Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2008 N 09АП-17840/2007-АК по делу N А40-44123/07-87-262 Реализация отходов и лома черного или цветного металла, образовавшихся в процессе собственного производства, не является лицензируемым видом деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации и освобождается от обложения НДС вне зависимости от наличия у организации лицензии на ведение деятельности по заготовке, переработке и реализации лома.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 11 января 2008 г. N 09АП-17840/2007-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 09.01.2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 11.01.2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего К.Н.

Судей: К.С., С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания П.

при участии:

от истца (заявителя) - Б. по дов. от 26.09.2007 г. N 77-1709;

от ответчика (заинтересованного лица) - С. по дов. от 21.06.2007 г. N 58-07/10801;

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России по КН N 7

на решение от 02.11.2007 г. по делу N А40-44123/07-87-262

Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Х.

по иску (заявлению) ОАО “Ростелеком“

к МИФНС России по КН N 7

о признании недействительными решений, и признании незаконным
зачета доначисленной суммы налога на добавленную стоимость.

установил:

ОАО “Ростелеком“ обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решений МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7: от 05.06.07 г. N 36/16-53 “Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость“; от 05.06.07 г. N 48/16-54 “Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 477 809 руб. и внесении изменений в бухгалтерский учет (п. 2 резолютивной части решения), и о признании незаконным зачета доначисленной по решению N 48/16-54 суммы налога на добавленную стоимость 477 809 руб., решение о котором указано в письме от 07.08.07 г. N 58-14-09/13893.

Решением суда от 02.11.2007 г. требования ОАО “Ростелеком“ удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемые ненормативные правовые акты налогового органа не соответствуют законодательству о налогах и сборах Российской Федерации, нарушают права налогоплательщика.

МИФНС России по КН N 7 не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду нарушения судом норм материального и процессуального права, в удовлетворении требований ОАО “Ростелеком“ отказать, утверждая о законности оспариваемых ненормативных правовых актов.

ОАО “Ростелеком“ представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене
или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 19.01.07 г. заявитель представил в налоговый орган налоговую декларацию по НДС за декабрь 2006 г. и декларацию по налогу на добавленную стоимость по налоговой ставке 0% за декабрь 2006 г. (т. 2 л.д. 1 - 7).

Сопроводительным письмом N 3/1695 от 22.01.2006 г. (т. 2 л.д. 9) Общество представило в налоговый орган согласно реестру документы, подтверждающие применение ставки НДС 0% за декабрь 2006 г. по услугам связи, оказанным дипломатическим представительствам (т. 2 л.д. 11 - 18).

По требованию инспекции от 02.02.2007 г. N 58-16-12/01/1398 о представлении документов по коду операций 1010274 раздела 4 указанной налоговой декларации за декабрь 2006 г. (т. 2 л.д. 20 (реализация металлолома) заявителем в налоговый орган представлены документы по реализации лома и отходов черных металлов по подпункту 24 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: копии договоров, счетов-фактур и приемосдаточных актов, накладных на реализацию лома на сумму 2 184 149 руб. (т. 2 л.д. 23 - 142), что подтверждается сопроводительным письмом заявителя от 20.02.07 г. N 3/6056, квитанцией об отправке и уведомлением о вручении (т. 2 л.д. 21 - 22).

По требованию инспекции от 02.02.2007 г. N 58-16-12/01/1399 заявителем сопроводительным письмом от 19.04.2007 г. N 3/13943 (т. 1 л.д. 43) в налоговый орган представлены копии платежно-расчетных документов об оплате оказанных в декабре 2006 г. услуг связи дипломатическими представительствами согласно реестру документов (т. 1 л.д. 45 - 51). Направление Обществом в адрес налогового
органа указанных документов подтверждается квитанцией от 20.04.07 г. и уведомлением о вручении от 27.04.07 г. (т. 1 л.д. 52).

По результатам камеральной проверки налоговых деклараций по НДС и по НДС по ставке 0% за декабрь 2006 г. налоговым органом составлены акты N 11 и 12 камеральной налоговой проверки от 27.04.07 г. (т. 1 л.д. 29 - 35), и с учетом возражений заявителя (т. 1 л.д. 37 - 42), вынесены решения от 05.06.07 г.:

N 36/16-53 “Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению“, которым Обществу отказано в подтверждении обоснованности применения ставки 0% по НДС при реализации услуг диппредставительствам на сумму 3 219 344 руб. и в возмещении из бюджета НДС в размере 494 820 руб.;

N 48/16-54 “Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“, которым Обществу доначислен налог на добавленную стоимость по сроку 22.01.07 - 477 809 руб. (из которых 84 662 руб. по диппредставительствам + 393 147 руб. по лому и отходам черных металлов) - т. 1 л.д. 63 - 71).

Письмом N 58-14-09/13893 от 07.08.07 г. (т. 1 л.д. 73) инспекция уведомила заявителя о произведенном зачете доначисленного налога в сумме 477 809 руб. по решению N 48/16-54 в счет переплаты налога на добавленную стоимость в бюджет.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также
обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган не доказал соответствие оспариваемых ненормативных правовых актов закону, а также наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых решений.

Инспекция считает неправомерным применение Обществом освобождения от обложения НДС реализации лома черных и цветных металлов, образовавшихся в процессе собственного производства, доначислив Обществу НДС в размере 393 147 рублей.

Налоговый орган, ссылаясь на п. 5 Правил обращения с ломом и отходами цветных металлов и их отчуждения, утвержденных Постановлениями Правительства Российской Федерации от 11.05.01 г. N 369 и N 370, указывает, что на объектах по приему лома и отходов черных и цветных металлов должна находиться и предъявляться по требованию контролирующих органов, в том числе лицензия, полученная в соответствии с положением о лицензировании деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных и цветных металлов.

Налоговый орган указывает, что организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие операции по реализации лома и отходов черных и цветных металлов, образовавшегося в процессе собственного производства, не вправе применять освобождение от обложения НДС в соответствии с пп. 24 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку для применения такого освобождения, необходимо соблюдать требование п. 6 ст. 149 Кодекса, о наличии лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности.

Отказывая Обществу в освобождении от обложения НДС налоговый орган указывает, что поскольку Обществом, не были предоставлены копии лицензий на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных и цветных металлов, выдаваемых в соответствии с Положениями о лицензировании соответствующих
видов деятельности, то реализация лома и отходов черных и цветных металлов образовавшегося у Общества в процессе собственного производства в сумме 2 184 149 руб. является прочей реализацией и подлежит налогообложению по налоговой ставке 18 процентов.

По данному эпизоду апелляционный суд считает правовую позицию налогового органа незаконной по следующим основаниям.

Указанная в разделе 4 налоговой декларации за декабрь 2006 г. сумма реализации лома и отходов черных и цветных металлов, образовавшихся в процессе собственного производства подтверждается следующими документами: договорами, счетами-фактурами, накладными, приемосдаточными актами следующих организаций: ОАО “Вторцветмет“ г. Воронежа на сумму 11 666 руб.; Ногинским ГУП “Вторчермет“ на сумму 187,62 руб.; ООО “Промышленная компания “Втормет“ на сумму 60 119,8 руб.; Концерн ПВО Алмаз-Антей“ на сумму 1 324 393,8 руб.; ЗАО “Предприятие “Вторцветмет“ г. Москва на сумму 394 118,96 руб.; ООО “Вега-МТ“ на сумму 4 977,5 руб.; ООО “Юкон“ на сумму 2 129,61 руб.; ОАО “Башвтормет“ на сумму 2 330,44 руб.; ООО “Глобус“ г. Ижевск на сумму 150 руб.; ООО “Экология Поволжья“ на сумму 620 руб.; ЗАО “Нижегородская региональная холдинговая корпорация“ на сумму 12 164,05 руб.; ОАО “Марийвтормет“ на сумму 5 000 руб.; ЗАО ПКФ “Кубаньвтормет“ на сумму 9 492,6 руб.; ЗАО “Ставмет“ на сумму 1 578,2 руб.; ООО МПК “Феррум“ на сумму 10 710 руб.; ООО “Гарант-Строй“ на сумму 346 016,16 руб. (т. 2 л.д. 23 - 142).

Указанные документы представлялись Обществом по требованию налогового органа N 58-16-12/01/1398 от 02.02.07 г. сопроводительным письмом от 19.02.07 г. N 3/6056, о чем свидетельствуют квитанция об отправке и уведомление о вручении (т. 2 л.д. 21 - 22).

Пунктом 6
ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что перечисленные в ней операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Подпунктами 81, 82 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.01 г. N 128-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности“ в перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии, включены: заготовка, переработка и реализация лома цветных металлов; заготовка, переработка и реализация лома черных металлов.

Однако, п. 2 Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.02 г. N 553 установлено, что действие Положения не распространяется на реализацию лома черных металлов, образовавшихся у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в процессе собственного производства.

В отношении лома цветных металлов аналогичная норма содержится в п. 2 Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.02 г. N 552.

Оспариваемым решением N 48/16-54 (стр. 3) налоговый орган подтверждает, что Общество реализует собственный лом, образовавшийся в процессе производственно-хозяйственной деятельности списанного оборудования и материальных ценностей, образовавшихся в процессе собственной производственно-хозяйственной деятельности.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что реализация отходов и лома черного и (или) цветного металла, образовавшихся в процессе собственного производства, не является лицензируемым видом деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации и освобождается от обложения НДС вне зависимости от наличия у организации лицензии на ведение деятельности по заготовке, переработке и реализации лома.

В связи с этим, Общество, осуществляя операции по реализации лома черных и цветных
металлов, образовавшегося в процессе собственного производства, правомерно применило льготу, предусмотренную пп. 24 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

Правила обращения с ломом и отходами черных металлов..., утвержденные Постановлениями Правительства Российской Федерации от 11.05.01 г. N 369, 370, на которые ссылается налоговый орган в оспариваемом решении, относятся к деятельности профессиональных участников рынка по обращению с ломом черных и цветных металлов, занимающихся приемом, переработкой лома и его дальнейшей реализацией.

В документе, видимо, допущен пропуск текста: имеется в виду подпункт 82 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ.

Однако, деятельность заявителя связана с реализацией собственного лома, образовавшегося в связи с демонтажом изношенного оборудования для оказания услуг связи, специализированной организации, занимающейся в соответствии с п. 82 Федерального закона от 08.08.01 г. N 128-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности“ заготовкой, переработкой и реализацией лома черных и цветных металлов, что подтверждается представленными Обществом в налоговый орган документами в ответ на требование N 58-16-12/01/1398 от 02.02.07 года.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Федеральный закон от 07.07.2003 “О связи“ имеет N 126-ФЗ.

Реализация Обществом лома черных и цветных металлов относится к основному виду деятельности заявителя, а не прочей реализации, как указывает налоговый орган, поскольку лом образуется в ходе собственной производственной деятельности Общества, как оператора связи, обязанного в соответствии с ФЗ “О связи“ N 1260ФЗ от 07.07.2003 г., помимо оказания услуг связи, осуществлять поддержание в надлежащем состоянии линейно-кабельных сооружений.

Налоговый орган отказал Обществу в обоснованности применения ставки НДС 0% в декабре 2006 г. по услугам связи, оказанным дипломатическим и приравненным к ним представительствам, поскольку Общество не подтвердило обоснованность применения
налоговой ставки 0 процентов по НДС с реализации услуг для официального использования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами или для личного пользования дипломатического или административно-технического персонала этих представительств, включая проживающих вместе с ними членов их семей, поскольку не в полном объеме представило подтверждающие документы, предусмотренные п. 5 Правил применения ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость при реализации товаров (работ, услуг) для официального использования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами..., утвержденных Постановлением Правительства РФ N 1033 от 30.12.2000 (далее - Правила применения нулевой ставки), а именно - копии платежно-расчетных документов, подтверждающих оплату дипломатическим представительствами услуг Общества, оказанных в декабре 2006 года.

По данному эпизоду апелляционный суд считает правовую позицию налогового органа незаконной по следующим основаниям.

В период проведения камеральной проверки налоговой декларации по ставке 0% за декабрь 2006 г. Общество сопроводительным письмом от 19.04.07 г. N 3/13943 (т. 1 л.д. 43) представило по требованию налогового органа N 58-16-12/01/1399 от 02.02.07 г. (т. 1 л.д. 23) копии платежно-расчетных документов об оплате оказанных в декабре 2006 г. услуг связи диппредставительствами согласно реестру документов (т. 1 л.д. 45 - 51). Направление Обществом в адрес налогового органа указанных документов подтверждается квитанцией от 20.04.07 г. и уведомлением о вручении от 27.04.07 г. (т. 1 л.д. 52).

О представлении указанных документов Общество дополнительно указало в возражениях на акты проверки N 11, 12, которые были представлены в налоговый орган 22.05.07 года.

Таким образом, в ходе проведения налоговой проверки и до вынесения оспариваемых решений у налогового органа имелись платежно-расчетные документы.

Кроме того, удовлетворяя требования налогоплательщика, суд первой инстанции правомерно исходил
из следующего.

Согласно пп. 7 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение производится по налоговой ставке 0% при реализации товаров (работ, услуг) для официального пользования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами. Порядок применения данного пункта установлен Правилами применения нулевой ставки.

Пунктом 4 Правил применения нулевой ставки установлен перечень документов, необходимых для подтверждения права на выставление налогоплательщиком счетов-фактур с нулевой ставкой НДС, в числе которых нет платежно-расчетных документов об оплате соответствующих товаров (работ, услуг).

В соответствии с п. 1 ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона N 119-ФЗ от 22.07.2005 г.), с 01.01.2006 г. все налогоплательщики обязаны исчислять НДС с единого момента определения налоговой базы по НДС: наиболее ранней из следующих дат: дня отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг); или дня оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Согласно ст. 166 Кодекса, сумма налога исчисляется по итогам каждого месяца как соответствующая налоговой ставке доля налоговой базы.

Следовательно, с 01.01.2006 г. исчисление и уплата НДС должны производиться в том месяце, когда произошло оказание услуг, а не в том месяце, когда поступила оплата за эти услуги, если оплата не вносилась авансом. Кодексом не установлено исключений в отношении предусмотренного ст. 167 Кодекса момента определения налоговой базы в отношении реализации услуг для официального пользования дипломатическим представительствам.

Учитывая, что выставление счетов-фактур без выделения НДС состоялось именно в декабре 2006 г., а поступление платежей значения для выставления счетов-фактур без НДС согласно п. 4 Правил не имеет, сведения о подтверждении реализации услуг диппредставительствам и связанных с такой реализацией налоговых вычетов должны быть отражены именно в налоговой декларации за декабрь 2006 года.

В Правилах применения нулевой ставки отсутствует указание на предоставление одновременно с нулевой налоговой декларацией пакета документов, подтверждающего применение ставки 0%. Налоговым кодексом Российской Федерации в отношении услуг, поименованных в пп. 7 п. 1 ст. 164 Кодекса (для дипломатических представительств), не предусмотрено применение норм ст. 165 Кодекса, устанавливающих требования к представлению налогоплательщиками именно пакетов определенных документов для подтверждения обоснованности применения ставки 0%.

Кроме того, Общество не имеет возможности учитывать платежно-расчетные документы при формировании налоговой базы за соответствующий месяц в условиях действия с 01.01.2006 г. новой редакции нормы ст. ст. 163, 167 Налогового кодекса Российской Федерации и Правил оказания услуг местной, внутризоновой междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 г. N 310, по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 163 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве налогового периода по НДС установлен календарный месяц. Согласно ст. 174 Кодекса, налоговую декларацию необходимо представить в налоговый орган не позднее 20-го числа месяца, следующего за налоговым периодом.

Пунктами 110, 111 и 116 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 г. N 310 и введенных в действие на территории Российской Федерации с 01.01.2006 г. предусмотрено, что расчетный период по услугам телефонной связи не должен превышать 1 месяц, при этом срок оплаты услуг телефонной связи не должен быть менее 15 дней с даты выставления счета, при этом оператор связи обязан обеспечить доставку абоненту счета на оплату услуг телефонной связи в течение 5 дней с даты выставления этого счета, а абоненты вправе предъявить оператору связи претензии.

Таким образом, Общество не имеет возможности учитывать все поступающие платежи за услуги, оказанные в декабре 2006 г. ранее 20-го января 2006 г. Более того, платежи могут и не поступить в установленные сроки по причине неправомерного поведения пользователей услуг.

В связи с этим, и как пояснил налогоплательщик, заявитель может представить платежно-расчетные документы только после того, когда диппредставительства оплатят оказанные им услуги, что может происходить в течение более чем 1 месяца с окончания соответствующего налогового периода по НДС.

Кроме того, в п. 5 Правил применения нулевой ставки, на который ссылается инспекция в обоснование обязанности представлять платежно-расчетные документы, подтверждающие оплату услуг, указано на документы, подтверждающие перечисление дипломатическим или приравненным к ним представительствам денежных средств.

На основании изложенного, у налогового органа отсутствовали основания для отказа Обществу в применении ставки 0% по налогу на добавленную стоимость и соответствующих вычетов в спорном налоговом периоде

Произведенный налоговым органом зачет является незаконным по следующим обстоятельствам.

Принимая решение о зачете налога в счет переплаты, налоговым органом фактически самостоятельно произведено удержание излишне уплаченного налога, то есть сумма переплаты была налоговым органом уменьшена на сумму доначисленного налога.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС Российской Федерации от 24.10.2006 г. N 5274/06, по смыслу пунктов 3, 9 статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации зачет доначисленного налога в счет переплаты квалифицируется в качестве принудительного взыскания налоговым органом задолженности по налогу. Из этого следует, что принудительное взыскание должно осуществляться налоговым органом только в строгом соответствии со ст. 46 Налогового кодекса Российской Федерации: решение о взыскании (в данном случае о зачете в счет переплаты) может быть принято только после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога, но не позднее двух месяцев после истечения указанного срока (п. 2 ст. 46 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.06 N 137-ФЗ, действующей с 01.03.2007 г.).

В данном случае, решение о зачете в счет переплаты вынесено налоговым органом без направления налогоплательщику требования об уплате доначисленного по решению N 48/16-54 НДС, что лишило заявителя возможности реализовать свое право на добровольную уплату доначисленного налога и представляет собой не предусмотренный Кодексом способ принудительного взыскании доначисленных налогов.

С учетом изложенного, Арбитражным судом города Москвы правомерно удовлетворены требования общества.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2007 г. по делу N А40-44123/07-87-262 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с МИФНС России по КН N 7 в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб.