Решения и определения судов

Постановление ФАС Поволжского округа от 10.09.2009 по делу N А55-2340/2009 Дело об отмене постановления о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ, за неприменение контрольно-кассовой техники направлено на новое рассмотрение для исследования факта указания в качестве свидетеля в протоколе должностного лица проверяющего органа, который является заинтересованным по делу лицом.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 10 сентября 2009 г. по делу N А55-2340/2009

(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью “Ольгино Плюс“, г. Тольятти Самарской области,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 31.03.2009 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2009

по делу N А55-2340/2009

по заявлению общества с ограниченной ответственностью “Ольгино Плюс“ к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Самарской области о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

установил:

общество с ограниченной ответственностью “Ольгино Плюс“ (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от
29.01.2009 N 48 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Самарской области (далее - налоговый орган, инспекция) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 31.03.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2009 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Обжалуя судебные акты в кассационном порядке, общество просит их отменить, вынести по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований.

Заявителем кассационной жалобы отмечается, что в соответствии со статьей 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, полномочия по составлению протокола об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, есть лишь у работников милиции (подпункт 1 пункта 2 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Недопустимо составление протокола неуполномоченным лицом, согласно пункта 4 части 1 статьи 29.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, данный протокол не может использоваться при рассмотрении соответствующего дела, так как в силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В вынесенных судебных актах судами первой и апелляционной инстанции указывается, что факт выдачи товара и сдачи покупателю подтвержден совокупностью доказательств. Однако факт неприменения контрольно-кассовой техники не установлен налоговым органом в установленном законом порядке.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, дело передаче на новое рассмотрение в суд первой инстанции исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, на основании поручения от 22.01.2009 N 17-03/105 должностными лицами инспекции проведена проверка выполнения Федерального
закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“ в фитнес-клубе “Физкульт привет“, принадлежащем обществу и расположенном по адресу: город Тольятти, проспект Степана Разина, 86а, согласно которой администратор Сафонова Е.В., получив от покупателя Казакова И.Д. деньги за проданный абонемент на занятия в фитнес-клубе в сумме 1 000 рублей, выдала абонемент и сдачу в сумме 100 рублей, не применив контрольно-кассовую технику на сумму 900 рублей, что зафиксировано в акте проверки от 22.01.2009 N 106.

В своих объяснениях, отраженных в акте проверки, администратор клуба указала, что не пробила чек на сумму 900 рублей за проданный абонемент, так как отвлеклась на оказание помощи беременной женщине, которой стало плохо в момент выдачи абонемента и расчета с другим покупателем.

По результатам проверки налоговым органом в присутствии законного представителя, директора общества, составлен протокол об административном правонарушении от 22.01.2009 N 106. Данным протоколом был уведомлен законный представитель общества о дате и времени рассмотрения дела, о чем имеется соответствующая запись и подпись.

29.01.2009 налоговым органом было вынесено постановления N 48 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 30 000 рублей (л. д. - 38 - 39). Законный представитель при вынесении постановления не присутствовал, однако был надлежащем образом извещен.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин
влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от 30 000 рублей до 40 000 рублей.

Из пункта 1 и 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“ обязанность применять контрольно-кассовую технику при осуществлении денежных расчетов возложена на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Вместе с тем соблюдение порядка привлечения к административной ответственности является непременным условием для установления факта совершения административного правонарушения.

Из протокола от 22.01.2009 N 106 об административном правонарушении видно, что администратором общества Сафоновой Е.В. были получены деньги от покупателя Казакова И.Д., который не был привлечен в установленном законом порядке в качестве свидетеля. Не зафиксированы данные о покупателе, который непосредственно производил расчет с кассиром общества.

Из объяснений администратора общества Сафоновой Е.В. (л. д. 47) видно, что покупатель, производивший расчет за абонемент и внешне выглядел несовершеннолетним. Указанное обстоятельство судом не проверялось.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 25.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве свидетеля по делу об административном правонарушении может быть вызвано лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению. Указанного действия не производилось.

В протоколе об административном правонарушении от 22.01.2009 в качестве свидетеля указан работник налоговой инспекции, однако согласно акту проверки от 22.01.2009 данный свидетель также являлся одним из проверяющих. Таким образом,
в качестве свидетеля в протоколе указано должностное лицо проверяющего органа, который является заинтересованным по делу лицом.

Учитывая, что факт неприменения контрольно-кассовой техники не был установлен в момент покупки, то свидетельские показания, данные работником налогового органа, нельзя признать достаточными для привлечения общества к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Указанные обстоятельства судом первой и апелляционной инстанции не исследовались и им не дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем судебные акты, принятые по настоящему делу, подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Самарской области от 31.03.2009 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2009 по делу N А55-2340/2009 отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.