Решения и определения судов

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2008 по делу N А42-6050/2007 Лицо, осуществляющее деятельность в сфере оказания услуг общественного питания через объекты, имеющие площадь зала обслуживания посетителей менее 150 кв. м, обязано применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и, соответственно, не вправе учитывать выручку и расходы, полученные в результате осуществления данного вида деятельности, при исчислении единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 2 июня 2008 г. по делу N А42-6050/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июня 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего М.Л.Згурской

судей Л.П.Загараевой, В.А.Семиглазова

при ведении протокола судебного заседания: О.В.Енисейской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационные номера 13АП-2431/2008, 13АП-2740/2008) (заявление) ООО “Мончестер“, ИФНС России по г. Мончегорску Мурманской области на решение Арбитражного суда Мурманской области от 31.01.2008 по делу N А42-6050/2007 (судья А.А.Романова), принятое

по иску (заявлению) ООО “Мончестер“

к Инспекции ФНС России по г. Мончегорску Мурманской области

о признании частично недействительным решения

при участии:

от заявителя: не явился (извещен)

от ответчика: Коробова Л.Б. (доверенность от 09.01.2008
N 1)

установил:

общество с ограниченной ответственностью “Мончестер“ (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мончегорску Мурманской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании частично недействительным решения налогового органа от 03.09.2007 N 66.

Решением суда от 31.01.2008 заявление Общества удовлетворено частично. Суд признал недействительным решение Инспекции в части:

завышения расходов, уменьшающих доходы по упрощенной системе налогообложения за 2005 год в сумме 1 299 409 руб. 24 коп. и за 2006 год в сумме 2 778 293 руб. 12 коп.;

включения в состав доходов средств, полученных от Фонда социального страхования, в размере 44 167 руб. 52 коп.;

исключения из состава расходов затрат, связанных с приобретением товара на сумму 17 736 руб. 26 коп. по ресторану “Север“;

исключения из состава расходов затрат, связанных с рекламой, в сумме 900 руб., а также доначисления причитающихся сумм единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, причитающихся сумм пени и применения налоговой санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) по указанным эпизодам;

доначисления и предложения удержать налог на доходы физических лиц за 2006 год в сумме 52 291 руб., причитающихся сумм пени и применения налоговой санкции, предусмотренной статьей 123 НК РФ.

В остальной части суд отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Общество и Инспекция, не согласившись частично с законностью данного решения, обжаловали его в суд апелляционной инстанции.

Представитель Общества, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, в суд апелляционной инстанции не явился. Апелляционная инстанция считает возможным рассмотреть апелляционные жалобы в отсутствие представителя
Общества, поскольку оно извещено надлежащим образом, а материалы дела и характер спора позволяют рассмотреть дело без его участия в соответствии с пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 266 АПК РФ.

В судебном заседании представитель Инспекции доводы своей апелляционной жалобы поддержал, против удовлетворения апелляционной жалобы Общества возражал.

Законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налога на доходы физических лиц, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2006. По результатам проверки Инспекцией составлен акт от 06.07.2007 N 204 и вынесено решение от 03.09.2007 N 66.

Не согласившись частично с законностью решения Инспекции, Общество обратилось с заявлением в суд.

Общество обжалует решение суда первой инстанции по эпизодам, связанным с применением выбранной налогоплательщиком системы налогообложения и расчетом площади кофейни торгового центра “Мончестер“ (пункты 2.1, 2.2, 2.3 решения Инспекции), с доначислением единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности за 2006 год, соответствующих пени и налоговых санкций, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 и пунктами 1 и 2 статьи 119 НК РФ (пункт 2.6 решения Инспекции).

Общество считает незаконным вывод суда о недостоверности представленного им при проведении проверки и в материалы дела договора аренды от 01.02.2006 N 18, заключенного между ООО “Мончестер“ и ИП Виноградовым В.В., согласно которому площадь зала обслуживания посетителей составляет 155 кв. м.

По мнению Общества, необоснованным является вывод суда о противоречивости показаний свидетелей относительно использования помещения N
5 как зала для обслуживания посетителей; суд необоснованно не принял в качестве доказательств фотографии, представленные в материалы дела, которые в совокупности с другими доказательствами, в частности - свидетельскими показаниями, подтверждают факт осуществления Обществом предпринимательской деятельности по оказанию услуг общественного питания и проведению досуга через арендуемые объекты с общей площадью зала обслуживания посетителей более 150 кв. м.

Апелляционная инстанция не находит оснований для отмены решения суда по данному эпизоду.

Судом установлено, что Общество в проверяемом периоде для целей налогообложения применяло упрощенную систему налогообложения (доходы минус расходы) по всем видам своей деятельности, в том числе по оказанию услуг общественного питания в арендуемом нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Мончегорск, ул. Строительная, д. 10.

Исследовав представленные сторонами в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу об отсутствии у Общества оснований для применения упрощенной системы налогообложения по виду деятельности - оказание услуг общественного питания в арендуемом нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Мончегорск, ул. Строительная, д. 10, необходимости применения в данной части системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Решение суда по этим эпизодам апелляционная инстанция считает законным и обоснованным.

В соответствии с подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении деятельности, перечисленной в данной статье, и в частности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания.

Статьей 346.29 НК РФ установлено, что налоговой базой для исчисления
суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно пункту 3 статьи 346.29 НК РФ для исчисления суммы единого налога на вмененный доход при оказании услуг общественного питания используются физические показатели - площадь зала обслуживания посетителей и базовая доходность.

В силу положений статьи 346.27 НК РФ площадь зала обслуживания посетителей определена как площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В материалы дела налоговым органом и Обществом представлены два различных договора аренды от одной и той же даты и за одним и тем же номером - договоры от 01.02.2006 N 18.

Предметом договора, представленного в материалы дела налоговым органом, является предоставление Арендодателем (ИП Виноградов В.В.) Арендатору (ООО “Мончестер“) во временное пользование нежилого помещения общей площадью 118 кв. м. В соответствии с приложением N 1 к данному договору зал обслуживания посетителей
составляет 57.8 кв. м, арендная плата - 1 500 долларов США в месяц.

Предметом договора, представленного в материалы дела Обществом, является предоставление Арендодателем (ИП Виноградов В.В.) Арендатору (ООО “Мончестер“) во временное пользование нежилого помещения общей площадью 170,6 кв. м (в т.ч. зал обслуживания посетителей 155 кв. м). В соответствии с приложением N 1 к данному договору зал обслуживания посетителей составляет 155 кв. м, арендная плата - 1 500 долларов США в месяц.

Судом установлено, что Общество для получения лицензий и заключения направляло в контролирующие органы договор аренды от 01.02.2006 N 18 с арендуемой площадью всего 118 кв. м, где в приложении N 1 к указанному договору зал обслуживания посетителей указан площадью 57,8 кв. м, акт приемки-передачи имущества оформлен также только на 118 кв. м, включая зал обслуживания посетителей площадью 57,8 кв. м.

Таким образом, представленные налогоплательщиком в материалы дела копии договора аренды от 01.02.2006 и приложений к договору не совпадают по содержанию с представленными в ФГУЗ “Центр гигиены и эпидемиологии в Мурманской области в г. Мончегорске“ и Территориальное Управление Роспотребнадзора по Мурманской области такого же пакета документов в части площади сдаваемых в аренду помещений. Вместе с тем, несмотря на то, что площадь арендуемых помещений увеличилась в представленном Обществом договоре аренды на 52,4 кв. м, размер арендной платы не изменился.

Обществом не представлено иных за исключением договора аренды письменных доказательств, свидетельствующих о том, что помещения N 5 и N 31 с частичной площадью 14 кв. м и 83,2 кв. м являлись объектами, предназначенными для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а
также для проведения досуга.

Суд сделал правильный вывод о противоречивости показаний свидетелей - Еремеевой Г.А. и Старостиной Е.Ю. относительно использования Обществом помещения N 5 и правомерно не принял в качестве допустимых доказательств фотографии, представленные Обществом в обоснование использования спорных помещений под залы обслуживания посетителей.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленный Обществом в материалы дела договор от 01.02.2006 N 18 и приложения к нему, суд сделал обоснованный вывод о том, что данные доказательства не отвечают признаку достоверности.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции на основании имеющихся в деле доказательств пришел к правильному выводу о том, что Общество в 2006 году фактически в качестве зала обслуживания посетителей использовало только помещение кофейни “Мончестер“ площадью 57,8 кв. м, а следовательно, обязано было применять в части услуг общественного питания систему налогообложении в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности. При таких обстоятельствах суд обоснованно указал на то, что налоговый орган правомерно начислил ООО “Мончестер“ единый налог на вмененный доход с доходов, полученных от оказания услуг общественного питания кофейни “Мончестер“ в размере 76 553 рубля, соответствующие пени и налоговые санкции, предусмотренные пунктом 1 статьи 122 и пунктами 1 и 2 статьи 119 НК РФ.

Общество не согласно с решением суда первой инстанции по эпизодам, связанным с завышением доходов, полученных при применении упрощенной системы налогообложения за 2006 год, на 1 273 868 руб. 45 коп. (пункт 2.5.2.1 решения Инспекции), с исключением из состава расходов затрат на рекламные услуги в размере 6 638 руб. 40 коп. (пункт 2.5.3.1 решения Инспекции). В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на
то, что в проверяемом периоде осуществляло деятельность, по которой применяется упрощенная система налогообложения.

При проведении проверки Инспекция установила, что Общество неправомерно включило в выручку для исчисления единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения, сумму дохода, полученного от оказания услуг общественного питания (кофейня), подпадающих под действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, что повлекло за собой завышение дохода для исчисления единого налога на сумму 1 273 868 руб. 45 коп. Также проведенной проверкой из состава затрат в 2006 году исключена сумма расходов в размере 6 638 руб. 40 коп. на публикацию объявления в газете о том, что в кофейню “Мончестер“ требуется повар и размещение соответствующего рекламного материала в эфире радио “Love Radio Мончегорск“ в связи с тем, что деятельность кофейни “Мончестер“ подпадает под действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Учитывая, что Общество осуществляло предпринимательскую деятельность в сфере оказания услуг общественного питания через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей менее 150 кв. м, оно обязано было применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, следовательно, не вправе было учитывать выручку и расходы, полученные при осуществлении данного вида деятельности, при исчислении единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция считает, что основания для удовлетворения апелляционной жалобы Общества отсутствуют.

Инспекция не согласна с решением суда первой инстанции по эпизоду, связанному с включением в состав расходов затрат на оплату труда работников по договорам комплексного обслуживания.

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция
ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неправильное применение норм материального права. По мнению Инспекции, фактически в проверяемом периоде Общество предоставляло своим заказчикам не услуги по подбору и найму персонала, а работников, которые числились в штате Общества, нарушая тем самым нормы трудового и гражданского законодательства. Общество и ряд заказчиков, заключивших с ним договоры комплексного обслуживания, являются взаимозависимыми лицами, что свидетельствует о схеме, направленной на снижение налоговых платежей. Затраты Общества по выплате заработной платы не являются экономически обоснованными.

В судебном заседании представитель Инспекции доводы апелляционной жалобы поддержал.

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что Обществом в 2005 году завышены расходы на 1 299 409 руб. 24 коп. (заработная плата и налоги с фонда оплаты труда, раздел 2.5.1.1 оспариваемого решения), в 2006 году - на 2 778 293 рубля 12 копеек (раздел 2.5.3.2 оспариваемого решения).

Апелляционная инстанция считает, что суд обоснованно не согласился с правовой позицией, изложенной в оспариваемом решении, и не признал доказанными выводы налогового органа.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.16 НК РФ при определении объекта налогообложения налогом, уплачиваемым при применении упрощенной системы налогообложения, расходы принимаются при условии их соответствий критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными затратами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Расходами в смысле пункта 1 статьи 252 НК
РФ признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Следовательно, условиями отнесения затрат на расходы являются их связь с хозяйственной деятельностью налогоплательщика и документальное подтверждение осуществления таких затрат.

В соответствии с Уставом Общества формами его финансово-хозяйственной деятельности, в частности являются найм рабочей силы и подбор персонала, прочие виды деятельности, не запрещенные законодательством.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что по договорам комплексного обслуживания от 25.04.2005 N 2 - 7, от 01.06.2005 без номера, от 01.01.2006 N 1 - 6 ООО “Мончестер“ (Исполнитель) оказывало индивидуальным предпринимателям (Осипцовой Л.В., Бочаровой А.Б., Виноградовой Е.В., Виноградову А.В., Силкину М.К., Плигину В.Н., Виноградову И.В.) (Заказчики) услуги по предоставлению квалифицированного персонала в целях организации их торгово-закупочной деятельности.

В соответствии с условиями перечисленных договоров Общество приняло на себя обязанности по предоставлению Исполнителем Заказчику квалифицированного персонала в целях организации его (Заказчика) торгово-закупочной деятельности.

Приложениями N 1 к указанным договорам оформлены акты о стоимости выполненных работ по комплексному обслуживанию и оформлены соответствующие счета за каждый месяц.

Спора по количеству квалифицированного персонала, предоставленного Обществом Заказчикам, а также размеру сумм, исключенных налоговым органом из состава расходов за 2005 - 2006 годы, у сторон нет.

Судом установлено, что трудовые отношения предоставляемых в наем работников оформлялись непосредственно между Обществом и работником путем заключения исключительно между данными лицами трудового договора. На основании трудового договора в качестве работодателя выступало именно Общество. На принятых работников Общество оформляло личные карточки по форме Т-2, утвержденной постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1.

В соответствии со статьей 56 ТК РФ трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя. Сторонами трудового договора являются работодатель и работник.

Согласно статье 22 ТК РФ работодатель обязан выплачивать в полном размере причитающуюся работникам заработную плату в сроки, установленные в соответствии с настоящим Кодексом, коллективным договором, правилами внутреннего трудового распорядка, трудовыми договорами. Данная обязанность работодателя является безусловной и возложение ее на иных лиц (не являющихся стороной трудового договора) трудовым законодательством не предусмотрено.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду статья 57 Трудового кодекса РФ, а не Гражданского кодекса РФ.

При этом заключаемые между Обществом и работниками трудовые договоры являлись двусторонними и не противоречили статье 57 ГК РФ.

Судом также установлено, что Общество выполняло функции страхователя своих работников в системе социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.

Никаких нарушений трудового законодательства со стороны Общества органами государственного надзора и контроля за соблюдением законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права также выявлено не было. Функции по надзору и контроль за соблюдением трудового законодательства в компетенцию налоговых органов не входят.

Понятие “фактическое исполнение функций работодателя“ в трудовом законодательстве также отсутствует.

Таким образом, суд считает, что поскольку заработная плата работникам в силу императивных норм Трудового кодекса РФ выплачивалась исключительно Обществом, и соответствующие трудовые договоры заключались также между ними, отнесение заработной платы в расходы по уменьшению налогооблагаемой базы по единому налогу было правомерно.

Аналогичным образом в пункте 2 статьи 14 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ “Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации“ сформулирована обязанность работодателя своевременно и в полном объеме уплачивать страховые взносы в бюджет Пенсионного фонда Российской Федерации.

Кроме того, подпунктами 6 и 7 статьи 346.16 НК РФ прямо предусмотрено отнесение расходов на оплату труда, выплату пособий по временной нетрудоспособности на обязательное страхование работников и имущества, включая страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, взносы на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний к расходам, уменьшающим полученные доходы при определении объекта налогообложения.

Из анализа представленных в материалы дела договоров на комплексное обслуживание следует, что фактически они представляют собой договоры аренды персонала (аутсорсинга). При этом в договорах прямо оговорено, что предоставляемый Заказчику персонал состоит в трудовых отношениях с Исполнителем.

Статьей 421 ГК РФ установлен принцип свободы договора, который выражается в следующем:

Граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Запрета на заключение соответствующих договоров законодательство не содержит.

Таким образом, с учетом диспозитивности норм гражданского права и при отсутствии правового регулирования указанного договора, у суда отсутствуют основания для изменения юридической квалификации данных гражданско-правовых сделок в порядке пункта 1 статьи 45 НК РФ.

Суд также не может признать доказанным довод налогового органа о том, что деятельность Общества является экономически нецелесообразной ввиду того, что получаемое вознаграждение по договорам комплексного обслуживания возмещает только затраты на оплату труда наемных работников, выгода у Общества отсутствует, что противоречит самому понятию предпринимательской деятельности.

Материалами дела и самими результатами выездной налоговой проверки подтверждено, что доход от деятельности по предоставлению персонала превышает затраты Общества на оплату труда работников, предоставляемых Заказчикам в рамках договоров на комплексное обслуживание.

Гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (пункт 1 статьи 2 ГК РФ).

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

При этом положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение от 12.07.2006 N 267-О).

Формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. Как указано в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

Соответствующая правовая позиция содержится в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П.

На основании вышеизложенного, налогоплательщик самостоятельно определяет экономическую целесообразность своих действий, даже если эти действия не имеют на данный момент положительного финансового результата. Обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект.

Кроме того, в рассматриваемом случае имеет место не только намерение налогоплательщика получить определенный экономический эффект от своей деятельности (деятельности кадрового агентства), но и конкретные финансовые результаты. Вместе с тем, оценка размера данной прибыли в компетенцию налогового органа не входит.

Суд первой инстанции обоснованно не принял доводы налогового органа о взаимозависимости Общества с индивидуальными предпринимателями Виноградовым И.В., Виноградовым А.В., Бочаровой А.Б. и Силкиным М.К.

Как следует из статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и, усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Кроме того, указанной нормой установлено, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

При этом согласно статье 40 НК РФ взаимозависимость имеет значение лишь при определении рыночных цен товаров, работ или услуг для целей налогообложения.

Основания для расширительного толкования норм налогового законодательства у суда отсутствуют.

Суд считает, что применительно к рассматриваемым правоотношениям наличие взаимозависимости между Обществом и индивидуальными предпринимателями Виноградовым И.В., Виноградовым А.В., Бочаровой А.Б. и Силкиным М.К. представленными Инспекцией доказательствами не подтверждено и правового значения она не имеет.

Как следует из Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуются совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Наличия указанных обстоятельств в рассматриваемом случае налоговым органом не доказано и доказательств, однозначно свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, Инспекцией не представлено.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“, в частности, указал, что в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, либо осуществления оспариваемых действий (бездействия), возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Доказательств необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, а также доказательств, свидетельствующих о неправомерном уменьшении налогового бремени налогоплательщика на основе нарушения или игнорирования смысла, значения и целей норм налогового законодательства, которые могли создать у суда сомнения в добросовестности налогоплательщика, Инспекцией суду не представлено и судом не установлено.

Учитывая изложенное, апелляционная инстанция считает решение суда по данному эпизоду законным, обоснованным и не подлежащим отмене.

Инспекция обжалует решение суда первой инстанции по эпизоду, связанному с оплатой услуг рекламы в сумме 9“0 руб. (пункт 2.5.1.2 оспариваемого решения).

По мнению налогового органа, реклама, на которую понесены расходы в сумме 900 руб., не связана с деятельностью Общества по упрощенной системе налогообложения, не рекламирует работы и услуги, оказываемые Обществом; затраты на данную рекламу являются экономически необоснованными и не могут быть включены в расходы.

Апелляционная инстанция не находит оснований для отмены решения суда по данному эпизоду, однако не может признать обоснованной изложенную судом правовую позицию о соответствии данных расходов подпункту 20 пункта 1 статьи 346.16 НК РФ.

Как следует из материалов дела, в газете “Добрый день“ N 68 от 22.09.2005 опубликовано объявление о том, что в кофейню “Мончестер“ требуется директор.

Судом установлено и представленными в дело доказательствами подтверждено, что затраты на публикацию данного объявления в сумме 900 руб. осуществлены Обществом во исполнение договора комплексного обслуживания от 01.06.2005, заключенного Обществом с предпринимателем Осипцовой Л.В., в связи с необходимостью предоставления квалифицированного персонала - директора кофейни “Мончестер“ для Заказчика.

Данное Обществом объявление в силу статьи 2 Федерального закона от 18.07.1995 N 108-ФЗ “О рекламе“ не может быть признано для него рекламой.

Вместе с тем, в соответствии с положениями подпункта 5 пункта 1 статьи 346.16 НК РФ при определении объекта налогообложения в связи с применением упрощенной системы налогообложения налогоплательщик уменьшает полученные доходы на материальные расходы. Данные расходы принимаются применительно к порядку, предусмотренному статьями 254, 255, 263, 264, 265 и 269 НК РФ для исчисления налога на прибыль организаций при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ.

В силу подпункта 6 пункта 1 статьи 254 НК РФ к материальным расходам относятся затраты налогоплательщика на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями.

Понесенные заявителем расходы на публикацию объявления относятся к материальным расходам Общества, осуществленным согласно Уставу в рамках его основной деятельности (найм рабочей силы и подбор персонала, посредническая деятельность) во исполнение заключенного с предпринимателем Осипцовой Л.В. договора на комплексное обслуживание, а, следовательно, правомерно учтены в составе затрат в целях налогообложения.

Инспекция обжалует решение суда первой инстанции по эпизоду, связанному с получением денежных средств, перечисленных Обществу Фондом социального страхования (пункт 2.5.2.2 оспариваемого решения).

По мнению налогового органа, судом не учтено, что Общество неправомерно в нарушение пункта 17 статьи 250 НК РФ не включило в доход за 2006 год денежные средства, полученные в порядке возмещения расходов от Фонда социального страхования в размере 44 167 руб. 52 коп.

Апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции по данному эпизоду и считает, что ссылка налогового органа на пункт 17 статьи 250 НК РФ является необоснованной.

Проверкой установлено, что Обществом в 2006 году от Фонда социального страхования по платежным поручениям от 27.01.2006 N 460, от 25.04.2006 N 159, от 07.11.2006 N 289 получены денежные средства в сумме 44 167 руб. 52 коп. в счет возмещения затрат по выплаченным Обществом больничным листам.

В силу пункта 1 статьи 346.15 НК РФ налогоплательщики при определении объекта налогообложения в связи с применением упрощенной системы налогообложения учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса, и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 настоящего Кодекса.

Апелляционная инстанция считает, что в силу статей 249 и 250 НК РФ полученные Обществом от Фонда социального страхования денежные средства нельзя квалифицировать в качестве дохода заявителя, в том числе и по подпункту 17 статьи 250 НК РФ. Денежные средства размере 44 167 руб. 52 коп. не могут квалифицироваться для Общества как возврат от некоммерческой организации ранее уплаченных взносов (вкладов), а в силу статьи 2 Федерального закона от 31.12.2002 N 190-ФЗ являются пособием по временной нетрудоспособности, выплачиваемым Фондом социального страхования.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что Общество правомерно не включило в состав доходов денежные средства, полученные от Фонда социального страхования в размере 44 167 руб. 52 коп. является правильным.

Инспекция обжалует решение суда первой инстанции по эпизоду, связанному с остатками товара по ресторану “Север“ на сумму 17 736 руб. 26 коп. (пункт 2.5.3.3 оспариваемого решения).

По мнению Инспекции, законность ее решения должна оцениваться судом исходя исключительно по тем документам, которые были представлены налогоплательщиком в налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки. При этом налоговый орган ссылается на пункт 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.12.2007 N 65 “О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами заявлений налогоплательщиков, связанных с защитой права на возмещение налога на добавленную стоимость по операциям, облагаемым названным налогом по ставке 0 процентов“.

Апелляционная инстанция считает ссылку налогового органа на данное Постановление неправомерной. Данное Постановление касается порядка реализации налогоплательщиком права на возмещение налога на добавленную стоимость в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), облагаемых названным налогом по ставке 0 процентов, в том числе, случаев несоблюдения налогоплательщиком установленной Налоговым кодексом Российской Федерации административной (внесудебной) процедуры возмещения налога на добавленную стоимость.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Как разъяснено в пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5, суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу.

Судом первой инстанции установлено, что общий остаток товара в ресторане “Север“ на 01.01.2007 составлял 56 707 руб. 74 коп. Продукты на сумму 17 736 руб. 26 коп. были списаны Обществом в производство 29.12.2006, что подтверждается накладной на отпуск.

В силу пункта 2 статьи 346.17 НК РФ расходы по приобретению сырья и материалов учитываются в составе расходов в целях исчисления единого налога, подлежащего уплате при применении упрощенной системы налогообложения, по мере списания данного сырья и материалов в производство.

Учитывая, что Обществом были представлены в материалы дела доказательства, свидетельствующие о списании продуктов на сумму 17 736 руб. 26 коп. в производство, суд сделал правильный вывод о правомерности включения указанной суммы в состав расходов в соответствии с пунктом 2 статьи 346.17 НК РФ и удовлетворил требования заявителя по данному эпизоду.

Руководствуясь статьями 269 п. 1, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 31.01.2008 по делу N А42-6050/2007 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

ЗГУРСКАЯ М.Л.

Судьи

ЗАГАРАЕВА Л.П.

СЕМИГЛАЗОВ В.А.