Решения и определения судов

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2008 по делу N А21-6563/2007 Непредставление доказательств доминирующего положения организации на товарном рынке молочных продуктов и создания дискриминационных условий закупки сырого молока является основанием для признания решения антимонопольного органа о нарушении юридическим лицом пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона “О защите конкуренции“ и включении его в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, подлежит признанию недействительным.

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 24 июня 2008 г. по делу N А21-6563/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июня 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Савицкой И.Г.

судей Петренко Т.И., Тимошенко А.С.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Морозовой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-4076/2008) открытого акционерного общества “Молоко“ на решение Арбитражного суда Калининградской области от 04.03.08 по делу А21-6563/2007 (судья Мялкина А.В.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества “Молоко“

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

о признании недействительными решения, предписания, приказа

при участии:

от заявителя: Показанова Н.Е. - доверенность от 30.04.08 б/н;

от ответчика: Соколова
И.П. - руководитель Калининградского УФАС (приказ ФАС от 19.06.06 N 240-К);

установил:

открытое акционерное общество “Молоко“ (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением, уточнив предмет заявленных требований, о признании недействительными приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 06.11.07 N 182 “О включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%“, решения управления от 04.09.07 “О признании действий ОАО “Молоко“ по созданию дискриминационных условий закупки сырого молока у индивидуальных частных предпринимателей, поставляющих молоко из личных подсобных хозяйств населения, нарушением пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 N 135 “О защите конкуренции“, предписания антимонопольного органа от 04.09.07 N 41 “О прекращении злоупотребления доминирующим положением и о недопущении действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства“.

Решением от 04.03.08 суд в удовлетворении заявления отказал.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда от 04.03.08 отменить, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права. По мнению подателя жалобы, нарушение судом норм процессуального права выразилось в том, что при принятии решения суд вопреки требованиям статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), пункта 2 части 4 статьи 170 АПК РФ не дал оценку доказательствам и доводам, приведенным заявителем, в обоснование своих требований, не указал мотивы, по которым опроверг доказательства и доводы общества. Общество также полагает, что аналитические отчеты управления от 15.12.06, от 28.12.06 не соответствуют требованиям Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.06 N
108 (далее - Порядок N 108). Данное обстоятельство, по мнению заявителя, свидетельствует о неправильном определении антимонопольным органом доли общества как на товарном рынке молока и молочных продуктов, так и на товарном рынке сырого молока. Кроме того, заявитель считает, что им не создаются дискриминационные условия закупки сырого молока у индивидуальных частных предпринимателей, поставляющих молоко из личных подсобных хозяйств.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель управления просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу антимонопольного органа - без удовлетворения.

В судебном заседании от 11.06.08 судом апелляционной инстанции в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 18.06.08.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, управление провело контрольные мероприятия по проверке соблюдения ОАО “Молоко“ антимонопольного законодательства. Целью данной проверки явилось уточнение антимонопольным органом положения, занимаемого заявителем на товарном рынке молока и молочной продукции, выявление монопольно низких и монопольно высоких цен на молочное сырье и молочную продукцию, согласованных действий на рынке.

В ходе проведения проверки управление на основании полученных результатов исследований пришло к выводу о том, что общество занимает доминирующее положение на товарных рынках сырого молока, а также молока и молочных продуктов. Кроме того, антимонопольный орган также посчитал, что в действиях заявителя как доминирующего хозяйствующего субъекта на указанных рынках имеются признаки нарушения статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ (далее - Закон N 135-ФЗ) в части: установления монопольно низких цен на закупаемое молочное сырье; установления монопольно низких оптово-отпускных цен на молоко и молочную продукцию для нужд муниципальных образований г.
Калининграда; установления монопольно высоких оптово-отпускных цен на молоко и молочную продукцию; навязывания контрагентам невыгодных условий договоров по закупу молочного сырья; экономически и технологически необоснованного установления различных оптово-отпускных цен на один и тот же товар, в одном периоде. Перечисленные обстоятельства отражены управлением в акте от 11.12.06 (том 1, л.д. 79 - 82).

Приказом антимонопольного органа от 06.11.07 N 182 ОАО “Молоко“ включено в региональный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на товарных рынках молока сырого, а также молока и молочной продукции более 35 процентов (том 1, л.д. 56 - 58).

Решением от 04.09.07 антимонопольный орган признал в действиях заявителя нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в создании дискриминационных условий закупки сырого молока у индивидуальных предпринимателей, поставляющих молоко из личных подсобных хозяйств населения (том 1, л.д. 17 - 27). В обоснование ненормативного акта в данной части управление указало на то, что общество, занимающее доминирующее положение на рынке закупки сырого молока, включает в договоры с названными лицами такие условия приобретения данного товара, при которых хозяйствующие субъекты поставлены в неравное положение с другими участниками рынка - сельскохозяйственными производителями, что может приводить к ограничению конкуренции на рынке поставок сырого молока и ущемлять интересы частных предпринимателей и граждан, занимающихся производством сырого молока.

Вместе с тем, этим же решением антимонопольный орган прекратил производство по делу по признакам установления обществом монопольно низких цен на закупаемое молочное сырье, навязывания контрагентам невыгодных условий договоров по закупу молочного сырья; экономически и технологически необоснованного установления различных оптово-отпускных цен на один и тот же товар в связи с отсутствием в действиях заявителя
нарушений антимонопольного законодательства.

На основании решения управление выдало обществу предписание от 04.09.07 N 41 о прекращении злоупотребления доминирующим положением, для чего заявителю предписывалось: направить соответствующей категории контрагентов предложения о внесении изменений в договоры купли-продажи молока от населения через частных предпринимателей, обеспечивающие равные условия закупки сырого молока по сравнению с другими субъектами - хозяйственными обществами; внести изменения в действующие приказы “О закупочных ценах за 1 тонну молока физического веса, закупаемого у сельскохозяйственных производителей с учетом требований ГОСТ Р 52054-2003“ и “О закупочных ценах на молоко, закупленное у населения через частных предпринимателей с учетом требований ГОСТ Р 52054-2003“ в части установления одинаковой стоимости закупки сырого молока для хозяйств (сельхозпроизводителей) и частных предпринимателей (том 1, л.д. 28 - 29).

Не согласившись с законностью ненормативных актов антимонопольного органа, ОАО “Молоко“ обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что управлением доказан факт доминирующего положения общества на товарном рынке сырого молока. Суд также посчитал, что представленные антимонопольным органом документы подтверждают создание заявителем дискриминационных условий закупки сырого молока у индивидуальных частных предпринимателей, поставляющих молоко из личных подсобных хозяйств. Доводы общества о нарушении управлением порядка определения его доли на спорных товарных рынках судом отклонены.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других
хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Как следует из материалов дела, на основании приказа антимонопольного органа от 06.11.07 N 182 “О включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%“ ОАО “Молоко“ включено в региональный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю более 35 процентов на товарном рынке сырого молока и на товарном рынке молока и молочных продуктов. При принятии названного приказа управление руководствовалось аналитическими отчетами от 15.12.06 и от 28.12.06, составленными по результатам оценки конкурентной среды на указанных товарных рынках (том 2, л.д. 9 - 32, 86 - 94).

Опровергая обоснованность включения его в региональный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю более 35 процентов на товарном рынке сырого молока, общество в апелляционной жалобе и дополнениях к ней сослалось на следующие обстоятельства:

1) при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке сырого молока,
управление необоснованно не учло такой сектор участников рынка как крестьянские фермерские хозяйства; наличие у некоторых производителей молока и молочной продукции собственных ферм, что исключает у них необходимость по закупке у третьих лиц сырого молока; возможность сельхозпроизводителей и личных подсобных хозяйств сдавать молоко напрямую производителям продуктов питания, минуя звено переработчиков;

2) для определения объема товарного рынка антимонопольный орган использовал данные о закупке молочного сырья для дальнейшего производства молочной продукции, полученные от 12 перерабатывающих предприятий, в то время, как на названном товарном рынке существуют иные категории закупщиков сырого молока, использующих молоко в таких целях, как детское молочное питание, производство хлебобулочных изделий; производство сухого молока, сыров и т.д.;

3) при определении объема производства сырого молока всеми хозяйствующими субъектами антимонопольный орган использовал показатель 115930,7 тонны тогда, как согласно данным органа государственной статистики общий объем производства молочного сырья в 2005 году составил 175800 тонн молока;

4) антимонопольный орган оценивал “рыночную силу не продавцов, а покупателей“, однако, в Калининградской области имеет место “нехватка покупателей“ (борьба за продавца).

Таким образом, как полагает заявитель, управление неправильно определило как состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке сырого молока, так и объем названного товарного рынка и, как следствие, долю общества на этом товарном рынке.

Определением от 04.06.08 суд апелляционной инстанции предложил сторонам провести в порядке статьи 82 АПК РФ экспертизу в целях определения границ товарного рынка сырого молока и доли общества на этом товарном рынке, поскольку, по мнению апелляционного суда, для разрешения названных вопросов требуются специальные познания.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дел вопросов, требующих специальных знаний,
арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В письменных пояснениях, поддержанных в судебном заседании, управление возражало против проведения экспертизы.

При таких обстоятельствах настоящий спор рассмотрен апелляционной инстанцией по имеющимся в деле доказательствам.

Апелляционная инстанция, изучив материалы дела, заслушав мнение сторон, считает жалобу общества подлежащей удовлетворению на основании следующего.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

При этом в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Определение границ рынка, расчет доли, занимаемой на нем хозяйствующим субъектом, и доминирующего положения этого субъекта должны производиться антимонопольным органом по правилам, изложенным в Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных приказом Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 03.06.1994 N 67, и в соответствии с положениями Порядка N 108.

В соответствии с пунктом 9
Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 “Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства“ представление доказательств, подтверждающих долю хозяйствующего субъекта на рынке, является обязанностью антимонопольного органа.

В пункте 10 названного Информационного письма также разъяснено, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

Как уже указывалось выше, выводы управления о доминирующем положении общества на рынке закупки сырого молока основаны на данных, содержащихся в аналитическом отчете от 15.12.06 (том 2, л.д. 9 - 32).

Согласно пункту 55 Порядка N 108 в аналитическом отчете приводятся результаты проведенного анализа товарного рынка, включая обоснованную оценку состояния конкурентной среды на данном рынке.

В частности, в подпункте “д“ пункта 55 Порядка N 108 определено, что аналитический отчет включает состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке:

- перечень продавцов (производителей и посредников) с указанием их наименования и адреса (места нахождения);

- условия, позволяющие объединить действующих на рассматриваемом товарном рынке хозяйствующих субъектов в группы лиц;

- информацию о покупателях (продавцах) либо регионах продаж действующих на рассматриваемом рынке хозяйствующих субъектов (в случае ее наличия);

- перечень групп покупателей;

- связи между действующими на товарном рынке хозяйствующими субъектами (представленные в схематическом или табличном виде).

Из аналитического отчета от 15.12.06 видно, что “по данным государственных органов деятельность по переработке молока натурального коровьего сырого с целью производства молочной продукции в регионе осуществляют: по данным государственной статистической отчетности - 50 хозяйствующих субъектов; по данным центра стандартизации и метрологии - 16 хозяйствующих субъектов; по данным Управления Роспотребнадзора по Калининградской области - 12 хозяйствующих субъектов“
(том 2, л.д. 13 - 14). Как указал антимонопольный орган в этом отчете, при обработке данных выявлено 12 перерабатывающих предприятий региона, осуществляющих деятельность по закупке молочного сырья для дальнейшего производства молочной продукции.

Вместе с тем, подробного анализа, позволяющего однозначно определить, почему именно такое количество предприятий осуществляет закупку молочного сырья для дальнейшего производства молочной продукции, аналитический отчет антимонопольного органа от 15.12.06 не содержит.

Как следует из данных, представленных территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Калининградской области (далее - Калининградстат), производство молока в хозяйствах всех категорий в 2005 году составило 175800 тонн (том 2, л.д. 8, 103). Согласно аналитическому отчету от 15.12.06 антимонопольный орган при определении товарного рынка сырого молока использовал такой показатель, как объем реализации сырого молока хозяйствами всех категорий хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по производству молочной продукции, что составило 115930,7 тонны за 2005 год. При этом управление руководствовалось сведениями Калининградстата (том 1, л.д. 7). Исходя из материалов дела, в этот показатель (115930,7 тонны) вошли только хозяйствующие субъекты, производящие молочную продукцию. Однако на рынке сырого молока действуют иные хозяйствующие субъекты, которые в своем производстве используют сырое молоко (кондитерские изделия, детское питание, сыры и т.д.). Никаких выводов относительно невключения этого сегмента рынка аналитический отчет управления от 15.12.06 не содержит.

В соответствии с подпунктом “е“ пункта 55 Порядка N 108 аналитический отчет включает объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке:

- объем товарного рынка с указанием основания выбора способа его определения;

- доли действующих на рассматриваемом товарном рынке хозяйствующих субъектов.

Правила расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке закреплены в шестом разделе Порядка N 108.

Согласно пункту 37 названного Порядка расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж (поставок); объем поставок (отгрузок); объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами. Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

В пункте 39 Порядка N 108 установлено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Показатели, используемые при расчете доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, приводятся в тех же единицах измерения, что и при расчете объема товарного рынка.

В письменных пояснениях от 09.06.08 N 1580/01 управление подтвердило, что расчет общего объема закупаемого молока производился в зачетном весе. При этом при определении доли заявителя на спорном товарном рынке антимонопольный орган использовал данные об объеме закупаемого обществом молока в физическом весе.

Доводы антимонопольного органа о том, что названное обстоятельство выяснилось только в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции, не могут быть приняты апелляционной инстанции в качестве обстоятельства, подтверждающего правильность определения доли заявителя на соответствующем товарном рынке. То, что антимонопольному органу общество представило информацию об объеме закупаемого молока в физическом весе, подтверждается направленной заявителем в суд первой инстанции выпиской из баланса об объемах закупке сырого молока в физическом весе от 22.11.07 N 5-и (том 2, л.д. 104). При этом сведения, приведенные в указанной выписке, совпадают с данными, приведенными в письме ОАО “Молоко“ от 27.10.06 N 276 и использованными управлением в спорном аналитическом отчете (том 3, л.д. 103).

Следовательно, антимонопольный орган использовал разные показатели при расчете объема закупки сырого молока, что также свидетельствует о нарушении им положений Порядка N 108.

С учетом вышеприведенного суд апелляционной инстанции находит обоснованной позицию общества о том, что аналитический отчет управления от 15.12.06 не содержит точного определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке сырого молока, а также объем этого товарного рынка.

В этой связи апелляционный суд считает, что управление не доказало наличие у общества доминирующего положения на товарном рынке сырого молока и, как следствие, правомерность включения ОАО “Молоко“ в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю более 35 процентов на этом рынке.

Как усматривается из материалов дела, приказом от 06.11.07 N 182 общество признано доминирующим хозяйствующим субъектом на рынке молока и молочных продуктов. При этом антимонопольный орган руководствовался аналитическим отчетом от 28.12.06, полученным по результатам анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке молока и молочной продукции.

Оспаривая обоснованность названной позиции управления, общество сослалось на то, что антимонопольный орган неверно определил как хозяйствующих субъектов данного рынка, так и его объем.

Так, согласно аналитическому отчету от 28.12.06 определение объема товарного рынка молока и молочной продукции осуществлено управлением на основании данных об объемах продаж молока и молочной продукции 10 хозяйствующих субъектов. Между тем, подробного анализа, позволяющего однозначно определить, почему именно такое количество предприятий осуществляет закупку молочного сырья для дальнейшего производства молочной продукции, аналитический отчет антимонопольного органа от 28.12.06 не содержит.

Более того, исходя из служебной записки сотрудника управления от 20.12.06 количество участников товарного рынка молочной продукции определено как 13 хозяйствующих субъектов (том 1, л.д. 141).

Из аналитического отчета от 28.12.06 также следует, при определении объема товарного рынка молока и молочных продуктов антимонопольный орган вообще не принял во внимание информацию таможенного органа о ввозе такой продукции на территорию Калининградской области (том 3, л.д. 21 - 31).

В этой связи апелляционный суд считает, что управление не доказало наличие у общества доминирующего положения на товарном рынке сырого молока и, как следствие, правомерность включения ОАО “Молоко“ в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю более 35 процентов на этом рынке.

Следует также отметить, что в пункте 59 Порядка N 108 установлено, что к аналитическому отчету прилагается перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка.

Как аналитический отчет 15.12.06, так и от 28.12.06 не содержит такого перечня, что подтверждает позицию общества об их несоответствии требованиям Порядка N 108.

При таких обстоятельствах следует признать, что названные аналитические отчеты не подтверждают бесспорно факт доминирующего положения заявителя на товарных рынках сырого молока, молока и молочных продуктов, а потому не могут служить основанием для включения ОАО “Молоко“ в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю более 35% на этих товарных рынках.

Как усматривается из материалов дела, решением от 04.09.07 обществу вменяется нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в создании дискриминационных условий закупки сырого молока у индивидуальных предпринимателей, поставляющих молоко из личных подсобных хозяйств населения.

Из материалов дела видно, что ОАО “Молоко“ осуществляет закупку сырого молока у индивидуальных частных предпринимателей, которые в свою очередь закупают его в личных подсобных хозяйствах. Согласно договорам, заключенным с предпринимателями, общество закупает сборное сырое молоко, по цене молока второго сорта (том 2, л.д. 63 - 64, 68 - 75).

Как указывает антимонопольный орган, в отличие от приобретения молока у сельскохозяйственных производителей при закупке молока у населения оплата производится заявителем по цене молока второго сорта вне зависимости от характеристик молочного сырья. Таким образом, по мнению управления, дискриминационные условия договоров по закупке сырого молока, произведенного в личных подсобных хозяйствах населения, приводят к более низкому уровню средних закупочных цен данной категории производителей. При этом антимонопольный орган отклонил доводы общества о том, что установление цен на молочное сырье определены им исходя из качества поставляемого сырья согласно ГОСТу Р 52054-2003 “Молоко натуральное коровье-сырое“.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, закупка молока по цене соответствующей его сортности у сельхозпроизводителей обусловлена не только соответствием ГОСТу, но также особыми условиями хранения с целью сохранения качества молока сырого, которое могут обеспечить только сельхозпроизводители в силу наличия специальных технологических процессов.

Предприниматели, закупающие сырое молоко в личных подсобных хозяйствах в единую емкость, не обеспечивают деление его по сортности, отчего напрямую зависит цена закупки указанного сырья. Возможность обеспечить предпринимателями как разделение молока по сортности, так и должный режим охлаждения без дополнительных затрат не исследовалась антимонопольным органом при оценке действий общества на указанном рынке. Оспоренное решение не содержит доказательств того, что при равных условиях хранения, транспортировки и сохранения показателей качества сырого молока заявитель предлагает участникам рынка различные цены на один и тот же продукт, создавая для индивидуальных предпринимателей дискриминационные условия закупки.

Как уже указывалось выше, на рынке закупки сырого молока существует нехватка производителей (“борьба за продавца“), что не было опровергнуто антимонопольным органом. В то же время управление не исследовало вопрос оценки действительной воли сторон при заключении договоров на закупку сборного сырого молока, в том числе возможности общества влиять с позиции силы покупателя на условия заключения договоров с предпринимателями.

Довод антимонопольного органа о том, что действия общества могут являться причиной сокращения производства сырого молока в личных подсобных хозяйствах следует признать голословным, не подтвержденным соответствующими доказательствами. Анализ снижения объемов производства сырого молока в личных подсобных хозяйствах требует многогранной оценки, не только ценовой политики закупщиков молока, но также оценки динамики урожая зерновых, кадрового состава в сфере производства сырого молока и других экономических аспектов.

Кроме того, поскольку в настоящем споре управление не доказало того, что общество является доминирующим хозяйствующим субъектом на товарных рынках сырого молока, молока и молочных продуктов в Калининградской области, то основанные на данном выводе решение антимонопольного органа от 04.09.07 о нарушении заявителем пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в создании дискриминационных условий закупки сырого молока у индивидуальных предпринимателей, поставляющих молоко из личных подсобных хозяйств населения, а также предписание от 04.09.07 N 41 подлежат признанию недействительными.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене с вынесением нового судебного акта об удовлетворении заявления общества.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271, статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 04.03.08 по делу А21-6563/2007 отменить.

Признать приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 06.11.07 N 182 “О включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%“, решение от 04.09.07 “О признании действий ОАО “Молоко“ по созданию дискриминационных условий закупки сырого молока у индивидуальных частных предпринимателей, поставляющих молоко из личных подсобных хозяйств населения, нарушением пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 N 135 “О защите конкуренции“, предписание антимонопольного органа от 04.09.07 N 41 “О прекращении злоупотребления доминирующим положением и о недопущении действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства“ недействительными.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области в пользу открытого акционерного общества “Молоко“ 2000 рублей государственной пошлины по заявлению, уплаченной платежным поручением от 28.09.07 N 3153, а также 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе, уплаченной платежным поручением от 24.03.08 N 1623.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

САВИЦКАЯ И.Г.

Судьи

ПЕТРЕНКО Т.И.

ТИМОШЕНКО А.С.