Решения и определения судов

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24.02.2009 по делу N А32-503/2007-4/107-2007-63/576 Налоговый орган не доказал правомерность привлечения предпринимателя к ответственности по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку отсутствуют доказательства факта подготовленности игровых автоматов к использованию (подключение к электросети, размещение в доступном для посетителей месте, осуществление игры на игровых автоматах).

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 24 февраля 2009 г. по делу

N А32-503/2007-4/107-2007-63/576

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 февраля 2009 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н., судей Зорина Л.В. и Дорогиной Т.Н, при участии в судебном заседании от заявителя - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому краю - Ажиба А.Г. (доверенность от 12.05.2008 N 05-18/25), в отсутствие заинтересованного лица - индивидуального предпринимателя Ф.И.О. надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания (уведомление N 64363), рассмотрев кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому
краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.03.2008 (судья Погорелов А.Ю.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2008 (судьи Андреева Е.В., Винокур И.Г., Гуденица Т.Г.) по делу N А32-503/2007-4/107-2007-63/576, установил следующее.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому краю (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) обратилась в арбитражный суд с заявлением к индивидуальному предпринимателю Ф.И.О. (далее - предприниматель) о взыскании 270 тыс. рублей налоговых санкций по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, начисленных по решению налогового органа от 20.09.2006 N 13-27-649.

Решением от 23.04.2007, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 27.07.2007, суд отказал налоговой инспекции в удовлетворении заявленного требования. Судебные акты мотивированы недоказанностью налоговым органом факта принадлежности игровых автоматов предпринимателю.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановлением от 03.10.2007 отменил решение от 23.04.2007 и постановление апелляционной инстанции от 27.07.2007, дело направил на новое рассмотрение. Судебный акт мотивирован необходимостью исследования фактических обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для принятия правильного решения.

Решением от 25.03.2008, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 19.11.2008, суд отказал налоговой инспекции в удовлетворении заявленного требования. Судебные акты мотивированы тем, что налоговая инспекция не доказала правомерность привлечения предпринимателя к ответственности по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции указал на недоказанность налоговым органом факта подготовленности игровых автоматов к использованию (подключение к электросети, размещение в доступном для посетителей месте, осуществление игры на игровых автоматах).

В кассационной жалобе и дополнении к ней налоговая инспекция просит решение суда и постановление апелляционной инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требования налоговой инспекции.
По мнению налогового органа, предприниматель обоснованно привлечен к ответственности по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации. Ссылка суда апелляционной инстанции на информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.01.2007 N 116 “О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата“ неправомерна.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и дополнения к ней, выслушав представителя налоговой инспекции, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела осмотр игрового зала, расположенного по адресу: г. Сочи, ул. Чайковского (около подвесного пешеходного моста), по результатам которого составила протокол осмотра от 13.07.2006 N 7-0515/20-18/2-209/124. В протоколе отражен факт наличия в зале 12 игровых автоматов с заводскими номерами: 69706649, 69705183, 69514043, 69454362, 69508617, 04110508, 04110503, 04110502, 04110506, 04111504, 04110507 и 327951. В ходе проверки оператор игрового зала Левандовская Г.М. дала объяснения о том, что перечисленные игровые автоматы принадлежат предпринимателю Мирошникову А.Ю.

Налоговая инспекция провела камеральную проверку деятельности предпринимателя, в ходе которой установила, что: Мирошников А.Ю. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя (свидетельство о государственной регистрации от 29.08.2001 серии 23 N 0034211602); состоит на учете в налоговом органе в соответствии со статьей 365 Налогового кодекса Российской Федерации и является плательщиком налога на игорный бизнес; на момент проведения осмотра игрового зала и составления протокола от 13.07.2006 N 7-0515/20-18/2-209/124 в налоговом органе отсутствовали сведения о регистрации в налоговом органе спорных игровых автоматов.

По результатам проверки налоговая инспекция приняла решение от 20.09.2006 N 13-27-649 о
привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде 270 тыс. рублей штрафа и направила предпринимателю требование об уплате налоговой санкции от 26.09.2006 N 12937.

Предприниматель добровольно штраф не уплатил, что послужило основанием для обращения налогового органа в суд с заявлением.

В соответствии со статьей 365 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

Статьей 364 Налогового кодекса Российской Федерации игорный бизнес определен как предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации игровой автомат отнесен к объектам обложения налогом на игорный бизнес. Согласно статье 364 Кодекса под игровым автоматом следует понимать специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

В соответствии с пунктами 2, 4 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации каждый объект обложения налогом на игорный бизнес подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения. Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый
орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

В силу пункта 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, действовавшего до 01.01.2007, нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 либо пунктом 3 данной статьи, влечет взыскание с него штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Налоговая инспекция, привлекая предпринимателя к ответственности на основании пункта 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, исходила из того, что спорные игровые автоматы, находившиеся в игровом зале, расположенном по адресу: г. Сочи, ул. Чайковского (около подвесного пешеходного моста), принадлежат предпринимателю и использовались им в предпринимательской деятельности на момент проверки. Вывод о принадлежности игровых автоматов Мирошникову А.Ю. налоговая инспекции сделала на основании объяснений оператора игрового зала Левандовской Г.М., прилагаемому к протоколу проверки от 13.07.2006.

Выполняя указания Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа, изложенные в постановлении от 03.10.2007, суды исследовали фактические отношения предпринимателя и ООО “Цемес“ с ООО “Ассоциация предпринимателей г. Сочи“ и установили, что в соответствии с договором аренды нежилого помещения от 01.02.2006 ООО “Цемес“ сдает ООО “Ассоциация предпринимателей г. Сочи“ во владение и пользование нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Сочи, ул. Чайковского (около подвесного пешеходного моста), для размещения пункта общественного питания и игровой техники. Допрошенный судом первой инстанции в качестве свидетеля директор ООО “Цемес“ Анофриев А.А. подтвердил, что он подписывал договор от 01.02.2006 с ООО “Ассоциация предпринимателей г. Сочи“, нежилые помещении по указанному адресу переданы ООО “Ассоциация предпринимателей г. Сочи“ в момент подписания договора 01.02.2006. Согласно договору аренды от 01.04.2006 Мирошников А.Ю. сдает ООО “Ассоциация предпринимателей г. Сочи“ во владение и пользование имущество - игровые автоматы с
заводскими номерами: 69706649, 69705183, 69514043, 69454362, 69508617, 04110508, 04110503, 04110502, 04110506, 04111504, 04110507 и 327951. Суд первой инстанции отклонил довод налоговой инспекции о том, что договор аренды от 01.04.2007 не подписан арендатором (ООО “Ассоциация предпринимателей г. Сочи“), поскольку в судебное заседание предприниматель предоставил подлинный договор аренды игровых автоматов от 01.04.2006, заверенный подписями обеих сторон (т.1, л.д. 41 - 43).

Отказывая налоговому органу во взыскании 270 тыс. рублей налоговых санкций, суд первой инстанции сделал вывод о том, что в действиях предпринимателя отсутствуют событие и состав правонарушения, предусмотренного пунктом 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку на момент проведения налоговой инспекцией осмотра помещения по адресу: г. Сочи, ул. Чайковского (около подвесного пешеходного моста) 13.07.2006 деятельность в нем осуществляло ООО “Ассоциация предпринимателей г. Сочи“.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции вызванный для допроса в качестве свидетеля директор ООО “Цемес“ Анофриев А.А. сообщил, что помещение, принадлежащее ООО “Цемес“, Мирошникову А.Ю. в аренду не передавал, правоотношения официально оформлены между ООО “Цемес“ и ООО “Ассоциация предпринимателей г. Сочи“ (т. 2, л. д. 111). В объяснительной от 08.05.2007 Анофриев А.А. пояснил, что сдавал в аренду спорный павильон ООО “Ассоциация предпринимателей г. Сочи“ по договору от 01.02.2006, договор расторгнут 15.06.2006, арендную плату ООО “Цемес“ не получало, поскольку договор аренды являлся безвозмездным, с предпринимателем Мирошниковым А.Ю. договоры не заключал, взаиморасчеты не производил, коммунальные платежи уплачивал арендатор - ООО “Ассоциация предпринимателей г. Сочи“ (т. 2, л. д. 123 - 124).

Суд апелляционной инстанции, указав, что предприниматель не исполнил определения суда и не представил суду доказательства об исполнении договора аренды игровых
автоматов от 01.04.2006 (акт приема-передачи игровых автоматов; сведения об уплате арендной платы ООО “Ассоциация предпринимателей г. Сочи“ за аренду игровых автоматов; доказательства отражения в налоговой отчетности дохода от сдачи имущества в аренду), сделал правильный вывод о недоказанности предпринимателем того обстоятельства, что спорные игровые автоматы переданы им в аренду ООО “Ассоциация предпринимателей г. Сочи“.

При этом суд апелляционной инстанции учел, что ООО “Ассоциация предпринимателей г. Сочи“ не представляет отчетность с момента постановки на налоговый учет, директор ООО “Ассоциация предпринимателей г. Сочи“ Русинов И.Н., неоднократно вызывавшийся в качестве свидетеля определениями от 18.10.2007, 28.11.2007 и 23.01.2008, в суд не явился.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции правильно указал, что при оценке обоснованности привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо проверять факт подготовленности игрового автомата к использованию для проведения азартных игр в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации информационным письмом от 16.01.2007 N 116 “О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата“ разъяснил, что при применении статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо учитывать, что исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 Кодекса, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры. Суд кассационной инстанции отклоняет довод налогового органа о неправильном истолковании судами названного информационного письма.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в информационном письме от 16.01.2007 N 116 “О применении пункта
2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата“ в связи с вопросами, возникающими в судебной практике при применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, рекомендовал арбитражным судам исходить из того, что под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Привлекая предпринимателя к налоговой ответственности, налоговая инспекция исходила из того, что предпринимателем нарушены требования налогового законодательства, а именно: не соблюдены требования пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом в качестве доказательства, содержащего в себе информацию о предпринимателе, налоговый орган использовал протокол осмотра хозяйствующего субъекта от 13.07. 2006 N 7-0515/20-18/2-209/124 (т. 1, л. д. 16).

Статьей 99 Налогового кодекса Российской Федерации установлены общие требования, предъявляемые к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля, согласно которым в протоколе, в частности, должны быть отражены выявленные при производстве действия, существенные для дела факты и обстоятельства. К протоколу прилагаются фотографические снимки и негативы, киноленты, видеозаписи и другие материалы, выполненные при производстве действия. Протокол, отвечающий требованиям данной статьи, налоговой инспекцией не составлялся, что подтвердил представитель налоговой инспекции в судебном заседании кассационной инстанции.

Из представленного в материалы дела протокола осмотра от 13.07.2006 N 7-0515/20-18/2-209/124 не следует, что спорные игровые автоматы подготовлены к использованию для проведения азартных игр (подключены к электросети, размещены в доступном для посетителей месте, на них осуществлялась игра), на что обоснованно указал суд апелляционной инстанции.

Из объяснений Левандовской Г.М. также не следует, что игровые автоматы находились в состоянии,
подготовленном к использованию, и на них проводилась игра. В заявлении, представленном в суд апелляционной инстанции, Левандовская Г.М. указала, что объяснение к протоколу проверки от 13.07.2006 давала полностью под диктовку налогового инспектора Прибыткова А.Н., не понимая значения написанного; понятые при проведении проверки не присутствовали; в протоколе осмотра никто, кроме нее, не расписывался (т. 2, л. д. 113).

В целях выяснения данного обстоятельства суд апелляционной инстанции вызвал в судебное заседание в качестве свидетелей понятых, указанных в протоколе осмотра от 13.07.2006, а также обязал налоговую инспекцию обеспечить в судебное заседание явку понятых Ногиной Т.И. и Ожигановой Н.П. Налоговая инспекция определение суда не исполнила.

Вызванные в качестве свидетелей Ногина Т.И. и Ожиганова Н.П., указанные в протоколе осмотра в качестве понятых, в суд не явились. Конверт с адресом понятой Ногиной Т.И. возвратился с отметкой “нет такого дома“. Согласно справке ООО УКЖФ “Сочижилсервис“ от 11.01.2008 N 1 многоквартирного дома по данному адресу не существует (т. 1, л. д. 146). Следовательно, вывод суда апелляционной инстанции о невозможности идентифицировать понятую Ногину Т.И. при указании в протоколе осмотра несуществующего адреса и неуказании иных данных является правильным.

Суд апелляционной инстанции правильно указал, что пояснения сотрудника налоговой инспекции, проводившего осмотр (Прибыткова А.Н.), не может с достоверностью подтверждать, что игровые автоматы были подготовлены к работе, при отсутствии иных доказательств данного обстоятельства, в том числе отсутствии упоминания об этом факте в протоколе осмотра.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 4 статьи
215 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для взыскания обязательных платежей и санкций, возлагается на заявителя.

Суды всесторонне и полно исследовали фактические обстоятельства по делу, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценили представленные в материалы дела доказательства и доводы участвующих в деле лиц и сделали правильный вывод о недоказанности налоговой инспекцией обстоятельств, послуживших основанием для взыскания с предпринимателя спорной суммы штрафа на основании пункта 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств, которые суды оценили с соблюдением требований главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что недопустимо в силу статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемых судебных актов отсутствуют. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.03.2008 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2008 по делу N А32-503/2007-4/107-2007-63/576 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.Н.ВОЛОВИК

Судьи

Л.В.ЗОРИН

Т.Н.ДОРОГИНА