Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2008 N 09АП-18211/2007-ГК по делу N А40-34266/07-58-302 Нарушение порядка проведения торгов может являться основанием для признания их недействительными в случае, если обоснована возможность восстановления нарушенного права, поскольку защите подлежит частный материально-правовой интерес, а предъявленный иск выступает средством такой защиты.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 4 февраля 2008 г. N 09АП-18211/2007-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 28.01.2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 04.02.2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.

Судей: А.Т.К., П.В.В.

При ведении протокола судебного заседания секретарем К.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО “Современные системы и сети - 21 век“ на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 14.11.2007 г. по делу N А40-34266/07-58-302,

принятое судьей С.

по иску ЗАО “Современные системы и сети - 21 век“

к ответчикам: 1. ФГУ “Дирекция по управлению федеральной целевой программой “Повышение безопасности дорожного движения в 2006 - 2012 годах“, 2. ООО “Корпорация “Строй Инвест Проект М“,

с участием третьих лиц: 1.
Федеральная антимонопольная служба РФ, 2. ООО “Альтернативные “Бизнес Технологии“, 3. ОДО “Группа системных управленческих рекламных маркетинговых коммуникационных технологий“, 4. ООО “ДорИНФО“ о признании недействительными результатов открытого конкурса.

При участии

от истца: А.В.В. (уд. N 7049 от 12.02.2004 г., дов. N б/н от 15.03.2007 г.),

Ф. - (дов. N б/н от 24.05.2007 г.)

от ответчиков:

1. ФГУ “Дирекция по управлению федеральной целевой программой “Повышение безопасности дорожного движения в 2006 - 2012 годах“ - Н. (доверенность б/н от 24.01.2007 г.), П.Д.А. (доверенность б/н от 24.01.2007 г.)

2. ООО “Корпорация “Строй Инвест Проект М“ - Я. (доверенность б/н от 31.08.2007 г.)

от третьего лица 1.: Федеральная антимонопольная служба РФ - Ш. (доверенность N ИА/21615 от 14.11.2007 г.).

от третьих лиц: 2. ООО “Альтернативные “Бизнес Технологии“, 3. ОДО “Группа системных управленческих рекламных маркетинговых коммуникационных технологий“, 4. ООО “ДорИНФО“ - не явились, извещены.

установил:

в Арбитражный суд г. Москвы обратилось ЗАО “Современные системы и сети - 21 век“ с иском к Федеральному государственному учреждению “Дирекция по управлению федеральной целевой программой “Повышение безопасности дорожного движения в 2006 - 2012 годах“, ООО “Корпорация “Строй Инвест Проект М“, с участием третьих лиц: ООО “Альтернативные “Бизнес Технологии“, ОДО “Группа системных управленческих рекламных маркетинговых коммуникационных технологий“, ООО “ДорИНФО“ о признании недействительными результатов открытого конкурса N 07/3/60-61-62-64-65/010 по лоту N 5 и результатов размещения по этому лоту, а также расходов по оплате услуг представителя.

В обоснование своих требований, истец ссылается на то, что ответчиком (ФГУ “Дирекция по управлению федеральной целевой программой “Повышение безопасности дорожного движения в 2006 - 2012 годах“) нарушены ч. 3 ст. 57 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ
“О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“, нарушения положений п. п. 4, 10 ч. 4 ст. 21, ч. 7. ст. 65 ФЗ при проведении конкурса также установлены ФАС России, что отражено в решении N 17/4020 от 27.03.2007 г.

Ответчики против удовлетворения исковых требований возражали указывая на то, что нарушений при проведении конкурса не было и у истца отсутствует право на обращение в суд с настоящим требованием, поскольку его права при проведении конкурса нарушены не были.

Третье лицо - ФАС России, исковые требования поддержало, считая, что ответчиком были допущены нарушения, которые заключались в оформлении конкурсной документации.

Спор в суде первой инстанции был рассмотрен в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие надлежаще извещенных третьих лиц, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО “Альтернативные “Бизнес Технологии“, ОДО “Группа системных управленческих рекламных маркетинговых коммуникационных технологий“ и ООО “ДорИНФО“.

Решением от 14.11.2007 г. по делу N А40-34266/07-58-302 в иске отказано. При этом, суд первой инстанции исходил из того, что процедура проведения конкурса со стороны ответчика нарушена не была, а также из того, что истцом не доказано каким образом удовлетворение его исковых требований может повлечь восстановление его прав и законных интересов.

С принятым решением истец не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований.

В обоснование своих доводов, заявитель указывает, что судом первой инстанции сделан неправильный вывод об отсутствии нарушений при проведении торгов, тогда как такое нарушение подтверждено, в том числе, решением ФАС России от 16.03.2007
г. N К-112/7 признаны нарушения в действиях ФГУ “Дирекция Программы ПБДД“ пунктов 4 и 10 ч. 4 ст. 21, ч. 7 ст. 65 ФЗ-94 “О размещении заказов на поставки товаров выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ (в редакции от 27.07.2006 г.). В том числе, заказчик не указал в извещении о конкурсе какие именно функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики фликеров являются критериями оценки (размер световозвращающей поверхности, ее яркость, цвет, способ крепления или что-то иное); а также какие именно показатели объема гарантий качества товара являются критериями оценки (бесплатная замена в определенный срок, сохранение определенных функциональный или качественных характеристик в течение гарантийного срока или что-то иное). Истец также указывает, что в конкурсной документации не указано каким образом начисляются неценовые баллы за функциональные или качественные характеристики товара и объем гарантии его качества.

Кроме того, истцом указывается, что 12.03.2007 г. он обратился в ФАС России и 13.03.2007 г. ФАС России направил заказчику (Дирекции Программы ПБДД) уведомление о поданной жалобе, в связи с чем Дирекция, на основании ч. 5 ст. 60 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 г. не вправе заключать государственный контракт до рассмотрения жалобы. При этом истец считает, что заказчик (Дирекция) грубо нарушил требования Закона о размещении заказов, заключив государственный контракт в тот же день - 13.03.2007 г.

Надлежаще извещенные о времени и месте слушания апелляционной жалобы третьи лица - ООО “Альтернативные “Бизнес Технологии“, ОДО “Группа системных управленческих рекламных маркетинговых коммуникационных технологий“ и ООО “ДорИНФО“, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.
ст. 123, 156, 266 АПК РФ рассмотрел дело в их отсутствие.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить и удовлетворить иск, так как при проведении конкурса были нарушены порядок и процедура его проведения.

Представители ответчиков с доводами жалобы не согласились, считая решение суда законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, пояснив, что отмена обжалуемого решения не повлечет восстановления прав истца, нарушений при проведении конкурса не было.

Представитель третьего лица - ФАС России, поддержал доводы апелляционной жалобы, пояснив, что заказчиком (ФГУ “Дирекция по управлению федеральной целевой программой “Повышение безопасности дорожного движения в 2006 - 2012 годах“) были допущены нарушения, которые заключались в оформлении конкурсной документации.

Заслушав в судебном заседании доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции исходил из того, что со стороны ответчика - Федерального государственного учреждения “Дирекция по управлению федеральной целевой программой “Повышение безопасности дорожного движения в 2006 - 2012 годах“, нарушений в проведении конкурса не было допущено, так как заказчиком указаны требования по количеству поставляемого товара и критерии оценки заявок на участие в конкурсе, критерии оценки заявок в конкурсной документации, сроков опубликования и проведения конкурса не нарушено, соблюдено условие о начальной цене государственного контракта, а также отсутствуют доказательства того, что конкурсной комиссией было отказано кому-либо в допуске к участию в конкурсе.
Что, по мнению суда первой инстанции соответствует положениям п. 4, 10 ч. 4 ст. 21 и ст. 65 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 г. “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ (в редакции от 27.07.2006 г., действующей на момент проведения конкурса).

Между тем, решением от 27.03.2007 г. N 14/4020 ФАС России (третье лицо) усмотрел в действиях ответчика - Федерального государственного учреждения “Дирекция по управлению федеральной целевой программой “Повышение безопасности дорожного движения в 2006 - 2012 годах“, нарушение п. п. 4, 10 ч. 4 ст. 21, ч. 7 ст. 65 ФЗ-94, разъяснив при этом заявителю жалобы (истцу по делу), что в связи с уже состоявшейся процедурой размещения заказа, он может обратиться в суд для защиты своих законных прав и интересов.

Как усматривается из материалов дела, 14.01.2007 г. в Бюллетене “Конкурсные торги“ N 246-9 было опубликовано извещение N 07/3/60-61-62-64-65/010 о проведении открытого конкурса на выполнение работ, поставку товара, оказание услуг “Рекламно-информационное сопровождение пропагандистских мероприятий 2007 года“.

Одним из лотов (лот N 5), выносимых на конкурс, являлось изготовление и распространение световозвращающих приспособлений в среде дошкольников и учащихся младших классов.

Согласно п. 1.3 конкурсной документации начальная цена государственного контракта по лоту N 5 составила 8 000 000 руб.

В разделе 2 конкурсной документации указано, что заявка на участие в конкурсе (лоте) должна содержать предложение о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) товара, о качестве работ, услуг и иные предложения об условиях исполнения государственного контракта, в том числе предложение о цене государственного контракта, по формам предусмотренными в приложениях N 1 и N 2
к проекту государственного контракта, а также копии документов, подтверждающих соответствие работ, товара, услуг требованиям законодательства РФ, если законодательством РФ установлены требования к таким работам, товарам, услугам.

Согласно разделу 6 конкурсной документации, участник размещения заказа указывает предлагаемую им цену государственного контракта в заявке на участие в конкурсе, которая включает в себя стоимость работ, товара, услуг, НДС, все затраты, издержки и иные расходы, связанные с исполнением государственного контракта.

Разделом 15 конкурсной документации установлено, что критериями оценки заявок на участие в конкурсе являются:

- функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара, качество работ, услуг;

- объем гарантии качества работ, товара, услуг;

- цена контракта.

В настоящем разделе истцом также указан метод расчета ценовых баллов и неценовые критерии оценки заявок на участие в конкурсе, а также метод расчета суммарных баллов.

Истцом 20.02.2007 г. была подана заявка на участие в конкурсе по лоту N 5, согласно которой истец предложил изготовить тираж фликеров не менее 550 000 экземпляров при контрактной цене в размере 8 000 000 руб.

21.02.2007 г. конкурсной комиссией проведена процедура вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявками на участие в открытом конкурсе. При вскрытии конвертов с заявками на участие в конкурсе комиссией оглашались содержание конвертов с заявками и содержания заявок.

Протоколом N 3 (07/3/60-61-62-64-65/010) заседания конкурсной комиссии по оценке и сопоставлению заявок на участие в конкурсе от 02.03.2007 г. принято решение конкурсной комиссии о признании ООО “Корпорация “Строй Инвест Проект М“ победителем конкурса N 07-3-60-61-62-64-65/010 по лоту N 5 на право заключения государственного контракта (договора) на изготовление и распространение световозвращающих
приспособлений в среде дошкольников и учащихся младших классов, с итоговой ценой контракта 7 600 000 руб. (в т.ч. НДС), сроком выполнения работ до 01.10.2007 г.

По итогам проведенного конкурса, между ответчиками ФГУ “Дирекция по управлению федеральной целевой программой “Повышение безопасности дорожного движения в 2006 - 2012 годах“ и ООО “Корпорация “Строй Инвест Проект М“ 13.03.2007 г. был заключен государственный контракт N 07/3/60-61-62-64-65/011.

Порядок проведения торгов, в том числе в процессе размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, регулируется Гражданским кодексом РФ и Федеральным законом N 94-ФЗ от 21.07.2005 г. “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“.

Согласно п. 1 ст. 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

В соответствии с ч. 5 ст. 10 Закона о размещении заказов нарушение предусмотренных этим Законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

Согласно пп. 4, 10 п. 4 ст. 21 Закона о размещении заказов (в редакции, действовавшей на тот момент) в извещении о проведении открытого конкурса должны быть указаны критерии оценки заявок на участие в конкурсе, предмет государственного контракта с указанием количества товара.

По правилам ст. 28 Закона, о размещении заказов для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия
должна оценивать и сопоставлять такие заявки в соответствии с критериями, указанными в извещении о проведении открытого конкурса и в конкурсной документации. При этом критериями оценки заявок могут быть: функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара, качество работ, услуг; расходы на техническое обслуживание товара; сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг; срок и объем предоставления гарантий качества товаров, работ, услуг, цена контракта; другие критерии в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов (часть 4).

На основании ч. 7 указанной нормы порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается Правительством Российской Федерации. До настоящего времени данный порядок Правительством Российской Федерации не установлен.

Согласно ч. 7 ст. 65 Закона о размещении заказов до установления Правительством Российской Федерации порядка оценки заявок на участие в конкурсе при размещении заказа на поставку определенных видов товаров, выполнение определенных видов работ, оказание определенных видов услуг для государственных или муниципальных нужд порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается заказчиком в соответствии с Законом, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону, а при отсутствии таких нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления - самостоятельно в соответствии с Законом. При этом заказчиком в извещении о проведении открытого конкурса, приглашении принять участие в закрытом конкурсе и конкурсной документации должны устанавливаться критерии, предусмотренные Законом, и их значения.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду подпункт 4 части 4 статьи 21 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и
муниципальных нужд“, а не пункт 4 статьи 4 и статья 21.

Между тем, в извещении о проведении открытого конкурса, а также в разделе 5.5.2 конкурсной документации установлено количество поставляемых комплектов - не менее 36 000. При этом критерии оценки заявок на участие в конкурсе, предусмотренные частями 4 - 5 ст. 28 Закона о размещении заказов, не предусматривают оценку заявок на участие в конкурсе по количеству поставляемого товара. Следовательно, оценка заявок на участие в конкурсе, содержащих разное количество предлагаемых к поставке комплектов только по критериям, предусмотренными частями 4, 5 ст. 28 Закона о размещении заказов и установленных конкурсной документацией не может являться объективной, так как при оценке заявок на участие в конкурсе по такому критерию как цена контракта, не учитывается, что за предложенную цену участники предлагают к поставке разное количество комплектов. Не установив в извещении о проведении конкурса точного количества поставляемых комплектов, заказчик нарушил п. 4 ст. 4, ст. 21 Закона о размещении заказов.

В извещении о конкурсе по лоту N 5 сообщалось: “Критерии оценки заявок на участие в конкурсе:

1) функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара, качество работ, услуг (до 80 баллов);

2) объем гарантии качества работ, товара, услуг (до 20 баллов);

3) цена контракта. “

Однако, заказчик не указал какие именно функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики фликеров являются критериями оценки (размер световозвращающей поверхности, ее яркость, цвет, способ крепления или что-то иное); а также какие именно показатели объема гарантий качества товара являются критериями оценки (бесплатная замена в определенный срок, сохранение определенных функциональный или качественных характеристик в течение гарантийного срока или что-то иное). Тем самым заказчик нарушил требования п. 10, ч. 4 ст. 21 Закона о размещении заказов.

Этих сведений нет и в конкурсной документации. В разделе XV заказчик уточнил (п. 15.7): суммарные баллы (СБ) рассчитываются на основании суммы ценовых (ЦБ) и неценовых (НБ) баллов: СБ = 0,8 x НБ + 0,2 x ЦБ.

При отсутствии в конкурсной документации конкретной информации по критериям оценки, само по себе их перечисление не позволяет установить механизм присвоения неценовых баллов (НБ) за функциональные или качественные характеристики и объем гарантий качества товара.

Таким образом, рассмотрение заявок без заранее установленных объективных и индивидуализированных критериев создает условия субъективности оценки конкурсных предложений, а следовательно, и определения победителя.

Выявление победителя является главной задачей конкурсной комиссии, реализация которой возможна только при установлении степени выгодности каждой заявки относительно других, что невозможно при неконкретизированности критериев.

Определение победителя также является и основной целью конкурса как завершающего процедурного этапа торгов, проводимых в форме конкурсов, в связи с чем, вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушений порядка проведения конкурса является ошибочным, так как не основан на материалах дела.

Тем не менее, требования истца не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Лицо, обращающееся с требованиями о признании недействительными результатов конкурса, должно доказать наличие защищаемого права с использованием способов, предусмотренных законом (ст. 4 АПК РФ, ст. ст. 11, 12 ГК РФ). Нарушение порядка проведения торгов может являться основанием для признания торгов (конкурса) недействительными в случае, если обоснована возможность восстановления нарушенного права, поскольку защите подлежит частный материально-правовой интерес, а предъявленный иск выступает средством такой защиты.

Частью 2 ст. 449 ГК РФ установлено, что признание торгов недействительными влечет недействительность договора (госконтракта), заключенного с лицом, выигравшим торги.

Государственный контракт от 13.03.2007 г. N 07/3/60-61-62-64-65/011, заключенный по итогам оспариваемых торгов, на день рассмотрения спора судом первой инстанции был исполнен, что подтверждается актами сдачи-приемки выполненных работ по 1-у этапу от 01.07.2007 г. и по 2-у этапу от 19.10.2007 г.

При указанных обстоятельствах, приведение сторон в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке невозможно, и, следовательно, избранный истцом способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес истца к исполненному на момент обращения в суд конкурсу и контракту имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов истца, устранение которой возможно в случае удовлетворения иска.

Таким образом, в иске ЗАО “Современные системы и сети - 21 век“ к ФГУ “Дирекция по управлению федеральной целевой программой “Повышение безопасности дорожного движения в 2006 - 2012 годах“ и ООО “Корпорация “Строй Инвест Проект М“, с участием третьих лиц: ФАС России, ООО “Альтернативные “Бизнес Технологии“, ОДО “Группа системных управленческих рекламных маркетинговых коммуникационных технологий“, ООО “ДорИНФО“ о признании недействительными результатов открытого конкурса N 07/3/60-61-62-64-65/010 по лоту N 5 и результаты размещения по этому лоту, отказано правомерно.

Исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, апелляционным судом признается решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований ЗАО “Современные системы и сети - 21 век“ обоснованным и не подлежащим отмене. При этом, выводы суда первой инстанции об отсутствии нарушений при проведении торгов, не привели к принятию неправильного решения.

Расходы по госпошлине по иску и апелляционной жалобе относятся на истца по правилам ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.11.2007 г. по делу N А40-34266/07-58-302 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Московского округа.