорами комиссии по вышеизложенным основаниям (фактическое отсутствие руководителей организаций, подписавших договора комиссии).

Следовательно, зачисление средств на счета организаций-комитентов носило формальный характер, позволяющий либо оставлять средства на корреспондентском счете банка (если денежные средства оставлялись на счете организации-комитента без движения), либо перечислять их банком иным организациям фактически на тех же чисто формальных основаниях, по которым они зачислялись на счета организаций-комитентов.

Судом принимается следующий довод Заявителя: “Вывод о том, что “Банком игнорировались обязанности, установленные нормами действующего российского законодательства при осуществлении операций по реализации драгоценных металлов в интересах организаций-комитентов“ (абзац 9, стр. 17) сделан без какого-либо обоснования, и в Акте проверки не указывается, какие именно обязанности игнорировались Банком“.

Поскольку само осуществление “операций по реализации драгоценных металлов в интересах организаций-комитентов“ в ходе проверки и в ходе судебного разбирательства не установлено, то и обязанности, установленные законодательными нормами при совершении операций по реализации в интересах организаций-комитентов нарушены (игнорированы) быть не могли.

Выводы налогового органа сделаны с превышением полномочий.

По мнению Истца: “Вывод о недействительности договоров комиссии, дополнительных соглашений к ним и доверенностей (абзац 2 снизу, стр. 8).

Считаем, что налоговые органы не вправе давать оценку действительности гражданско-правовых договоров, к которым относятся и договоры комиссии.

Права и задачи налоговых органов изложены в НК РФ и в Законе РФ от 21 марта 1991 года N 943-1 “О налоговых органах Российской Федерации“.

Ни один из этих нормативно-правовых актов не предоставляет налоговым органам право на признание недействительными гражданско-правовых договоров, включая договоры комиссии.

Вопросы заключения, изменения, расторжения и признания гражданско-правовых договоров недействительными регулируются ГК РФ. Статья 166 ГК РФ относит признание договоров (сделок) недействительными к компетенции суда.

Таким образом, принятие налоговым органом решения по вопросу, отнесенному к компетенции суда, не только означает превышение полномочий, но и нарушает конституционный принцип разделения властей, закрепленный в ст. 10 Конституции Российской Федерации, так как налоговый орган, будучи частью исполнительной власти, в данном случае берет на себя функции власти судебной“.

Суд не соглашается с выводами налогоплательщика на основании следующего.

В преамбуле Постановления N 53 ВАС РФ обозначил цель принятия данного документа. Из преамбулы следует, что Постановление N 53 призвано обеспечить единообразие в оценке судьями доказательств при рассмотрении конкретных налоговых споров. Согласно пункту 8 Постановления N 53 при изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок (пункт 1 статьи 45 НК РФ) судам следует учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (статья 168 ГК РФ), мнимые и притворные сделки (статья 170 ГК РФ) являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений статьи 166 ГК РФ.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду подпункт 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса РФ, а не пункта 1.

Законом N 137-ФЗ положения пункта 1 статьи 45 НК РФ с 01.01.2007 изложены в новой редакции. В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 45 НК РФ (в редакции Закона N 137-ФЗ) взыскание налога в судебном порядке производится, в частности, с организации или индивидуального предпринимателя, если их обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика.

При этом согласно пункту 11 статьи 7 Закона от 21.03.1991 N 943-1 “О налоговых органах в Российской Федерации“ в редакции Закона N 137-ФЗ (далее - Закон N 943-1) налоговым органам предоставляется право предъявлять в суде и арбитражном суде иски (согласно статье 8 Закона N 943-1 данное право предоставляется только руководителям налоговых органов и их заместителям) о признании сделок недействительными и взыскании в доход государства всего полученного по таким сделкам, т.е. налоговые органы вправе сделать вывод о недействительности сделки.

Банку вменяется ответственность за действия третьих лиц и возлагается дополнительная обязанность, не предусмотренная законом.

Истец указывает, что: “Мероприятиями налогового контроля, проведенными в ходе проверки, налоговым органом установлен факт неуплаты НДС организациями-комитентами (абзац 4, стр. 5). Таким образом, налоговым органом признается тот факт, что обязанность по уплате НДС лежит на организациях-комитентах.

Однако, налоговый орган делает вывод о том, что суммы не уплаченного организациями-комитентами НДС должны быть уплачены Банком.

Размер исчисленного таким “способом“ налога, подлежащего, по мнению налогового органа, уплате Банком, составляет 212 901 646,83 рублей (п. 3.1.1., стр. 27).

Данный вывод также противоречит закону.

В соответствии со ст. 23 НК РФ налогоплательщики (в данном случае - организации-комитенты) обязаны лично уплачивать налоги. Возложение обязанности по уплате налогов за третьи лица на другого налогоплательщика (в данном случае - на Банк) налоговым законодательством не предусмотрено.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Определение Конституционного Суда РФ N 329-О имеет дату 16.10.2003, а не 16.10.2006.

Таким образом, действия налогового органа противоречат Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2006 N 329-0, в соответствии с которым истолкование ст. 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в п. 7. ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие “добросовестные налогоплательщики“ как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Кроме того, при заключении договоров с организациями-комитентами Банком в первую очередь запрашиваются документы, подтверждающие правоспособность юридического лица. В соответствии со ст. 49 ГК РФ правоспособность юридического лица возникает в момент его создания. В соответствии со ст. 51 ГК РФ юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ). Внесение записей в ЕГРЮЛ, в том числе о государственной регистрации юридического лица, осуществляется уполномоченным государственным органом (ст. 51 ГК РФ).

Согласно Постановлению Правительства РФ от 17 мая 2002 г. N 319 Министерство РФ по налогам и сборам (преобразовано в Федеральную налоговую службу РФ согласно Указу Президента РФ от 09 марта 2004 года N 314) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим начиная с 1 июля 2002 г. государственную регистрацию юридических лиц.

Документы, подтверждающие государственную регистрацию организаций-комитентов в Федеральной налоговой службе РФ, были предоставлены Банку.

Кроме того, организации-комитенты состоят на специальном учете в Государственной инспекции Пробирного надзора Российской государственной пробирной палаты. Данный факт также подтвержден проверкой и отражен в Акте (абзац 2, стр. 9; абзац 3, стр. 11).

Таким образом, правоспособность организаций-комитентов подтверждается двумя государственными органами - Федеральной налоговой службой РФ и Российской государственной пробирной палатой.

Следовательно, действия Банка, направленные на истребование указанных подтверждений государственных органов, в полной мере отвечают требованиям добросовестности, заботливости и осмотрительности, предписанным гражданским и налоговым законодательством“.

Суд не соглашается с мнением Заявителя по следующим основаниям.

Выездной налоговой проверкой установлена неуплата ОАО “Русич Центр Банк“ НДС с реализации драгоценного металла конечным покупателям, что зафиксировано в пункте 2.1.1. описательной части и резюмируется в итоговой части Акта проверки.

Согласно статье 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

В соответствии с пунктом 3 статьи 154 ГК РФ для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка).

Пунктом 1 статьи 160 ГК РФ установлено, что сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

На основании пункта 1 статьи 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Суд, считает вывод Ответчика, изложенный в обжалуемом Решении о том, что сделки, совершенные Банком с “организациями-комитентами“, не были направлены на установление гражданских прав и обязанностей в силу отсутствия при их заключении согласованной воли двух сторон, что является нарушением статей 153, 154 и 160 ГК РФ и, в свою очередь, в совокупности с положениями статьи 166, пункта 1 статьи 167 и статьи 168 ГК РФ, позволяет рассматривать совершенные Банком сделки как не соответствующие закону.

То есть, сделки “заключались“ таким образом, что “Русич Центр Банк“ являлся, якобы, комиссионером, юридические лица и индивидуальные предприниматели - покупателями, а ООО “Окленд“, ООО “Фактория“, ООО “Компоглав“, ООО “Голди“, ООО “Лейрон“, ООО “Даллас“ - якобы комитентами.

Исходя из того, что:

- договоры комиссии, формально позволяющие Банку исчислять и уплачивать НДС только с комиссионного вознаграждения, а не со стоимости реализуемого драгоценного металла, не соответствуют требованиям российского законодательства - подписаны от имени лиц, которые не являлись руководителями организаций;

- учет операций по реализации драгоценных металлов для целей налогообложения производился Банком не в соответствии с их действительным экономическим смыслом и фактическими обстоятельствами;

- Банком были учтены операции, не обусловленные разумными экономическими причинами (целями предпринимательской деятельности);

- фактическим (реальным) принципалом (выгодоприобретателем) от реализации драгоценных металлов в “интересах третьих лиц“ являлся “Русич Центр Банк“;

- “организации-контрагенты“ Банка создавались незадолго до совершения хозяйственных операций;

- “организации-контрагенты“ имели расчетные счета, открытые в самом Банке;

- по спорному эпизоду деятельность “Русич Центр Банк“ была направлена на совершение операций, преимущество с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей

налоговая выгода, полученная Банком в результате уменьшения последним размера НДС, вследствие уплаты налога не со всей выручки от реализации драгоценных металлов конечным покупателям, а с суммы комиссионного вознаграждения, является необоснованной.

Согласно статье 38 НК РФ объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде).

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ, объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. При этом в целях обложения налогом на добавленную стоимость передача права собственности на товары, результаты выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Таким образом, совершение операций по реализации товаров (работ, услуг) является основанием для возникновения обязанности по уплате налога на добавленную стоимость.

Понятие реализации товаров, работ и услуг для целей налогообложения определено в пункте 1 статьи 39 НК РФ, согласно которой реализацией признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Учитывая, что налоговое законодательство не содержит определения понятия права собственности и его содержания, в соответствии с пунктом 1 статьи 11 НК РФ применяются соответствующие положения ГК РФ.

Согласно статье 209 ГК РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.

Мероприятиями налогового контроля установлено, что “организации-комитенты“, позиционируемые Банком как собственники драгоценного металла не осуществляли какой-либо реальной предпринимательской деятельности, гражданские права и обязанности у данных организаций не возникали, т.е. не могло возникнуть право собственности на драгоценные металлы.

При осуществлении Банком операций по реализации драгоценных металлов, документы оформлялись таким образом, чтобы создать видимость, что собственниками выступают “организации-комитенты“, которым и принадлежит выручка от реализации металлов.

В то же время, ОАО “Русич Центр Банк“ в период 2003 - 2005 гг. на основании договоров купли-продажи реализовывал драгоценные металлы конечным покупателям, которые в конечном итоге становились собственниками др“гоценных металлов, в понимании статьи 209 ГК РФ.

Порядок обложения налогом на добавленную стоимость операций по реализации драгоценных металлов на территории Российской Федерации установлен подпунктом 9 пункта 3 статьи 149 НК РФ. Так, согласно указанной норме, операции по реализации драгоценных металлов в слитках банками не подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость при условии, что эти слитки остаются в одном из сертифицированных хранилищ (Государственном хранилище ценностей, хранилище Центрального банка Российской Федерации или хранилищах банков).

Порядок определения налоговой базы при реализации товаров (работ, услуг) установлен статьей 154 НК РФ, согласно которой, налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога (в редакции, действовавшей в 2004 - 2005 гг.).

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами. Указанные доходы учитываются в случае возможности их оценки и в той мере, в какой их можно оценить.

В учетной политике для целей налогообложения НДС “Русич Центр Банк“ в 2004 - 2005 гг., утвердил момент определения налоговой базы по мере поступления денежных средств, - день оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

Реализуя драгоценные металлы юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, “Русич Центр Банк“ не учитывал оборот от реализации золотых стандартных слитков (Приложение N 1 к Акту проверки) в бухгалтерской и налоговой отчетности, кроме той части оборота, которая была учтена им под видом комиссионного вознаграждения, что привело к занижению налоговой базы по НДС и неуплате налога на добавленную стоимость в 2004 - 2005 гг.

Суд не принимает довод Заявителя о том, что Ответчиком неправомерно начислен НДС с реализации Банку и, соответственно, на Банк неправомерно возложена обязанность по уплате налога за третьих лиц. Суд не соглашается с данным мнением.

Обязанность по уплате НДС возложена в данном случае на Заявителя в связи с тем, что фактически именно Заявитель реализовывал драгоценный металл и именно в отношении договоров комиссии, которые представил к проверке Заявитель, налоговым орган сделан вывод о невозможности заключения и исполнения данных договоров (недействительности сделок), т.е. реализации драгоценного металла - собственности организаций-комитентов по их поручению и за их счет.

В отношении довода налогоплательщика о проявлении им должной осмотрительности и осторожности.

Как указано в абзаце 1 пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Тем самым, по мнению суда, оценка действий налогоплательщика по проявлению им должной осмотрительности и осторожности должна применяться к отношениям, которые имели место быть, а факт осуществления реальной предпринимательской деятельности “организаций-комитентов“ опровергнут мероприятиями налогового контроля.

Из показаний опрошенных в ходе проверки лиц следует, что они не являются учредителями, генеральным директорами, главными бухгалтерами данных организаций; не имеют отношения к финансово-хозяйственной деятельности данных организаций; не подписывали договоров от имени организаций; не участвовали ни в каких правоотношениях с ОАО “Русич Центр Банк“; не открывали расчетных счетов данных организаций; не знают о существовании ОАО “Русич Центр Банк“, никогда не бывали в помещениях данного банка.

Сотрудники Банка тоже никогда не видели должностных лиц организаций-комитентов. Согласно пояснениям Заявителя, документы доставлялись курьерами и передавались по доверенностям.

Анализ документов, на которые ссылается ОАО “Русич Центр Банк“, включает в себя, в том числе, проверку на соответствие действительности содержащихся в них сведений, и, в частности, принятие лицами, указанными в них в качестве исполнительных органов, прав и обязанностей в полном объеме.

При этом формальное соответствие указанного выше перечня документов требованиям гражданского законодательства и законодательства о лицензировании отдельных видов деятельности не свидетельствует о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности.

При этом данные организации характеризуются совокупностью признаков, свидетельствующих о привлечении их в качестве контрагентов по сделке именно в целях необоснованного извлечения налоговой выгоды. Таковыми признаками являются: неисполнение ими обязанности по уплате налогов и сборов в бюджет, непредставление в налоговые органы налоговой и бухгалтерской отчетности или представление “нулевой“ отчетности, фактическое неосуществление предпринимательской деятельности и отсутствие по адресу регистрации, а также непричастность лиц, заявленных в качестве исполнительных органов и учредителей таких организаций, к их созданию и деятельности.

Таким образом, для подтверждения проявления налогоплательщиком надлежащей осмотрительности и осторожности при заключении договоров с “организациями-комитентами“ проверки документов, свидетельствующих о соблюдении формальных требований к их регистрации, недостаточно.

Из абзаца 2 пункта 10 Постановления N 53 следует, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой (в том числе расходных операций), преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Мероприятиями налогового контроля установлено (абзац 2 страница 4 и абзац 3 страница 10 Акта проверки), что в период 2003 - 2005 гг. ОАО “Русич Центр Банк“ осуществлял “комиссионные операции“ по реализации драгоценных металлов конечным покупателям с выбытием из сертифицированного хранилища исключительно в “интересах“ организаций, которые характеризуются совокупностью признаков, свидетельствующих о привлечении их в качестве контрагентов по сделке именно в целях необоснованного извлечения налоговой выгоды.

Истребование регистрационных и разрешительных документов и их наличие не имеет значения для подтверждения позиции Заявителя по спору, поскольку при совершении действий, направленных на необоснованное получение налоговой выгоды такие действия являются предусмотренными, как необходимые для создания видимости ведения финансово-хозяйственной деятельности.

Налоговым органом не была доказана вина Налогоплательщика в совершении налогового правонарушения.

“5.1. В соответствии со статьей 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

5.2. Согласно статье 110 НК РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно (лицо осознавало противоправный характер своих действий, желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий) или по неосторожности (лицо не осознавало противоправного характера своих действий; хотя должно было и могло это осознавать). Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

5.3. Обвиняя Банк в получении необоснованной налоговой выгоды (абзац 3 снизу, стр. 17), Налоговый орган, фактически, вменяет в вину Банку действия третьих лиц (пункт 4 настоящих Возражений). При этом. Банк не является участником в данных организациях, не был с ними аффилирован и не имел никакой возможности влиять на осуществление этими лицами хозяйственной деятельности.

На основании изложенного выражаем несогласие с выводами Межрайонной инспекции ФНС России N 50 по г. Москве о:

1. Неуплате Банком налога на добавленную стоимость (НДС) в размере 212 901 646,83 рубля.

2. Взыскании с Банка пеней за несвоевременную уплату или неуплату (несвоевременное перечисление или неперечисление) НДС.

3. Необходимости внесения исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета по НДС.

4. Привлечении Банка к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ, за неполную уплату НДС в результате умышленного занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 40% от суммы неуплаченного НДС“.

Суд не соглашается с вышеизложенными доводами Заявителя.

Согласно статье 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

Пунктом 2 статьи 110 НК РФ установлено, что налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий, желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий.

Учитывая направленность действий Заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды, суд соглашается с выводом Ответчика о том, что “Банк не мог не осознавать отсутствие легитимности документального подтверждения заключения с ним данных “комиссионных сделок“ с драгоценными металлами, что свидетельствует в пользу вывода налогового органа о недобросовестности Банка“.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 170, 171, 201 АПК РФ, суд

решил:

в иске ОАО “Русич Центр Банк“ к Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве о признании недействительным решения N 18218 от 29.12.2007 г. “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ОАО “Русич Центр Банк“ в части: привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в результате умышленного занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 40% от суммы неуплаченных налогов в размере 60 508 493 р. 26 к.; взыскания пени за несвоевременную уплату или неуплату НДС в размере 77 435 354 р. 66 к.; взыскания недоимки по НДС в размере 212 901 646 р. 83 к.; необходимости внесения исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета по НДС отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в порядке апелляционного производства. Вступившее в законную силу Решение может быть обжаловано в порядке кассационного производства.