Решения и определения судов

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.05.2009 по делу N А05-9707/2008 Признавая недействительным решение ИФНС о доначислении предпринимателю налога на игорный бизнес, суд ошибочно исходил из недоказанности инспекцией факта использования предпринимателем в своей деятельности игровых автоматов и доступности последних для участников азартных игр, поскольку нормами НК РФ обязанность по уплате спорного налога не ставится в зависимость от фактического использования налогоплательщиком объектов налогообложения.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 7 мая 2009 г. по делу N А05-9707/2008

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в Ф.И.О. А.В., судей Дмитриева В.В., Морозовой Н.А., рассмотрев 07.05.2009 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Северодвинску Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 04.12.2008 (судья Звездина Л.В.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2009 (судьи Кудин А.Г., Мурахина Н.В., Чельцова Н.С.) по делу N А05-9707/2008,

установил:

индивидуальный предприниматель Зайцев Игорь Михайлович (далее - Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Северодвинску Архангельской области (далее
- Инспекция) от 07.07.2008 N 43-05/09353.

Решением суда первой инстанции от 04.12.2008, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 10.02.2009, требования заявителя удовлетворены полностью.

В кассационной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, просит отменить решение суда первой инстанции от 04.12.2008 и постановление апелляционной инстанции от 10.02.2009 и принять по делу новый судебный акт - об отказе в удовлетворении заявленных Предпринимателем требований. По мнению Инспекции, поскольку Предприниматель подал заявление о снятии с регистрации игровых автоматов 10.01.2007, то именно с этого момента прекращается обязанность по исчислению налога на игорный бизнес. Кроме того, налоговый орган считает доказанным фактическое использование налогоплательщиком игровых автоматов в период с 01.01.2007 по 15.01.2007. При этом Инспекция полагает, что в отношении индивидуального предпринимателя сохраняется обязанность по уплате налога на игорный бизнес в указанном периоде, поэтому доначисление спорных сумм налога, а также соответствующих пеней и штрафов является правомерным.

В отзыве на кассационную жалобу заявитель просит оставить принятые судебные акты по настоящему делу без изменения и отказать Инспекции в удовлетворении жалобы. Предприниматель полагает, что ему незаконно доначислены спорные суммы налога, пеней и штрафов в связи с подачей 10.01.2007 заявления о снятии с учета игровых автоматов с 01.01.2007. При этом он указывает на то, что в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ (далее - Закон N 244-ФЗ) индивидуальные предприниматели с 01.01.2007 не являются плательщиками по налогу на игорный бизнес.

Стороны о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены
надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В соответствии с частью первой статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) кассационная жалоба рассмотрена в пределах приведенных в ней доводов.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке, и суд инстанции считает, что решение Арбитражного суда Архангельской области от 04.12.2008 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2009 подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи с несоответствием выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Из материалов дела следует, что Зайцев И.М. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 14.12.1999, о чем свидетельствует представленная в материалы дела копия свидетельства о внесении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей записи об индивидуальном предпринимателе, зарегистрированном до 01 января 2004 года (том 3, лист дела 154).

На 01.01.2007 у предпринимателя зарегистрированы игровые автоматы в количестве 409 единиц, в том числе 276 единиц по месту регистрации в городе Северодвинске и 133 единицы по месту регистрации в городе Архангельске.

10.01.2007 Зайцев И.М. обратился в налоговый орган с заявлениями о снятии с регистрации всех объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, а также внесении изменений в ранее выданные свидетельства (том 2, листы дела 17 - 18, 24 - 29).

Ответчиком игровые автоматы в количестве 409 единиц сняты с регистрационного учета (том 2, листы дела 19 - 23, 30 - 40).

Впоследствии 23.01.2007 Инспекция произвела регистрацию указанных игровых автоматов на основании заявлений, поданных 16.01.2007 и 17.01.2007 обществом с ограниченной ответственностью “Маями“ (участником которого
является Зайцев И.М.), и выдала свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес (том 2, листы 41 - 53).

В 2008 году Инспекция провела выездную налоговую проверку на предмет правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) предпринимателем налога на игорный бизнес за период с 01.01.2007 по 31.12.2007, по результатам которой составила акт от 02.06.2008 N 43-05/23ДСП (том 1, листы дела 48 - 70) и с учетом возражений налогоплательщика приняла решение от 07.07.2008 N 43-05/09353 (том 1, листы дела 6 - 31).

Названным решением Зайцеву И.М. доначислено 1 124 750 руб. налога на игорный бизнес за январь 2007 года (1/2 ставки налога на игорный бизнес), начислено 141 278 руб. 82 коп. пеней по этому налогу. Кроме того, предприниматель привлечен к налоговой ответственности в виде взыскания 2 731 руб. 52 коп. штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) и 1 349 700 руб. штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ.

Основанием доначисления спорных сумм налога и пеней, а также привлечения к налоговой ответственности послужил вывод Инспекции о фактическом использовании налогоплательщиком в период с 01.01.2007 по 15.01.2007 игровых автоматов по месту регистрации в городе Северодвинске в количестве 276 единиц и игровых автоматов в городе Архангельске в количестве 133 единиц.

Данное обстоятельство установлено налоговым органом исходя из объяснений свидетелей, договоров и фактов инкассации наличности. Кроме того, предприниматель не представил налоговую декларацию по данному налогу за названный период в Инспекцию и соответственно не уплатил налог на игорный бизнес.

Не согласившись с решением Инспекции от 07.07.2008 N 43-05/09353, Зайцев И.М. обратился
с заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя требования заявителя, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что налоговым органом не доказан факт использования предпринимателем в своей деятельности 409 игровых автоматов в период с 01.01.2007 по 15.01.2007, поскольку согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в его письме от 16.01.2007 N 116, налоговый орган должен доказать как факт использования налогоплательщиком в своей деятельности размещенных игровых автоматов, так и доступность их для участников азартной игры.

В данном случае судами допущено как неправильное толкование норм материального права, так и нарушение норм процессуального права.

Так, по материалам дела заявление о снятии игровых автоматов с регистрационного учета подано Зайцевым И.М. 10.01.2007.

В соответствии с пунктами 3 - 5 статьи 366 НК РФ налогоплательщик обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения. Объект налогообложения считается выбывшим с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения. Заявление о регистрации объекта (объектов) налогообложения представляется налогоплательщиком в налоговый орган лично или через его представителя либо направляется в виде почтового отправления с описью вложения.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 16.01.2007 N 116 разъяснил, что игровой автомат считается установленным, если он подготовлен к использованию для проведения азартных игр и размещен на территории, доступной для участников таких игр. При этом объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком соответствующего заявления в налоговый орган (пункт 4 статьи 366 НК РФ).

Учитывая положения указанных
норм, а также те обстоятельства, что НК РФ не предусмотрена регистрация в налоговом органе момента начала деятельности фактически установленного объекта налогообложения и налоговый орган лишен возможности в рамках своих полномочий осуществлять оперативный налоговый контроль, вывод Инспекции о том, что обязанность по исчислению налога на игорный бизнес возникла у заявителя с даты подачи в Инспекцию заявления о регистрации объектов налогообложения - игровых автоматов, является обоснованным.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что на 01.01.2007 у предпринимателя зарегистрированы игровые автоматы в количестве 409 единиц, а 10.01.2007 Зайцев И.М. обратился в налоговый орган с заявлениями о снятии с регистрации всех объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, а также внесении изменений в ранее выданные свидетельства.

В силу статьи 368 НК РФ налоговым периодом по налогу на игорный бизнес признается календарный месяц.

В соответствии с пунктом 4 статьи 370 НК РФ при выбытии объекта (объектов) налогообложения до 15 числа (включительно) текущего налогового периода сумма налога по этому объекту (эти объектам) за январь 2007 года исчисляется как произведение количества данных объектов налогообложения и одной второй ставки налога, установленной для этих объектов налогообложения.

Таким образом, в соответствии с названными положениями Кодекса с 409 единиц объектов налогообложения (игрового автомата) заявитель обязан был исчислить и уплатить налог на игорный бизнес за январь 2007 года.

В данном случае суды двух инстанций, признавая недействительным решение Инспекции, ошибочно сочли, что отсутствие фактической эксплуатации 409 игровых автоматов в январе 2007 года влечет за собой освобождение от уплаты налога на игорный бизнес с этих объектов.

Таким образом, учитывая положения указанных норм, а также то обстоятельство, что Налоговым кодексом Российской Федерации
обязанность по уплате налога на игорный бизнес не ставится в зависимость от фактического использования игрового автомата, выводы судов первой и апелляционной инстанций о необходимости установления фактов использования налогоплательщиком в своей деятельности игровых автоматов, а также доступность их для участников азартной игры, являются необоснованными.

Аналогичная правовая позиция изложена Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 22.03.2006 N 11390/05, от 05.06.2007 N 12829/06, от 25.11.2008 N 3457/08.

Ошибочной является и ссылка судов на статью 6 Закона N 244-ФЗ, в соответствии с которой организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Названный Федеральный закон, введенный в действие с 01.01.2007, в статье 1 устанавливает правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, а также ограничения осуществления этой деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан. Однако вопросы налогообложения лиц, занимающихся игорным бизнесом, данным Законом не регулируются, и с его принятием редакция статей, включенных в главу 29 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе и статьи 365 НК РФ, исходя из которой плательщиками налога на игорный бизнес являются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса, не изменялась.

Таким образом, Закон N 244-ФЗ не освобождает индивидуального предпринимателя как налогоплательщика, осуществляющего свою деятельность в области игорного бизнеса и имеющего объекты налогообложения, от обязанности платить налог на игорный бизнес.

Следовательно, действующим законодательством о налогах и сборах не установлены основания, освобождающие индивидуальных предпринимателей, осуществляющих предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса, от обязанности по уплате налога на игорный бизнес.

Учитывая то, что снятые
с регистрационного учета игровые автоматы считаются выбывшими с 10.01.2007, Инспекция правомерно доначислила Зайцеву И.М. недоимку по налогу на игорный бизнес с учетом выбытия данных объектов до 15.01.2007 (включительно).

Что касается выводов судов относительно отклонения доводов Инспекции о фактах использования заявителем игровых автоматов в январе 2007 года, подтвержденных протоколами допросов свидетелей Шверт И.Ю., Барановой Т.В., Патык О.В., Шарневского А.В. и других, полученными в ходе выездной налоговой проверки в порядке статьи 90 НК РФ, то суд кассационной инстанции считает эти выводы судебных инстанций ошибочными.

В данном случае суды отклонили эти показания по причине неуказания названными свидетелями источника своей осведомленности и противоречивости показаний в их совокупности.

Однако в нарушение положений пункта 4 статьи 88 АПК РФ суды не допросили в судебном заседании названных свидетелей, в связи с чем эти показания как письменные доказательства в силу статьи 75 АПК РФ не могли быть интерпретированы иначе, как они изложены в представленных документах.

Таким образом, обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду первой инстанции надлежит проверить правильность расчета доначисленных предпринимателю спорных сумм налога, пеней и штрафов с учетом наличия у Зайцева И.М. обязанности по исчислению и уплате налога на игорный бизнес за проверенный период, после чего принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь статьей 286 и пунктом 3 части первой статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 04.12.2008 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2009 по делу N А05-9707/2008 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Архангельской области.

Председательствующий

А.В.АСМЫКОВИЧ

Судьи

В.В.ДМИТРИЕВ

Н.А.МОРОЗОВА