Решения и постановления судов

Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2008 по делу N А43-7407/2008-9-107 Отсутствие доказательств совершения обществом, реализующим свою продукцию под своим товарным знаком, действий, которые могут повлечь смешение товаров конкурентов на рынке с целью получения экономического эффекта за чужой счет, является основанием для отмены решения антимонопольного органа о признании действий общества, свидетельствующих о недобросовестной конкуренции, незаконными.

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 5 ноября 2008 г. по делу N А43-7407/2008-9-107

Резолютивная часть постановления объявлена 30.10.2008.

В полном объеме постановление изготовлено 05.11.2008.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кирилловой М.Н., судей Гущиной А.М., Москвичевой Т.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зиначевой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области и открытого акционерного общества “Нижегородский масло-жировой комбинат“ на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.07.2008, принятое судьей Садовой Е.М. по заявлению закрытого акционерного общества “Памакс НН“ о признании незаконным решения от 21.03.2008 N 262-ФАС 52-ТР-14-07/08-07 и предписания от 21.03.2008 N 262-ФАС 52-ТР-14-07/08-07
Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области; с участием в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне Управления открытого акционерного общества “Нижегородский масло-жировой комбинат“.

В судебном заседании приняли участие представители закрытого акционерного общества “Памакс НН“- Родионов Н.А. по доверенности от 29.09.2008 N 20; Колбина М.В. по доверенности от 29.09.2008 N 21;

открытого акционерного общества “Нижегородский масло-жировой комбинат“- Ковальчук Л.В. по доверенности от 29.09.2008 N 07-01/219.

Первый арбитражный апелляционный суд

установил:

закрытое акционерное общество “Памакс НН“ (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление) от 21.03.2008 N 262-ФАС 52-ТР-14-07/08-07 о признании действий общества нарушением статьи 14 Федерального закона “О защите конкуренции“, не допускающей недобросовестную конкуренцию, и предписания от 21.03.2008 N 262-ФАС 52-ТР-14-07/08-07 о прекращении нарушения части 1 статьи 14 Федерального закона “О защите конкуренции“.

Определением суда от 25.06.2008 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне Управления привлечено открытое акционерное общество “Нижегородский масло-жировой комбинат“ (далее - ОАО “НМЖК“).

Решением суда от 28.07.2008 заявление общества удовлетворено, оспоренные решение и предписание признаны незаконными.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление и ОАО “НМЖК“ обратились в арбитражный суд с апелляционными
жалобами, в которых просят отменить решение суда, отказав в удовлетворении требований заявителя.

Управление не согласно с выводом суда о противоречивости экспертных заключений Торгово-промышленной палаты Нижегородской области (далее - ТПП Нижегородской области) N 5, 6, указывает на визуальное восприятие упаковок майонеза в целом, а не на схожесть отдельных элементов упаковок, считает, что судом неправомерно не принято во внимание социологическое исследование, являющееся одним из оснований принятия решения, подтверждающее, что 10 и 16 процентов нижегородцев воспринимают упаковку майонеза производства заявителя майонезом производства ОАО “НМЖК“.

Со ссылкой на пункт 1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы податель апелляционной жалобы отмечает, что судом необоснованно указано на обязанность Управления при вынесении решения учитывать мнение консультанта - профессора Близнеца И.А., сформированное на основании некорректных вопросов, выходящих за рамки полномочий консультанта.

Судом, по мнению Управления, неправомерно в споре относительно факта недобросовестной конкуренции применены нормы законодательства об интеллектуальной собственности, допущена узкая трактовка статьи 14 Федерального закона “О защите конкуренции“, пункта 2 статьи 1 Конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

ОАО “НМЖК“ в апелляционной жалобе указывает на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильную оценку доказательств, неправильное истолкование и применение закона, в том числе статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

ОАО “НМЖК“
считает, что заявитель, не затрачивая собственных средств на разработку и продвижение новой продукции, пользуется плодами деятельности ОАО “НМЖК“, которое ранее ввело в оборот продукцию в спорном дизайне.

По мнению ОАО “НМЖК“, судом необоснованно не приняты во внимание экспертные заключения N 5, 6 от 25.09.2007, всесторонне изученные Управлением при принятии решения, и неправомерно принята во внимание письменная консультация Российского государственного института интеллектуальной собственности, содержащая противоречивые выводы, выходящие за рамки полномочий консультанта.

ОАО “НМЖК“ со ссылкой на социологический опрос указывает, что исследование мнения значительного числа потребителей и конкретных ошибок при совершении покупок, подтвержденных повторным опросом, подтверждает факт недобросовестной конкуренции со стороны заявителя.

ОАО “НМЖК“ отмечает, что судом сделан ошибочный вывод об обязательной регистрации объектов интеллектуальной собственности, указывая вместе с тем, что дизайны ОАО “НМЖК“ отвечают критериям новизны и оригинальности, что подтверждается патентом на промышленный образец.

В судебных заседаниях представили Управления (02.10.2008), ОАО “НМЖК“ (02.10.2008, 30.10.2008) поддержали доводы апелляционных жалоб.

Управление, представив отзыв на апелляционную жалобу ОАО “НМЖК“, согласилось с доводами, в ней изложенными.

Общество, представив отзыв на апелляционные жалобы, считает их не подлежащими удовлетворению. По мнению заявителя, Управлением допущено расширительное толкование статьи 14 Федерального закона “О защите конкуренции“ и статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в действиях заявителя отсутствуют признаки недобросовестной конкуренции, а также введения
в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя Управления.

Законность принятого судебного акта проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Закрытое акционерное общество “Памакс НН“ зарегистрировано в качестве юридического лица 05.02.1997.

Как следует из материалов дела, 27.07.2007 ОАО “НМЖК“ обратилось в Управление с заявлением о принятии мер по устранению нарушений антимонопольного законодательства со стороны ЗАО “Памакс НН“ (том 5, л. д. 4 - 8). ОАО “НМЖК“ указало на разработку в 2004 году оригинального дизайна упаковки майонеза “Провансаль“ в упаковке “ведро 900 г“ и упаковке “банка ПВХ 250 г“, являющегося средством индивидуализации выпускаемой продукции и интеллектуальной собственностью ОАО “НМЖК“, полагая, что ЗАО “Памакс НН“, выпуская в гражданский оборот майонез “Провансаль“ с дизайном упаковки, сходным с дизайном упаковки ОАО “НМЖК“, реализует свой товар под видом товара конкурента, что свидетельствует о недобросовестной конкуренции.

Определением от 28.08.2008 в отношении общества Управлением возбуждено дело по признакам нарушения пункта 4 части 1 статьи 14 Федерального закона “О защите конкуренции“.

Рассмотрев дело, Управление сочло надлежащими доказательствами по делу заключения, подготовленные экспертами ТПП Нижегородской области, не усмотрев в них противоречий, отметив,
что выводы экспертов касаются восприятия продукта потребителем в части внешнего сходства дизайнов упаковок (цветовая гамма, расположение тех или иных элементов на упаковке, способ расположения указанных элементов и т.п.), при этом главным в решении спора является ответ на вопрос о возможности потребителем, при отсутствии специальных знаний, смешать спорные упаковки ЗАО “Памакс НН“ и ОАО “НМЖК“.

Консультация, утвержденная ректором РГИИС Близнецом И.А., не принята во внимание: предмет исследования выходит за рамки полномочий консультанта, перед которым, кроме того, поставлены некорректные вопросы.

Управление, рассмотрев дело о нарушении антимонопольного законодательства, пришло к выводу о том, что дизайн упаковок заявителя сходен до степени смешения с дизайном упаковок ОАО “НМЖК“ и потребитель при покупке товара (майонеза) может их спутать, приняв майонез производства ЗАО “Памакс НН“ за майонез производства ОАО “НМЖК“.

При этом Управлением учтены следующие обстоятельства: ОАО “НМЖК“ и ЗАО “Памакс НН“ работают на одном товарном рынке, являются конкурентами, дизайн спорных упаковок первым ввело в оборот ОАО “НМЖК“, и сделан вывод о получении заявителем преимущества перед своим конкурентом посредством уменьшения материальных издержек в продвижении товара на рынок, нанесении ОАО “НМЖК“ ущерба заявителем, действия которого являются актом недобросовестной конкуренции.

Решение Управления принято на основании статьи 14, пункта 4 статьи 15 Федерального закона “О недобросовестной конкуренции“, статьи 10 bis Парижской конвенции по охране
промышленной собственности.

Признав действия заявителя нарушающими статью 14 Федерального закона “О недобросовестной конкуренции“, Управление выдало предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства: обществу запрещалось использовать при реализации майонеза “Провансаль“ дизайн упаковки, сходный до степени смешения с дизайном упаковки майонеза “Провансаль“ производства ОАО “НМЖК“.

Посчитав неправомерными решение и предписание, общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции на основании статьи 14 Федерального закона “О защите конкуренции“, статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 1, 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 сделал вывод об отсутствии в действиях заявителя признаков недобросовестной конкуренции, в связи с чем оспоренное решение и предписание признал недействительными.

Первый арбитражный апелляционный суд считает апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“, определяющий организационные и правовые основы предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции, в статье 4 под недобросовестной конкуренцией понимает любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), направленные на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащие законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинившие или могущие причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести вред их деловой репутации.

Статьей 14 Федерального закона “О защите конкуренции“ введен запрет на недобросовестную конкуренцию. Пунктом 1 указанной нормы предусмотрено недопущение в том числе:

распространения ложных,
неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

введения в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

некорректного сравнения хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

продажи, обмена или иного введения в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

незаконного получения, использования, разглашения информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Пунктом 2 статьи 1 Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 (ратифицирована СССР 19.09.1968), предусмотрено, что объектом охраны промышленной собственности является также пресечение недобросовестной конкуренции; как следует из статьи 10 bis указанного международного договора, недобросовестной конкуренцией признаются также все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

С учетом указанных норм права следует, что действия хозяйствующих субъектов следует квалифицировать как акты недобросовестной конкуренции при условии доказанности совершения ими деяний, направленных на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащих законодательству Российской Федерации, общим правовым принципам (разумности, добропорядочности и справедливости) и причинивших или могущих причинить убытки другим хозяйствующим субъектам,
а также совершения конкретных действий, запрет на которые установлен статьей 14 Федерального закона “О защите конкуренции“.

Управление не указало в решении, какое действие по совершению недобросовестной конкуренции, названное в статье 14 Федерального закона “О защите конкуренции“, совершил заявитель, пояснив в судебном заседании, что перечень статьи 14 Закона является открытым.

Суд апелляционной инстанции также полагает, что указанный перечень не является исчерпывающим, вместе с тем при оценке законности оспоренных ненормативных актов исходит из положений статьи 49 Федерального закона “О защите конкуренции“. В соответствии с названной нормой права комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле; заключения и пояснения экспертов, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах; определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия); разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании.

Как следует из решения Управления, при его принятии надлежащим доказательством по делу признаны экспертные заключения, подготовленные экспертами ТПП Нижегородской области (далее - заключения), иные документы: исследования, консультации, письма Управление оценило в качестве документов, имеющих рекомендательный характер для принятия решения.

Суд апелляционной инстанции считает, что заключения не могут являться доказательством недобросовестной конкуренции заявителя.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Закон Российской Федерации от 23.09.1992
имеет номер 3520-1, а не 3502-1.

Из заключений (том 4, л. д. 105 - 112) следует, что для определения схожести изображений на исследуемых упаковках для фасовки майонеза “Провансаль“ использованы положения Закона Российской Федерации от 23.09.1992 N 3502-1 “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименования мест происхождения товаров“. Однако, как следует из преамбулы указанного Закона, он регулирует отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием товарных знаков, знаков обслуживания и наименований мест происхождения товаров, следовательно, к спорным отношения положения Закона Российской Федерации от 23.09.1992 N 3502-1 не применимы.

Кроме того, выводы, изложенные в заключениях, свидетельствуют о том, что информация для потребителя, содержащаяся в маркировке на потребительской таре, однозначно понимаемая, не вводящая в заблуждение потребителя относительно его производителя, дающая возможность потребителю не принять данный продукт за другой. Определить производителя продукции на основании маркировки, нанесенной на упаковку, возможно, однако изобразительные композиции и их цветовые гаммы обладают схожестью восприятия. Вместе с тем в заключении указано, что графические изображения, используемые на упаковках, могут быть отнесены к сходным до степени смешения потребителем продуктов, при которых будет существовать принципиальная возможность смешения потребителем продуктов и возникновения ошибочного представления, что эти продукты произведены одним производителем.

Проанализировав указанные выводы относительно информации для потребителя, содержащейся в маркировке, и графических изображений, используемых на упаковках, суд апелляционной инстанции считает, что из заключений не следует однозначный вывод о возможности смешения потребителем продуктов. Вывод суда первой инстанции относительно противоречивости заключений является верным.

Какие-либо социологические исследования, как следует из текста оспоренного решения, принимались с учетом их рекомендательного характера, в качестве доказательств не оценивались и в основу принятого решения положены не были.

Суд апелляционной инстанции считает правомерной ссылку суда первой инстанции на доводы ректора Российского государственного института интеллектуальной собственности, профессора Близнеца И.А., изложенные в ответе-консультации на запрос патентного поверенного Тульниковой Л.В., в которых обращено главное внимание на словесные элементы “Сдобри“ и “ПАМАКС“, совершенно отличные друг от друга.

Суд в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценивает ответ-консультацию наряду с иными доказательствами по делу.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод суда первой инстанции о том, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов не требуются специальные знания, поскольку определение того, являются ли спорные упаковки сходными до степени смешения, относится к вопросу факта.

С учетом положений части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает, что в решении Управления не приведены доказательства совершения заявителем, реализующим свою продукцию под своим товарным знаком “ПАМАКС“, действий, которые могут повлечь смешение товаров конкурентов на рынке с целью получения экономического эффекта за чужой счет.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о недействительности оспоренных ненормативных актов является верным.

Арбитражный суд Нижегородской области не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, в связи с чем апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине с апелляционных жалоб относятся на Управление и ОАО “НМЖК“.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.07.2008 по делу N А43-7407/2008-9-107 оставить без изменения, апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области и открытого акционерного общества “Нижегородский масло-жировой комбинат“ - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

М.Н.КИРИЛЛОВА

Судьи

А.М.ГУЩИНА

Т.В.МОСКВИЧЕВА