Решения и определения судов

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2008 по делу N А56-38067/2006 Исходя из положений статей 171, 172 НК РФ, факты ввоза товара на таможенную территорию Российской Федерации и уплаты таможенных платежей, в том числе НДС, должны подтверждаться грузовыми таможенными декларациями с отметками таможенных органов о выпуске товара в свободное обращение и соответствующими платежными документами.

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 31 января 2008 г. по делу N А56-38067/2006

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Савицкой И.Г.

судей Петренко Т.И., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Морозовой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-17634/2007) индивидуального предпринимателя Ф.И.О. на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.11.07 по делу N А56-38067/2006 (судья Спецакова Т.Е.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Ф.И.О. br>
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по Санкт-Петербургу

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: Осетинский А.Л. - нот. доверенность от 29.08.06 78ВЕ724546;

от ответчика:
Топильская О.В. - доверенность от 29.01.08 N 07-14/5; Баулин А.А. - доверенность от 17.07.07 N 07-14/29;

установил:

индивидуальный предприниматель Потапов Георгий Константинович (далее - предприниматель, заявитель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по Санкт-Петербургу (далее - инспекция, налоговый орган) от 14.06.06 N 26-49/14285 и требований от 16.06.06 N 3845 об уплате налогов и N 1314, 1315 об уплате налоговой санкции.

Решением от 02.11.07 суд первой инстанции частично удовлетворил заявленные требования предпринимателя и признал недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 26 по Санкт-Петербургу о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.06.06 N 26-49/14285 в части взыскания 4 900 руб. штрафа по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ). В удовлетворении остальной части заявления суд отказал.

В апелляционной жалобе предприниматель просит решение суда от 02.11.07 в части отказа в удовлетворении заявления отменить и принять новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, а также на неправильное применение судом норм материального права. По мнению подателя жалобы:

- налоговый орган в нарушение положений пункта 7 статьи 31 НК РФ необоснованно не применил расчетный метод определения сумм налога на добавленную стоимость (далее - НДС) и произвел доначисление налога без учета понесенных заявителем расходов;

- неполучение заявителем акта проверки лишило его возможности реализовать его права на участие в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и на представление дополнительных документов, то есть несоблюдение возложенных нормами Налогового кодекса Российской Федерации на налоговые органы обязанностей привело к принятию
инспекцией незаконного решения;

- суд первой инстанции при принятии судебного акта не рассмотрел ходатайства предпринимателя о снижении размера штрафа за непредставление налоговых деклараций по НДС и единому социальному налогу (далее - ЕСН) с учетом наличия обстоятельств, смягчающих ответственность.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель налогового органа пояснил, что судебный акт в части удовлетворения заявления предпринимателя им не обжалуется, при этом просил оставить решение суда в остальной части без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения в обжалуемой части проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, инспекция провела выездную налоговую проверку соблюдения предпринимателем законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.04 по 31.12.04.

В ходе проверки налоговый орган в порядке статьи 93 НК РФ направил в адрес заявителя требование от 23.01.06 N 8 о предоставлении документов, необходимых для проведения проверки (том 2, л.д. 130). Названное требование было получено налогоплательщиком 23.01.06, что подтверждается подписью заявителя на указанном документе.

По результатам проверки инспекция составила акт от 12.05.06 N 26-76/25, приняла решение от 14.06.06 N 26-49/14825 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС и ЕСН в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах и сборах срока в виде 230 729 руб. и 40 460 руб. штрафа соответственно; по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде 26 205 руб. штрафа за неуплату НДС, в виде 8 092 руб. штрафа за неуплату ЕСН, в виде 64 853 руб. штрафа за неуплату налога на доходы
физических лиц (далее - НДФЛ); по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде 5 700 руб. штрафа за непредставление в налоговый орган в установленный срок документов и сведений, необходимых для осуществления налогового контроля. Названным решением инспекция предложила уплатить в срок, указанный в требовании, суммы налоговых санкций, 131 024 руб. неуплаченного НДС, 40 460 руб. неуплаченного ЕСН, 322 262 руб. неуплаченного НДФЛ, а также 36 069 руб. 51 коп. пеней за несвоевременную уплату НДС, 5 603 руб. 61 коп. пеней за несвоевременную уплату ЕСН, 44 630 руб. 06 коп. пеней за несвоевременную уплату НДФЛ (том 1, л.д. 137 - 143, 15 - 20).

В обоснование решения налоговый орган сослался на следующие обстоятельства:

- в 2004 году предприниматель реализовал товар через комиссионера - открытое акционерное общество “Большой Гостиный Двор“ на сумму 1 205 446 руб. 24 коп., в том числе 184 848 руб. НДС, однако, являясь плательщиком НДС, заявитель не уплачивал суммы налога в бюджет и не представлял налоговые декларации по этому налогу в установленный законодательством срок;

- представленная налогоплательщиком накладная от 22.01.04 N 111502, свидетельствующая о приобретении заявителем товара в Польше, не может служить основанием для применения предпринимателем налогового вычета по этой операции, так как ввоз товара на таможенную территорию Российской Федерации и его оплаты в составе таможенных платежей не подтвержден документами, предусмотренными статьями 171, 172 НК РФ;

- документы о покупке товара у Поповой А.М. по договору от 29.12.02 не содержат сведений о том, что оплата за товар осуществлена предпринимателем с учетом НДС, а потому они не подтверждают право предпринимателя на применение налоговых
вычетов по названной сделке;

- в нарушение пункта 2 статьи 236, пункта 7 статьи 244 НК РФ налогоплательщик не исчислил и не уплатил ЕСН с операций по реализации товара через ОАО “Большой Гостиный Двор“ (комиссионера), а также не представил в установленный законодательством срок декларации по этому налогу;

- в проверенный период предприниматель необоснованно занизил облагаемую НДФЛ базу на 2 478 935 руб. 85 коп. в результате невключения в состав доходов от реализации товаров через ОАО “Большой Гостиный Двор“ (комиссионера), акций и иных ценных бумаг через закрытое акционерное общество “Инвестиционная компания “Тройка диалог“ и общество с ограниченной ответственностью “АВК-Ценные бумаги“ - комиссионеров;

- непредставление, а также представление с нарушением установленного срока в налоговый орган документов в количестве 114 штук по требованию от 23.01.06 N 8.

Не согласившись с законностью решения инспекции, предприниматель обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части доначисления НДС, ЕСН, НДФЛ, начисления соответствующих штрафов и пеней, привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии оспоренного ненормативного акта инспекции в этой части законодательству о налогах и сборах. Доводы заявителя о нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов проверки судом отклонены. В то же время суд посчитал недоказанной инспекцией обоснованность привлечения предпринимателя к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде 4 900 руб. и, как следствие, признал недействительным решение от 14.06.06 N 26-49/14285 в указанной части.

Согласно оспоренному решению налогового органа предпринимателю вменяется неуплата 131 024 руб. НДС от реализации товара через комиссионера ОАО “Большой Гостиный Двор“, а также непредставление
деклараций по названному налогу. Данное обстоятельство послужило основанием для доначисления заявителю 131 024 руб. НДС за 2004 год, начисления 26 205 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, 36 069 руб. 51 коп. пеней за несвоевременную уплату налога, применения к налогоплательщику ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде 230 729 руб. штрафа за непредставление налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством срока.

В соответствии с абзацем 3 статьи 143 НК РФ индивидуальные предприниматели признаются плательщиками налога на добавленную стоимость.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 39 НК РФ определено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Пункт 2 статьи 153 НК РФ предусматривает, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной форме и (или) натуральной формах.

Как следует из материалов дела, в проверенный период предприниматель применял общую систему налогообложения, а потому в силу прямого указания закона
заявитель должен был исчислять и уплачивать НДС с операций по реализации товаров.

Из материалов дела видно, что предприниматель (комитент) заключил с ОАО “Большой Гостиный Двор“ (комиссионер) договоры комиссии от 07.06.2000 N 6255/3, от 17.01.02 N 8777/3, от 29.12.03 N 11106/3, в соответствии с которыми комиссионер обязуется по поручению комитента за вознаграждение совершить от своего имени, но за счет комитента соответствующих товаров (приложение N 2, л. 142 - 147, том 2, л.д. 10 - 11). В ходе проверки инспекция установила, что в спорный период заявитель реализовал через комиссионера - ОАО “Большой Гостиный Двор“ товар на общую сумму 1 205 446 руб. 54 коп. Данное обстоятельство подтверждается полученными налоговым органом в ходе проверки от Оперативно-розыскной части N 15 Управления по налоговым правонарушениям Главного управления внутренних дел Санкт-Петербурга и Ленинградской области документами, в частности:

- реестрами товаров, принятых комиссионером - ОАО “Большой Гостиный Двор“ на комиссию (том 2, л.д. 27 - 70);

- накладными на отгруженный налогоплательщиком товар (приложение N 1, л. 53 - 124);

- накладными на возврат комитенту товара (том 2, л.д. 71 - 89);

- отчетами комиссионера - ОАО “Большой Гостиный Двор“ (приложение N 2, л. 201 - 232, приложение N 3, л. 1 - 20);

- платежными поручениями, подтверждающими перевод ОАО “Большой гостиный двор“ - комиссионером предпринимателю денежных средств за реализованный товар (приложение N 2, л. 148 - 200).

Следовательно, у предпринимателя как плательщика НДС возникла обязанность по исчислению и уплате налога в проверенный период.

В соответствии с пунктом 1 статьи 173 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется
по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

При этом вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 2 статьи 163 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) для налогоплательщиков (налоговых агентов) с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога, не превышающими один миллион рублей, налоговый период устанавливается как квартал.

Заключенными предпринимателем с ОАО “Большой Гостиный Двор“ (комиссионером) договорами комиссии предусмотрена выплата заявителем комиссионеру комиссионного вознаграждения. Исходя из счетов-фактур на комиссионное вознаграждение, платежных поручений, подтверждающих перевод ОАО “Большой гостиный двор“ - комиссионером предпринимателю денежных средств за реализованный товар с учетом
удержанных сумм комиссионного вознаграждения, общая сумма этого вознаграждения составила 353 051 руб. 45 коп., в том числе 53 824 руб. НДС. Указанная сумма налога была учтена налоговым органом при доначислении налога.

Суд первой инстанции обоснованно не принял накладную от 22.01.04 N 11150 в качестве документа, подтверждающего приобретение товара в Польше и, как следствие, права на применение вычета при исчислении общей суммы НДС (том 2, л.д. 15 - 16).

Исходя из положений статей 171, 172 НК РФ, факты ввоза товара на таможенную территорию Российской Федерации и оплаты таможенных платежей, в том числе налога на добавленную стоимость, должны подтверждаться грузовыми таможенными декларациями с отметками таможенных органов о выпуске товара в свободное обращение и соответствующими платежными документами. Указанные документы не были представлены предпринимателем ни налоговому органу при проведении выездной налоговой проверки, ни арбитражному суду. На наличие таких документов налогоплательщик не ссылается в апелляционной жалобе. Следовательно, инспекция правомерно не учла при доначислении НДС затраты предпринимателя на приобретение товара по накладной от 22.01.04 N 11150.

Налоговый орган также обоснованно отказал в применении вычета по НДС по приобретению заявителем товара у Поповой А.М. (продавец) на основании договора купли-продажи от 29.12.02, поскольку ни указанный договор, ни имеющаяся в материалах дела расписка от 29.12.02 не предусматривают уплату НДС в рамках названного договора (том 2, л.д. 4, 5). При этом статья 172 НК РФ не предусматривает предоставление вычетов по налогам, не уплаченных продавцу и не подтвержденных соответствующими первичными документами.

В подтверждение того, что при исчислении общей суммы НДС, подлежащей, по мнению инспекции, уплате в бюджет, налоговым органом не были учтены иные операции, подтверждающие
право налогоплательщика на применение налоговых вычетов и уменьшающих сумму налога, предприниматель представил в материалы дела товарные накладные и счета-фактуры о приобретении им товара у общества с ограниченной ответственностью “ЛАКАРТ“ (том 1, л.д. 87 - 131). Однако, как следует из материалов дела, данные документы не были представлены предпринимателем налоговому органу в ходе выездной проверки, то есть при принятии оспоренного решения инспекция не могла их учесть при исчислении общей суммы НДС.

Кроме того, как уже указывалось выше, в соответствии с пунктами 1, 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172, пункта 1 статьи 169 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период), условиями вычета налога на добавленную стоимость по товарам в спорный период являются: фактическая оплата приобретенного товара, принятие его на учет и наличие счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров, с указанием суммы налога на добавленную стоимость.

Однако доказательства, подтверждающие факт оплаты за приобретенный у ООО “ЛАКАРТ“ товар, заявителем представлены не были. Определением от 16.01.08 суд апелляционной инстанции предложил предпринимателю представить названные документы. Как пояснил представитель предпринимателя в судебном заседании, документы, подтверждающие оплату (платежные поручения, выписки по счету) по сделке с ООО “ЛАКАРТ“ (поставщик), у заявителя не сохранились.

Между тем, в силу подпункта 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ, налогоплательщик обязан в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов.

Более того, как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Президиума от 30.01.07 N 10963/06, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

В этой связи подлежит отклонению довод предпринимателя, высказанный в судебном заседании, о том, что инспекция в ходе проверки обязана была самостоятельно истребовать необходимые документы у банковской организации.

В судебном заседании налогоплательщик заявил письменное ходатайство об истребовании у Главного управления банка России по Санкт-Петербургу в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) сведений о движении денежных средств по расчетному счету предпринимателя, открытому в коммерческом банке “Санкт-Петербургский банк реконструкции и развития“ (ОАО).

В настоящем споре предприниматель не представил ни одного доказательства невозможности самостоятельного получения необходимых документов (часть 4 статьи 66 АПК РФ), а также в соответствии с частями 2 и 3 статьи 268 АПК РФ не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него. В этой связи суд апелляционной инстанции отклонил заявленное ходатайство.

В документе, видимо, допущен пропуск текста: имеется в виду “...пункта 2 статьи 9...“.

Кроме того, счета-фактуры и товарные накладные по операциям с ООО “ЛАКАРТ“ (поставщик) оформлены с нарушением пункта 6 статьи 169 НК РФ и пункта статьи 9 Закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“, поскольку не содержат подписи самого предпринимателя. В связи с изложенным данные документы не могут служить основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению.

Каких-либо иных документов, свидетельствующих о произведенной заявителем уплате НДС в проверенный период и подтверждающих право налогоплательщика на применение налоговых вычетов при исчислении общей суммы НДС, предпринимателем ни в ходе выездной налоговой проверки, ни при рассмотрении дела арбитражным судом представлено не было. Доказательства, свидетельствующие о наличии у налогоплательщика таких документов, в материалах дела отсутствуют. На такие доказательства заявитель не ссылается и в апелляционной жалобе.

Апелляционная инстанция не может согласиться с позицией заявителя о том, что налоговый орган при доначислении НДС должен был руководствоваться расчетным методом, закрепленным в подпункте 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Порядок исчисления НДС определен статьей 166 НК РФ, пункт 7 которой является специальной нормой по отношению к подпункту 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Согласно этой норме в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Однако в данном случае основания для применения расчетного метода для исчисления НДС не имеется, поскольку расчет налога инспекцией осуществлен по основному методу, исходя из первичных документов, полученных в рамках выездной налоговой проверки, что соответствует нормам главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации. Данные документы подтверждают как по праву, так и по размеру фактическую обязанность предпринимателя по уплате спорной суммы НДС и, как следствие, правильность произведенного налоговым органом расчета.

Поэтому вывод суда первой инстанции о правомерности доначисления заявителю НДС указанным способом соответствует нормам права и подтверждается материалами дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Согласно пункту 1 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

При таких обстоятельствах следует признать обоснованным привлечение налоговым органом заявителя к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде 26 205 руб. штрафа и начисление соответствующих сумм пеней за неуплату НДС.

В пункте 2 статьи 119 НК РФ определено, что непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц, начиная со 181-го дня.

В соответствии с пунктом 5 статьи 174 НК РФ налогоплательщики (налоговые агенты), в том числе перечисленные в пункте 5 статьи 173 НК РФ, обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку в настоящем споре предприниматель являлся плательщиком НДС, то у него возникла обязанность по представлению налоговых деклараций по этому налогу. Материалами дела подтверждается и заявителем не отрицается, что налоговые декларации по НДС в 2004 году им не представлялись.

Следовательно, при вынесении решения о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности инспекция также правомерно начислила штрафные санкции по пункту 2 статьи 119 НК РФ, исходя из сумм налога, доначисленного по результатам проведенной выездной налоговой проверки и подлежащего фактической уплате.

При таких обстоятельствах, отказывая в удовлетворении заявления по данному эпизоду, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение. Жалоба предпринимателя подлежит отклонению.

Как следует из решения инспекции от 14.06.06 N 26-49/14285, в нарушение пункта 2 статьи 236, пункта 7 статьи 244 НК РФ налогоплательщик не исчислил и не уплатил ЕСН с операций по реализации товара через ОАО “Большой Гостиный Двор“ (комиссионера), а также не представил в установленный законодательством срок декларации по этому налогу.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ налогоплательщиками ЕСН являются индивидуальные предприниматели.

Объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением (пункт 2 статьи 236 НК РФ).

Налоговая база названных налогоплательщиков согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для плательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 7 статьи 244 НК РФ налогоплательщики, указанные в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ, представляют налоговую декларацию не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Как усматривается из материалов дела, основанием для доначисления 40 660 руб. ЕСН послужило выявление инспекцией в ходе выездной проверки получения предпринимателем дохода указанного выше по сделке, совершенной с ОАО “Большой Гостиный Двор“ (комиссионером) с учетом расходов на его комиссионное вознаграждение, а также на приобретение товара у гражданки Поповой А.М. в рамках договора от 29.12.02.

Эти обстоятельства подтверждены материалами дела и ничем не опровергнуты налогоплательщиком. Поскольку с выявленного в ходе выездной проверки дохода заявителем не был исчислен и уплачен ЕСН, а также не представлены декларации по налогу, то инспекция обоснованно доначислила налог к уплате, привлекла предпринимателя к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ и пункту 2 статьи 119 НК РФ.

Судом первой инстанции дана правильная оценка фактических обстоятельств дела по данному эпизоду и обоснованно отказано в удовлетворении заявленных требовании предпринимателя в этой части.

Согласно оспоренному ненормативному акту налогоплательщику вменяется занижение в 2004 году облагаемой НДФЛ базы на 2 478 935 руб. 85 коп. в результате невключения в состав доходов от реализации товаров через ОАО “Большой Гостиный Двор“ (комиссионера), акций и иных ценных бумаг через ЗАО “Инвестиционная компания “Тройка диалог“ и ООО “АВК-Ценные бумаги“ - комиссионеров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 207 НК РФ плательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах.

В целях исчисления НДФЛ инспекция учла названные выше доходы по сделке с ОАО “Большой Гостиный Двор“ (комиссионером) и расходы по выплате ему комиссионного вознаграждения, а также на приобретение товара у гражданки Поповой А.М. в рамках договора от 29.12.02.

Кроме того, в ходе проверки налоговым органом также установлено получение предпринимателем в спорный период доходов от реализации ООО “АВК-ценные бумаги“ - комиссионером акций и ценных бумаг на основании договоров комиссии от 29.01.02 N ВЮ78/0514/1761-02 и от 04.02.04 N М-ВФ78/М0514/93-04 в размере 14 269 305 руб. 41 коп., а также от ЗАО “Инвестиционная компания “Тройка диалог“ в сумме 2 988 058 руб. 42 коп. (приложение N 1, л. 3 - 6,15 - 18). Данный доход подтвержден представленными ООО “АВК-ценные бумаги“ и ЗАО “Инвестиционная компания “Тройка диалог“ справками по форме 2-НДФЛ и налогоплательщиком не оспаривается (приложение N 1, л. 7). Не опровергается предпринимателем и то, что с названного источника выплаты им не был удержан налог.

Следовательно, инспекция обоснованно в порядке статьи 214.1 НК РФ определила налоговую базу по указанным доходам и исчислила 322 262 руб. НДФЛ, подлежащего уплате в бюджет.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности доначисления инспекцией предпринимателю НДФЛ, подлежащего уплате за 2004 год, и, как следствие, начисления штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ и соответствующих пеней за несвоевременную уплату налога.

Основания для отмены или изменения решения суда в этой части у апелляционной инстанции отсутствуют.

Апелляционный суд также отклоняет довод предпринимателя о неправомерности привлечения его к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление документов для проведения проверки в установленный срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы.

Отказ налогоплательщика от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признается налоговым правонарушением и влечет ответственность, предусмотренную статьей 126 НК РФ (пункт 2 статьи 93 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере пятидесяти рублей за каждый непредставленный документ.

Статьей 106 НК РФ определено, что налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность.

Исходя из содержания названных норм, ответственность за правонарушение, предусмотренное в пункте 1 статьи 126 НК РФ, может быть применена только в том случае, если запрашиваемые документы имелись у налогоплательщика в наличии и у него была реальная возможность представить их в указанный срок.

Из материалов дела видно, что требование инспекции от 23.01.06 N 8 о предоставлении в срок до 30.01.06 документов, необходимых для проведения проверки, получено предпринимателем 23.01.06, о чем свидетельствует подпись налогоплательщика на этом документе (том 2, л.д. 130). Документы были представлены предпринимателем в налоговый орган с нарушением установленного в требовании срока, что подтверждается материалами дела и заявителем не оспаривается (том 3, л.д. 28 - 31). В судебном заседании представитель предпринимателя сослался на то, что им оспаривается сам факт обоснованности привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ, поскольку документы были представлены налоговому органу с небольшим нарушением срока (один - два дня). Однако какие-либо доказательства, свидетельствующие об обращении налогоплательщика в инспекцию с заявлением о невозможности представления запрашиваемых документов в установленный срок и продлении этого срока, в материалы дела не представлены. На такие доказательства заявитель не ссылается в апелляционной жалобе. Следовательно, доводы предпринимателя о необоснованности применения к нему ответственности ввиду несущественного нарушения срока отклоняются судом апелляционной инстанции как несостоятельные.

Как пояснили представители сторон в судебном заседании, спора относительно суммы штрафа, признанной судом первой инстанции не подлежащей взысканию, не имеется.

С учетом изложенного правильным является вывод суда о законности решения инспекции в части применения к налогоплательщику ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде“1 100 руб. за несвоевременное представление накладных в количестве 16 штук, 1 реестра товаров, договора комиссии с ОАО “Большой Гостиный Двор“, сведений о движении товара, двух расписок, договора купли-продажи с Поповой А.М. При этом апелляционный суд принимает во внимание опечатку, допущенную судом первой инстанции в резолютивной части решения. Суд ошибочно указал, что решение Межрайонной ИФНС России N 26 по Санкт-Петербургу о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.06.06 N 26-49/14285 подлежит признанию недействительным в части взыскания 4 900 руб. штрафа по статье 126 НК РФ.

Как следует из апелляционной жалобы, предприниматель не оспаривает фактические обстоятельства дела, установленные выездной налоговой проверкой и подтвержденные в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции. Однако заявитель считает, что инспекция нарушила процедуру при производстве по делу о налоговом правонарушении, выразившиеся в неполучении им акта проверки, что, по мнению предпринимателя, является безусловным основанием для признания оспоренного ненормативного акта недействительным.

Действительно, в пункте 6 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований настоящей статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом либо судом.

Вместе с тем в пункте 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.01 N 5 “О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации“ указано, что по смыслу пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным. В этом случае суд должен оценивать характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 100 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) акт налоговой проверки вручается руководителю организации-налогоплательщика либо индивидуальному предпринимателю (их представителям) под расписку или передается иным способом, свидетельствующим о дате его получения налогоплательщиком или его представителями. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения акта считается шестой день, начиная с даты его отправки.

Как следует из материалов дела, 12.05.06 налоговый орган направил спорный документ заказным письмом с уведомлением по адресу: 197348, Санкт-Петербург, Богатырский пр., д. 7, корп. 1, кв. 318. Суд установил и материалами дела подтверждается, что названный адрес соответствует адресу, содержащемуся в Едином государственном реестре юридических лиц и указанному предпринимателем при подаче заявления в арбитражный суд и апелляционной жалобы. Исходя из положений пункта 4 статьи 101 НК РФ и считая акт полученным заявителем, инспекция по результатам проверки приняла решение 14.06.06 N 26-49/14285. При таких обстоятельствах неполучение предпринимателем акта проверки не свидетельствует о существенном нарушении права и законных интересов налогоплательщика, не лишило заявителя по существу осуществлять защиту своих прав и законных интересов и не является безусловным основанием для признания решения налогового органа недействительным.

В апелляционной жалобе предприниматель ссылается на то, что оспоренное решение налогового органа принято без учета смягчающих обстоятельств, позволяющих снизить размер штрафных санкций по статье 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС и ЕСН. В обоснование названного ходатайства налогоплательщик приводит следующие смягчающие, по его мнению, обстоятельства: совершение налогового правонарушения впервые; предпенсионный возраст и правовая неграмотность; отсутствие наемных работников, обладающих необходимыми знаниями в налоговом и бухгалтерском законодательстве; тяжелое материальное положение (предпринимательская деятельность им прекращена, отсутствие источника дохода или средств на банковских счетах).

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: подпункт 4 в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса РФ отсутствует.

В соответствии с подпунктами 1 и 4 пункта 1 статьи 112 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом могут быть признаны смягчающими ответственность.

Положения статьи 112 НК РФ во взаимосвязи со статьей 114 НК РФ предусматривают также право суда устанавливать и учитывать обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, при наложении санкций за налоговые правонарушения в определенном законодательстве порядке.

В соответствии с разъяснениями, данными Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 в пункте 19 Постановления “О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации“, если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 НК РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом право суда на снижение размера подлежащей взысканию налоговой санкции не ограничено максимальным пределом. Согласно статьям 112 и 114 НК РФ во взаимосвязи со статьей 71 АПК РФ мера ответственности за совершение конкретного налогового правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению.

Апелляционная инстанция не может согласиться с доводом предпринимателя о том, что совершение им правонарушения впервые является обстоятельством, смягчающим ответственность.

В соответствии с пунктом 2 статьи 112 НК РФ совершение правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение, признается обстоятельством, отягчающим ответственность. Следовательно, совершение правонарушения впервые не может быть признано обстоятельством, смягчающим ответственность, поскольку оно является обстоятельством, не отягчающим ее.

Приведенные заявителем обстоятельства такие, как “предпенсионный возраст, правовая неграмотность, отсутствие наемных работников, обладающих необходимыми знаниями в налоговом и бухгалтерском законодательстве“, не могут быть расценены судом апелляционной инстанции в качестве смягчающих ответственность обстоятельств.

Не может быть принят во внимание и довод предпринимателя о его тяжелом материальном положении.

Гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность. То есть тяжелое материальное положение, неплатежеспособность относятся к факторам экономического риска при осуществлении предпринимательской деятельности. При этом законодательство устанавливает принцип равной публично-правовой ответственности, возникающей в связи с ненадлежащим исполнением лицом своих обязанностей.

Кроме того, по мнению суда апелляционной инстанции, обстоятельствами, смягчающими ответственность налогоплательщика, могут быть признаны такие обстоятельства, которые существовали в момент совершения правонарушения, носили непреодолимый характер, не зависели от воли виновного лица, помешали ему предотвратить само нарушение либо его последствия, и когда будет доказана причинно-следственная связь между сложившимися обстоятельствами и совершенным налоговым правонарушением. Доказательства того, что указанные обстоятельства имели место, предпринимателем не представлены. С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для удовлетворения ходатайства предпринимателя о снижении в порядке статей 112, 114 НК РФ размера штрафных санкций по статье 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС и ЕСН за проверенный период.

В то же время апелляционная инстанция считает судебный акт подлежащим изменению, исходя из следующего.

В своем заявлении, поданном в арбитражный суд, предприниматель также просил признать недействительным требование налоговой инспекции от 16.06.06 N 1314 об уплате 5 700 руб. штрафа по пункту 1 статьи 126 НК РФ. Таким образом, удовлетворяя заявление предпринимателя относительно неправомерности применения к нему ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде 4 600 руб. штрафа, суду первой инстанции следовало признать недействительным и требование от 16.06.06 N 1314 в указанной части.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 270, статьей 271, статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.11.07 по делу N А56-38067/2006 изменить, дополнив резолютивную часть решения о признании недействительным требования Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по Санкт-Петербургу от 16.06.06 N 1314 в сумме 4 600 рублей.

В остальной части решение суда первой инстанции по настоящему делу оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ф.И.О. - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 50 рублей, уплаченной платежной квитанцией от 20.11.07, отнести на индивидуального предпринимателя Ф.И.О.

Вернуть из федерального бюджета индивидуальному предпринимателю Ф.И.О. 950 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по апелляционной жалобе платежной квитанцией от 20.11.07.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

САВИЦКАЯ И.Г.

Судьи

ПЕТРЕНКО Т.И.

СЕМЕНОВА А.Б.