Решения и определения судов

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2009 N 15АП-6513/2009 по делу N А32-6565/2009 По делу об отмене решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение правонарушений в виде штрафа, а также о доначислении налогов и пени.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 23 сентября 2009 г. N 15АП-6513/2009

Дело N А32-6565/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 сентября 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Винокур И.Г., Андреевой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

заявителя: Царицына Е.В. паспорт серия <...>;

от заинтересованного лица: Белоусова Е.Ю. по доверенности от 05.05.2009 г.; Мартыняк Е.В. по доверенности от 15.09.2009 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Царицыной Е.В.

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23 июня 2009 года по делу N А32-6565/2009

по заявлению ИП Царицыной Е.В.

к заинтересованному лицу ИФНС России N 5 по г. Краснодару

о
признании недействительным решения

принятое в составе судьи Буренкова Л.В.

установил:

Индивидуальный предприниматель Ф.И.О. (далее - заявитель, налогоплательщик) обратилась в суд с заявлением к Инспекции ФНС России N 5 по г. Краснодару (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 5 по г. Краснодару N 12-09/12133дсп от 15.08.2008 г. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 23 июня 2009 года в удовлетворении заявленных предпринимателем Царицыной Е.В. г. Краснодар требований отказано.

Решение мотивировано тем, что, несмотря на неоднократные попытки, как налоговых органов, так и сотрудников органов внутренних дел по ознакомлению Царицыной Е.В. с решением налогового органа о назначении выездной налоговой проверки, требованиями, актом, уведомлениями о необходимости явки в налоговый орган, налогоплательщик сознательно уклонялся от ознакомления с указанными документами и не являлся в налоговый орган, поэтому являются несостоятельными доводы налогоплательщика, изложенные в заявление, о нарушении Инспекцией ФНС России N 5 по г. Краснодару процедуры привлечения заявительницы к налоговой ответственности. На основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговый орган правомерно определил суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся информации о налогоплательщике.

Индивидуальный предприниматель Ф.И.О. обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение отменить.

Податель жалобы полагает, что налогоплательщик не был своевременно уведомлен о начале проведения выездной налоговой проверки, не был надлежащим образом уведомлен о необходимости предоставления документов в Инспекцию ФНС России N 5 по г. Краснодару, не был уведомлен о времени и месте получения акта. Царицына Е.В. считает, что
налоговый орган не обеспечил возможность проверяемому лицу участвовать в рассмотрении материалов проверки. Вывод об уклонении Царицыной Е.В. от получения корреспонденции не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Суммы налогов в акте выездной налоговой проверки и решении о привлечении к налоговой ответственности предпринимателя Царицыной Е.В. расходятся.

В отзыве инспекция просила решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании ст. 18 АПК РФ, распоряжения председателя коллегии, произведена замена судьи Захаровой Л.А. на судью Андрееву Е.В. После замены состава суда рассмотрение жалобы начато сначала.

В судебном заседании инспекция ходатайствовала о ведении звукозаписи. Ходатайство судом удовлетворено.

В судебном заседании инспекция просила приобщить выписку банка, материалы встречных проверок. Ходатайство судом удовлетворено.

Предприниматель ходатайствовал о приобщении договоров займа, декларации. Ходатайство судом удовлетворено.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 5.10.2007 г. Инспекцией ФНС России N 5 по г. Краснодару принято решение N 196 о проведении выездной налоговой проверки в отношении предпринимателя Царицыной Е.В. (решением N 23 от 02.07.2008 г. и N 28 от 02.11.2007 г. внесены изменения в указанное решение).

Инспекцией ФНС России N 5 по г. Краснодару была проведена выездная налоговая проверка в отношении предпринимателя Царицыной Е.В. по вопросу соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов и сборов за период с 01.01.2004 г. по 30.06.2007 г.: налог на
добавленную стоимость за период с 01.01.2004 г. по 30.06.2007 г.; налог на доходы физических лиц от предпринимательской деятельности за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г.; страховые взносы в Пенсионные Фонд на накопительную часть и на страховую часть за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г.; единый социальный налог за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2006 г.; единый налог на вмененный доход за период с 01.01.04 г. по 30.06.2007 г.

По результатам выездной налоговой проверки заместителем начальника Инспекции ФНС России N 5 по г. Краснодару 15.08.2008 г. вынесено Решение N 12-09/12113 дсп, которым предприниматель Царицына Е.В. привлечена к ответственности за совершение налоговых правонарушений в виде штрафа в общей сумме 11 295 136,30 руб., также доначислены налоги на сумму 5 348 127,59 руб. и пени на сумму 1 235 142,96 руб.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд в порядке ст. 137 - 138 НК РФ.

Как следует из материалов дела, Царицына Е.В. считает, что налоговым органом нарушена процедура проведения налоговой проверки и привлечения к ответственности. Инспекция, напротив, утверждает, что налогоплательщик уклонялся от получения корреспонденции.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы инспекции о соблюдении процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте их рассмотрения в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае, если
лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и он направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. При направлении акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день считая с даты отправки заказного письма.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений (пункт 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения 15-дневного срока на представление налогоплательщиком возражений на акт проверки.

При этом руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Перед
рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в числе прочего, установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя (пункты 2 и 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно данным Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей, адрес места регистрации Царицыной Е.В.: г. Краснодар, ул. Игнатова, 47, кв. 43. Указанное обстоятельство также подтверждается справкой отдела адресно-справочной работы УФМС России по Краснодарскому краю.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция направила предпринимателю по адресу регистрации г. Краснодар, ул. Игнатова, 47, кв. 43. ценным письмом с описью вложения акт выездной налоговой проверки от 03.07.2008 г. N 12-09/1089 с приложениями и извещение о рассмотрении материалов проверки, в подтверждение чего представлены опись вложения, квитанция (л.д. 104 - 105 т. 1).

В соответствии с пунктами 33 и 35 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221, почтовые отправления (почтовые переводы) доставляются (выплачиваются) в соответствии с указанными на них адресами или выдаются (выплачиваются)
в объектах почтовой связи.

При неявке адресата за почтовым отправлением и почтовым переводом в течение 5 рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение.

По истечении установленного срока хранения не полученная адресатами (их законными представителями) простая письменная корреспонденция передается в число невостребованных почтовых отправлений. Не полученные адресатами (их законными представителями) регистрируемые почтовые отправления и почтовые переводы возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем. При отказе отправителя от получения и оплаты пересылки возвращенного почтового отправления или почтового перевода они передаются на временное хранение в число невостребованных.

Из ответа Почты России судом апелляционной инстанции было установлено, что письмо N 01671 (в котором было направлено уведомление о времени и месте рассмотрения материалов проверки N 12-09/142 от 31.07.2008 г.) было возвращено в связи с истечением срока хранения. Вместе с тем, почтовый конверт к письму N 01671 в материалах дела отсутствует.

Суд предложил инспекции представить почтовый конверт к письму N 01671, однако инспекция пояснила, что указанный конверт у нее отсутствует.

Как видно из материалов дела, 02.02.2009 г. в ходе судебного разбирательства инспекция запросила у Почты России информацию об указанном почтовом отправлении (л.д. 91 т. 1).

Согласно ответу Почты России от 05.02.2009 г., письмо N 01671 (в котором было направлено уведомление N 12-09/142 от 31.07.2008 г.) было 03.09.2008 г. возвращено по обратному адресу в связи с истечением срока хранения (л.д. 87 - 88 т. 1). Не полученное письмо N 01671 возвращено в 58 почтовое отделение, 05.10.2008 г. дослано на почтамт в число “нерозданные“, где
находится по настоящее время.

Инспекция письменно пояснила, что поскольку договора на оплату указанных услуг не имеется, получить конверт не представляется возможным.

Указанный запрос в почтовое отделение был сделан налоговым органом уже в ходе рассмотрения дела в суде.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что на момент рассмотрения материалов налоговой проверки по существу руководитель налогового органа, установив факт неявки предпринимателя, не выяснил, извещена ли Царицына Е.В. в установленном порядке (поскольку сведения о почтовом отправлении N 01671 в указанный период у инспекции отсутствовали) и не предпринял мер для ее надлежащего извещения иным способом, в частности, путем направления телеграммы, рассмотрение материалов проверки не было отложено.

Таким образом, акт выездной налоговой проверки предпринимателю не вручен (им не получен), материалы проверки рассмотрены и решение по ним принято в отсутствие предпринимателя или его уполномоченного представителя без извещения их о времени и месте рассмотрения материалов проверки. Вынося решение, руководитель инспекции не проверил факт надлежащего извещения предпринимателя о дате рассмотрения материалов проверки.

Доводы инспекции о неоднократном уклонении предпринимателя от получения корреспонденции со ссылкой на акты обследования отклоняются.

Из акта обследования от 05.10.2007 г. (л.д. 96 т. 1) следует, что Царицына Е.В. по адресу г. Краснодар, ул. Игнатова, 47, кв. 43. не находилась, сведений о ее месте нахождения и контактных телефонах не представлено. Из акта обследования от 01.11.2007 г. (л.д. 95 т. 1) следует, что Царицына Е.В. по адресу г. Краснодар, ул. Игнатова, 47, кв. 43. не находилась, поскольку находилась в больнице с маленьким ребенком. Указанные акты составлены налоговыми инспекторами Мартыняк Е.В. и Курдюковым С.А.

В соответствии со ст. 92 НК РФ, должностное
лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр производится в присутствии понятых.

Согласно ст. 98 НК РФ при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вызываются понятые. Понятые вызываются в количестве не менее двух человек. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов. Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол. В случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам.

В силу ст. 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Сведения о привлечении понятых при составлении актов обследования от 05.10.2007 г. и 01.11.2007 г. отсутствуют, в связи с чем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанные акты не являются надлежащими доказательствами.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что указанные акты датированы 05.10.2007 г.
и 01.11.2007 г., тогда как рассмотрение материалов налоговой проверки и вынесение оспоренного решения инспекции имело место в августе 2008 г., то есть акты, составленные за 9 месяцев до указанных событий, не могут подтверждать факт уклонения налогоплательщика от получения корреспонденции и факт его ненахождения по месту проживания.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что Ф.И.О. находилась по адресу регистрации, никуда не выезжала, так как в мае 2007 г. родила ребенка.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К их числу относятся как обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения, так и непосредственного исследования всех имеющихся доказательств, с последующим принятием решения по результатам рассмотрения материалов проверки, одним и тем же должностным лицом налогового органа.

Поскольку решение налоговой инспекции принято с нарушением требований порядка рассмотрения дел о налоговых правонарушениях, что лишило предпринимателя возможности представить надлежащее документальное обоснование своей позиции, суд апелляционной инстанции полагает необходимым признать недействительным решение Инспекции ФНС России N 5 по г. Краснодару N 12-09/12133дсп от 15.08.2008 года, как не соответствующее ст. 101 НК РФ.

В соответствии с пп. 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Как следует из материалов дела, в связи с тем, что по требованиям N 51 и N 71 в установленный срок предпринимателем Царицыной Е.В. документы в налоговый орган представлены не были, инспекция доначислила налоги в сумме 5 348 127,59 руб. исходя из сведений, полученных из выписки ОАО АКБ “Уралсиб - Юг банк“, материалов встречных проверок. Инспекция полагает, что все денежные средства, поступившие на расчетный счет предпринимателя, являются средствами, полученными от осуществления предпринимательской деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Следовательно, на налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера вмененного предпринимателю дохода. Аналогичный вывод содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.09.2005 N 2749/05 по делу N А50-13400/2004-А10.

Вместе с тем, указанных доказательств инспекция в материалы дела не представила, заявитель, напротив, представил в материалы дела договоры займа, заключенные в 2005 - 2007 г.г. Анализ указанных договоров свидетельствует о том, что не все денежные средства, поступившие на счет предпринимателя могли быть связаны с реализацией услуг.

Таким образом, использование сведении, полученных из выписки банка, для определения налогового бремени налогоплательщика, в данном случае не может быть признано правомерным и обоснованным.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23 июня 2009 года по делу N А32-6565/2009 отменить.

Признать недействительным решение Инспекции ФНС России N 5 по г. Краснодару N 12-09/12133дсп от 15.08.2008 года, как не соответствующее ст. 101 НК РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В.ШИМБАРЕВА

Судьи

И.Г.ВИНОКУР

Е.В.АНДРЕЕВА