Решения и определения судов

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2009 N 15АП-6069/2009, 15АП-6071/2009 по делу N А53-8426/2008-С5-44 По делу об отмене решения налогового органа о привлечении к ответственности, доначислении НДС, пени за несвоевременную уплату НДС, начислении в лицевом счете по НДС неправомерно заявленного к возмещению налога, а также взыскании штрафа.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 4 сентября 2009 г. N 15АП-6069/2009, 15АП-6071/2009

Дело N А53-8426/2008-С5-44

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 сентября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Л.А. Захаровой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: Андрущенко Е.С. по доверенности от 05.12.07 г.

от заинтересованного лица: главный специалист-эксперт юридического отдела Кабачек М.И. по доверенности от 01.04.09 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИП Лапчинского М.В. и Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15 июня 2009 года по делу N А53-8426/2008-С5-44

по заявлению ИП
Лапчинского М.В.

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 23

по Ростовской области

о признании незаконным решения

принятое в составе судьи А.В. Парамоновой

установил:

Индивидуальный предприниматель Лапчинский Михаил Васильевич (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения налоговой инспекции от 21.05.2008 N 1192.

Решением от 31.07.2008, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 19.11.2008, суд отказал предпринимателю в удовлетворении заявленного им требования. Судебные акты мотивированы тем, что общество не доказало реальность хозяйственных операций, по которым заявило к вычету НДС, поскольку не представило договоры с поставщиками, на основании которых осуществлялись сделки, а также товарно-сопроводительные документы. Принимая судебные акты, суды сослались на материалы встречных проверок контрагентов общества и контрольных мероприятий. Суды указали, что счета-фактуры ООО “Строй Мир“ не могут являться основанием для налоговых вычетов, поскольку подписаны неустановленным лицом. Счета-фактуры ООО “ЮниКомСервис“ составлены с нарушением подпункта 4 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку в них не заполнена графа “к платежно-расчетному документу“, тогда как оплата за поставленный товар производилась авансовыми платежами.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановлением от 26.02.09 г. отменил решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.07.2008 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2008 по делу N А53-8426/2008-С5-44. Направил дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Представитель Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области поддержал доводы жалобы, просил решение суда в части удовлетворения требований отменить, принять судебный акт об отказе в удовлетворении требований, представил отзыв на жалобу предпринимателя, просил в ее удовлетворении отказать.

Представитель ИП
Лапчинского М.В. поддержал доводы жалобы, просил решение суда в части отказа в удовлетворении требований отменить, принять судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме, представил отзыв на жалобу инспекции, просил в ее удовлетворении отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, в том числе налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, по результатам которой составила акт проверки от 12.03.2008 N 02/1192 дсп (т. 1, л.д. 66 - 76).

Не согласившись с выводами, изложенными в акте проверки, налогоплательщик 18.04.2008 представил налоговому органу свои возражения (т. 1, л.д. 79 - 84).

21 апреля 2008 года составлен протокол рассмотрения материалов проверки, предпринимателю предложено представить заявление о наличии смягчающих ответственность обстоятельств (т. 1, л.д. 77 - 78).

Рассмотрев акт проверки и возражения предпринимателя налоговая инспекция вынесла решение от 21.05.2008 N 1192 о доначислении предпринимателю 196 972 рублей НДС (58 025 рублей за июнь 2005 года, 138 947 рублей за август 2005 года), 70 918 рублей пени за несвоевременную уплату НДС, начислении в лицевом счете предпринимателя по НДС неправомерно заявленного к возмещению налога в сумме 26 609 рублей. Указанным решением налоговая инспекция привлекла предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 5 тыс.
рублей (с учетом смягчающих ответственность обстоятельств).

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании решения налогового органа от 21.05.2008 N 1192 незаконным.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты. В силу пункта 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

По смыслу указанных норм для получения права на вычеты по НДС необходимо подтверждение фактической уплаты поставщику налога, включенного в стоимость товара (работы, услуги); оприходование данного товара (работы, услуги); приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Кодекса.

Поскольку возмещение налогоплательщику уплаченного им поставщику НДС производится в размере положительной разницы между суммой
налоговых вычетов и суммой налога, исчисленного им по операциям, признаваемым объектом налогообложения, налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, не подтвержденных надлежащими документами. Документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность операций, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на применение налоговых вычетов.

Установление в ходе судебного заседания факта недобросовестности налогоплательщика влечет отказ в удовлетворении требований о возмещении уплаченного НДС. При этом в соответствии с правилами судопроизводства доказывание указанного факта является обязанностью налогового органа.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ отмечено, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать как использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, так и нарушение контрагентом своих налоговых обязанностей. Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая инспекция отказала обществу в налоговом вычете по НДС, исчисленном при приобретении строительных материалов, заявленном по счетам-фактурам ООО “Стройком“, ООО “Строй Мир“ и ООО “ЮниКомСервис“.

Материалы дела свидетельствуют, что при вынесении оспариваемого решения налоговая инспекция учла материалы встречных проверок и иных контрольных мероприятий, проведенных в отношении
контрагентов предпринимателя. Согласно материалам проверки ООО “Стройком“ снято с учета в ИФНС России по г. Таганрогу, 09.12.2004 поставлено на налоговый учет в ИФНС России по г. Мурманску. Последняя отчетность по НДС в ИФНС России по г. Таганрогу представлена за III квартал 2004 года. В ИФНС России по г. Мурманску организация отчетность не представляет. Согласно выписке из ЕГРЮЛ учредителем общества является Крючков Григорий Борисович. В результате сверки подписи на счете-фактуре общества с образцом подписи, содержащемся в карточке с образцами подписи и оттиска печати, полученной налоговым органом из банка “Зенит“, в котором открыт расчетный счет общества, налоговая инспекция усмотрела явное отличие подписей. Счет-фактура, выставленный предпринимателю ООО “Стройком“, от имени главного бухгалтера подписан Богатовой, однако должность счетного работника штатным расписанием организации не предусмотрена.

ООО “Строй Мир“ состоит на учете в ИФНС России N 3 по г. Москве с 02.10.2003, провести встречную проверку ООО “Строй Мир“ невозможно, поскольку по указанному адресу организация не находится. Последняя отчетность представлена на 01.07.2005. Из ответа, полученного налоговым органом, следует, что организацией 30.12.2003 открыт расчетный счет в Ростовском филиале “МДМ-БАНК“, счет закрыт 10.12.2004. Информации о наличии иных счетов в банках не представлено. Согласно выписке из ЕГРЮЛ сведений о филиалах или представительствах нет. По запросу налогового органа представлена налоговая декларация по НДС за II квартал 2005 года, заявленная сумма реализации составляет 70 тыс. рублей, сумма исчисленного НДС составляет 12 600 рублей, тогда как согласно выставленным в адрес предпринимателя счетам-фактурам сумма реализации составила 380 387 рублей 36 копеек (НДС - 58 025 рублей 13 копеек). Учредителем и руководителем ООО “Строй Мир“ является
Азизов Роман Ахмедович. В ходе проведения правоохранительными органами розыскных мероприятий установлено, что Азизов Р.А. отношения к ООО “Строй Мир“ не имеет, финансово-хозяйственную деятельность общества не осуществлял. Подпись Азизова Р.А. на объяснениях имеет явные отличия от подписей, имеющихся на счетах-фактурах. Подпись главного бухгалтера на счетах-фактурах отсутствует, однако в расшифровке подписи значится Азизов Р.А.

Вывод суда о том, что счета-фактуры, подписанные неустановленным лицом, не могут служить основанием для применения налогового вычета по НДС, является правильным. Согласно пункту 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В результате контрольных мероприятий в отношении ООО “ЮниКомСервис“ налоговая инспекция установила, что организация состоит на учете в ИФНС России N 34 по г. Москве с 31.03.2005, учредителем и руководителем организации является Миненко Алексей Витальевич. Организация по указанному адресу не находится. Провести встречную проверку с целью подтверждения финансово-хозяйственных взаимоотношений с предпринимателем не представляется возможным. Последняя отчетность представлена за II квартал 2005 года, по форме N 2 “Отчет о прибылях и убытках“ выручка отсутствует. Контактный телефонный номер не принадлежит организации. Расчетный счет закрыт 02.09.2005. Подпись на первичных документах (счетах-фактурах) руководителя Ф.И.О. подписи в карточке с образцами подписей и оттиска печати, полученной из банка “Анталбанк“, в котором открыт расчетный счет ООО “ЮниКомСервис“. Суд, установив, что в счетах-фактурах ООО “ЮниКомСервис“ не заполнена графа “к платежно-расчетному документу“ при уплате авансовых платежей в счет предстоящих поставок, сделал правильный вывод о том, что счета-фактуры составлены с нарушением подпункта 4 пункта 5 статьи 169
Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 9 Федерального закона “О бухгалтерском учете“ предусмотрено оформление оправдательными документами всех хозяйственных операций, проводимых организацией. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Закон содержит императивную норму о том, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации и лишь в том случае, когда форма документов не предусмотрена в этих альбомах, предприятия вправе применять для оформления хозяйственных операций первичные учетные документы, формы документов, содержащие обязательные реквизиты, предусмотренные в статье 9 вышеназванного Закона и утвержденные руководителем предприятия.

Согласно Указаниям по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету торговых операций, содержащимся в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденном Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 25.12.1998 N 132, для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации применяется форма ТОРГ-12 “Товарная накладная“. Товарная накладная составляется в двух экземплярах: первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания, а второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Суд первой инстанции установил, что в качестве документов, подтверждающих факт оприходования товара от ООО “Строй Мир“ и ООО “ЮниКомСервис“ предприниматель представил накладные, не соответствующие установленной форме для первичных учетных документов и не содержащие необходимых реквизитов.

Суд, оценив представленные в материалы дела доказательства, указал на непредставление предпринимателем товарно-транспортных накладных, в подтверждение фактической доставки ему товара от поставщиков, находящихся в г. Москве, договоров на поставку товара, несоответствие счетов-фактур требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и сделал вывод об
отсутствии доказательств реального осуществления сделок, по которым к вычету заявлена спорная сумма НДС.

Судом первой инстанции правильно установлено, что товарно-транспортные накладные, подтверждающие фактическую доставку товаров налогоплательщику от поставщиков, находящихся в г. Москве (ООО “ЮниКомСервис“, ООО “Строй Мир“) в материалы дела предпринимателем не представлены. Налоговым органом обязанность по истребованию указанных документов, установленная пунктом 12 статьи 89 Налогового кодекса РФ, была выполнена в порядке статьи 93 кодекса.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что предприниматель не подтвердил товарность хозяйственных операций с поставщиками ООО “ЮниКомСервис“ и ООО “Строй Мир“ и не мог оприходовать товары по представленным документам, поскольку отсутствуют как товарно-транспортные документы, так и товарные накладные, предусмотренные законодательством, что влечет за собой отказ в применении налогового вычета.

Судом первой инстанции правильно указано, что из представленной книги покупок (т. 2 л.д. 21 и 31) усматривается, что графа “дата принятия на учет товара не заполнена“, что свидетельствует о непринятии товаров на учет. Представленные заявителем приходные накладные выписанные работником предпринимателя не свидетельствуют об обратном, поскольку не содержат информации о документах, на основании которых они приняты и не подтверждают право на налоговый вычет по представленным заявителем счетам-фактурам.

Судом первой инстанции правильно установлено, что фактически от ООО “Строй Мир“ по трем счетам-фактурам было получено 1691,2 тонны щебня, что приблизительно составляет 85 грузовых машин, по четырем счетам-фактурам ООО “ЮниКомСервис“ было поставлено в адрес заявителя 2764 тонны щебня - 140 машин и 865,4 тонны песка - 45 грузовых машин.

Предприниматель не подтвердил первичными документам в какой период времени и на каких условиях такое количество товара было поставлено, указав, что общее количество автомашин,
возможно должно быть указано на товарных накладные, однако таких данных документы представленные заявителем не содержат.

По запросу налогового органа представлена налоговая декларация ООО “Строй Мир“ по НДС за 2 квартал 2005 года, заявленная сумма реализации составляет 70 000 рублей, сумма исчисленного налога на добавленную стоимость составляет 12 600 рублей, тогда как согласно выставленным в адрес заявителя счетам-фактурам сумма реализации составила 380 387,36 рублей, в том числе НДС в размере 58025,13 рублей.

Заявителем не представлены договора с вышеназванными организациями, на основании которых осуществлялись хозяйственные операции.

Однако, в представленных в материалы дела платежных поручениях в доказательство оплаты счетов-фактур, на основании которых предъявлены вычеты по налогу на добавленную стоимость, указано, что оплата за поставленный товар производится “согласно договора“.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что отсутствие договоров не позволяет установить условия поставки товаров и как следствие наличие всех необходимых документов, подтверждающих взаимоотношения между заявителем и его поставщиками.

Судом первой инстанции правильно указано, что из представленных материалов проверки следует, что по контрагентам по которым были проверены сделки и не доначислены налоги (ООО “Астрагал“), заявителем представлен полный пакет документов, соответствующий требованиям предъявляемым к составлению таких документов (договора, счета-фактуры, оформленные в соответствии со статьей 169 НК РФ, товарные накладные ТОРГ-12), что свидетельствует об осведомленности заявителя о порядке составления и необходимости оформления документов, и отсутствие таких документов в отношении сделок с ООО “Строй Мир“ и ООО “ЮникомСервис“, что позволяет сомневаться в реальности хозяйственных операций и сознательном допущении предпринимателем такого правонарушения.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что вышеназванные обстоятельства, установленные в отношении представленных в обоснование права на налоговый вычет документов по поставщикам ООО “ЮниКомСервис“ и ООО “Строй Мир“ являются достаточными основаниями для отказа в праве на применение вычета по налогу на добавленную стоимость.

Отказывая в праве на налоговый вычет по поставщику ООО “Строй Мир“ налоговый орган указал, что представленные счета-фактуры подписаны неустановленными лицами.

Из материалов дела следует, что учредителем и руководителем общества с ограниченной ответственностью “Строй Мир“ является Азизов Роман Ахмедович. Однако в ходе проведения правоохранительными органами розыскных мероприятий установлено, что Азизов Р.А. отношения к обществу с ограниченной ответственностью “Строй Мир“ не имеет, финансово-хозяйственную деятельность общества не осуществлял. Подпись Азизова Р.А. на объяснениях имеет явные отличия от подписей, имеющихся на счетах-фактурах. Подпись главного бухгалтера на счетах-фактурах отсутствует.

Судом первой инстанции правильно отклонен довод предпринимателя о том, что данные документы не могут быть приняты во внимание, поскольку не имеют отношения к предпринимателю Лапчинскому М.В., получены ранее проводившейся проверки и не имеют доказательств получения подписи о предупреждении указанных в них лиц об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных названным Кодексом.

Взаимодействие налоговых и правоохранительных органов в ходе выявления фактов совершения налогоплательщиком различного рода правонарушений нормативно регламентировано.

Согласно пункту 2 статьи 36 Налогового кодекса Российской Федерации, если органами внутренних дел при выполнении возложенных на них задач будут выявлены обстоятельства, требующие совершения действий, отнесенных Кодексом непосредственно к полномочиям налоговых органов, то на органы внутренних дел возложена обязанность в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить необходимые материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения. Во исполнение данной нормы Приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам Российской Федерации от 22.01.2004 N 76, АС-3-06/37 утверждена Инструкция “О порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения“.

Таким образом, использование налоговой инспекцией данных, полученных органами внутренних дел, в целях налогового контроля не противоречит требованиям Налогового кодекса Российской Федерации. В законе отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом обоснованно отказано предпринимателю в праве на налоговый вычет по поставщикам ООО “ЮниКомСервис“ и ООО “Строй Мир“. Однако, предприниматель подтвердил право на применение налогового вычета по поставщику ООО “Стройком“.

Согласно представленной выписки из ЕГРЮЛ ООО “Стройком“ счета-фактуры подписаны руководителем общества Крючковым Г.Б.

Судом первой инстанции правильно не принят довод инспекции о визуальном несоответствии подписи руководителя ООО “Стройком“ на счетах-фактурах и банковской карточке, поскольку налоговым органом достоверных доказательств не подписания лицом, указанным в счете-фактуре документа не представлено, экспертиза в отношении подписи не проводилась. Отсутствие указания в карточки должности счетного работника, не свидетельствует, что такой работник не имелся на момент выставления счета-фактуры.

Суд первой инстанции правильно указал, что отсутствие некоторых реквизитов в товарной накладной и непредставление товарно-транспортной является недостаточным основанием для вывода о недостоверности представленных документов и отсутствия реальных хозяйственных операций, при том, что действий по установлению осуществления хозяйственных операций налоговый орган не предпринял и суду таких доказательств не представил.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что отсутствие в счете-фактуре адреса грузополучателя при указании адреса покупателя и указания в графе “грузополучатель и его адрес“ того же лица, что и покупатель, не свидетельствует о нарушении статьи 169 НК РФ, поскольку данное указание возможно расценивать как “он же“, что не запрещено Постановлением Правительства N 914, в силу которого в счете-фактуре указывается полное или сокращенное наименование грузополучателя в соответствии с учредительными документами, а если покупатель и грузополучатель одно и то же лицо, то в этой строке пишется “он же“.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о незаконности решения налогового органа в части начисления в лицевой карточке заявителя НДС в размере 12161 рубля и отказа в возмещении заявителю данной суммы за ноябрь 2004 года.

Проверив расчет пени, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о незаконности доначисления заявителю пени в размере 54 рублей 17 копеек, начисленной за период с 21.04.2005 года по 16.05.2005 года, поскольку на сумму восстановленного НДС в размере 12161 рубля пени не подлежат начислению, в связи с отсутствием у предпринимателя недоимка по данному налогу за указанный период. Неуплата налога возникает за период с 21.07.2005 года в связи с наличием недоимки в размере 58025 рублей.

В связи с тем, что решение налогового органа не содержит сведений о характере начисленной пени, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для ее начисления в размере 54,17 рублей за период с 21.04.2005 года по 16.05.2005 года и незаконности решения инспекции в данной части. Суд пришел к правильному выводу о правомерности заявленных требований в части отказа в принятии к вычету и возмещению налога на добавленную стоимость в размере 12161 рубля по счету-фактуре N 35 от 20.10.2004 года, а также в части доначисления 54 рублей 17 копеек пени по налогу на добавленную стоимость.

Судом первой инстанции правильно отклонен довод предпринимателя о том, что результаты проведения встречных проверок были доведены до истца с нарушением статьи 9 и 65 АПК РФ, а именно, письменные доказательства, полученные в результате встречных проверок были представлены непосредственно в судебное заседание 24.07.2008 г. без копии для истца, чем был нарушен принцип состязательности (п. 2 ст. 9 АПК РФ) и право истца на ознакомление с доказательствами противной стороны до начала судебного заседания, в связи с этим истец не имел возможности дать своевременную правовую оценку нарушениям закона, допущенным в процессе подготовки и вынесении оспариваемого решения. Из представленных документов, материалов проверок контрагентов заявителя, а также оспариваемого решения следует, что документы были получены налоговым органом до составления акта проверки (справка по ООО “ЮниКомСервис“ от 19.11.2007 года с приложением выписки из ЕГРЮЛ была получена налоговым органом 12.12.2007 года - т. 1 л.д. 117 - 126, сопроводительное письмо по ООО “Строй Мир“ от 23.11.2007 года с приложением налоговой декларации получено 10.12.2007 года, т. 1 л.д. 128 - 139; справка от 11.05.2006 года, объяснительная и письмо были получены 05.06.2006 года и заверены ИФНС России по Аксайскому району Ростовской области 09.03.2007 года). Налогоплательщик о наличии данных документов знал, поскольку ссылался на них в представленных на акт налоговой проверки возражениях от 17.04.2008 года, полученных налоговым органом 18.04.2008 года (т. 1 л.д. 79 - 84).

Судом первой инстанции правильно отклонен довод предпринимателя о нарушении процедуры рассмотрения материалов проверки ввиду того факта, что заявителю не были представлены материалы проверки, поскольку в соответствии с пунктом 4 статьи 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные мероприятия налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Налоговым органом требования данной статьи соблюдены, о наличии материалов проверки контрагентов налогоплательщик был осведомлен, в силу вышеназванных обстоятельств, и в своих возражения выразил несогласие с полученными материалами, которые и были предметом рассмотрения в ходе принятия по ним решения в отношении налогоплательщика. В ходе рассмотрения материалов проверки исследуются представленные доказательства. Заявитель о доказательствах изложенных в акте знал, выразил свою позицию, на основании которой налоговым органом вынесено решение, заявителем никаких доказательств в налоговый орган не представлялось.

Из протокола рассмотрения материалов проверки от 21.04.08 г. (т. 1 л.д. 77 - 78) следует, что предприниматель лично присутствовал при рассмотрении и не заявлял ходатайств о необходимости дополнительного ознакомления с материалами встречных проверок контрагентов.

Судом первой инстанции правильно отклонен довод предпринимателя о том, что проведение встречных проверок относится к дополнительным мероприятиям налогового контроля, поскольку в действующей редакции Налогового Кодекса РФ такой формы налогового контроля как встречные проверки не предусмотрено. Исключение из статьи 87 Налогового кодекса Российской Федерации указания на встречные проверки не свидетельствует о незаконности действий налогового органа, поскольку в данном случае налоговый орган действовал в рамках статьи 93 НК РФ и истребовал сведения в отношении налогоплательщика у его контрагентов до составления акта выездной налоговой проверки. Сам по себе факт указания в решении на проведение встречных проверок, свидетельствует лишь о направлении запросов в отношении деятельности налогоплательщика у его контрагентов и проведении инспекцией контрольных мероприятий и не свидетельствует о незаконности решения налогового органа.

Судом первой инстанции правильно отклонен довод заявителя о необходимости вынесения руководителем налогового органа решения для проверки контрагентов в силу статьи 101 НК РФ, поскольку руководитель налогового органа в силу пункта 6 статьи 101 НК РФ выносит решение о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля, в случае необходимости получения дополнительных доказательств. Никаких дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом не проводилось, решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля не выносилось, все материалы которые были положены в основу решения были получены налоговым органом до составления акта проверки, предприниматель о них знал, о рассмотрении материалов проверки 21.04.2008 года был уведомлен извещением от 13.03.2008 года, полученным предпринимателем по почте (т. 1 л.д. 85 - 87), в рассмотрении материалов проверки участвовал лично, что подтверждено протоколом рассмотрения материалов проверки от 21.04.2008 года, изложил свою позицию в отношении изложенных в акте правонарушений. По результатам рассмотрения налоговый органа оставил акт без изменения. При рассмотрении материалов проверки 22.04.2008 года предприниматель заявил о наличии смягчающих ответственность обстоятельств, в связи с чем, ему было предложено представить доказательства таких обстоятельств в налоговый орган. Предпринимателем на следующий день, 22.04.2008 года, были представлены доказательства наличия смягчающих ответственность обстоятельств, которые были учтены и налоговые санкции снижены до 5 тыс. рублей, что и было отражено в решении налогового органа от 22.05.2008 года.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что вышеназванные обстоятельства свидетельствуют о соблюдении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов проверки, а принятие 22.04.2008 года доказательств наличия обстоятельств смягчающих ответственность не свидетельствует о нарушении существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки, поскольку налоговый орган обеспечил возможность лица в отношении которого проводилась проверка участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки лично и возможность представить объяснения, учел представленные доказательства, в том числе направленные на соблюдение баланса интересов налогоплательщика - снизил размер штрафа.

Судом первой инстанции правильно отклонен довод заявителя о нарушении пункта 1 статьи 113 НК РФ, поскольку налоговый орган не начислял на сумму подлежащую восстановлению за декабрь 2004 года в размере 12 161 рубля н“логовые санкции. Доказательств обратного, налогоплательщиком суду не представлено.

Судом первой инстанции правильно отклонен довод заявителя о том, что оспариваемым решением нарушена статья 111 НК РФ, исключающая вину в совершении налогового правонарушения при выполнении налогоплательщиком письменных разъяснений данных ему, либо неопределенному кругу лиц при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа. В материалы дела представлено постановление Тринадцатого апелляционного суда (л.д. 47) по делу А42-3730/2007. Предприниматель считает данное решение письменным разъяснением, данным неопределенному кругу лиц относительно правильности заполнения счетов-фактур и оценке законности требований налогового органа.

Судом первой инстанции правильно установлено, что заявителем приведено постановление по конкретному делу, которое не является преюдициальным для рассмотрения данного дела и не является прецедентом, которым должны руководствоваться налогоплательщики и суды при вынесении решения по данной категории споров.

Предприниматель просил взыскать с налогового органа судебные расходы, понесенные на услуги представителя в размере 15 000 рублей.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В пункте 20 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 “О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации“ указано, что при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела. Доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В доказательство несения судебных расходов заявителем представлен договор от 22.05.2008 года, и расходный кассовый ордер N 1 от 24.05.2008 года.

Взыскивая судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 15 000 рублей суд первой инстанции исходил из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 13.11.2008 года N 7959/08, согласно которой главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлено каких-либо особенностей в отношении судебных расходов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц и вопрос о судебных расходах, понесенных заявителями и заинтересованными лицами, разрешается судом по правилам главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отношении сторон по делам искового производства, однако исходя из неимущественного характера требований к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению в полном размере.

Вынося мотивированное решение об изменении размера сумм, взыскиваемых в возмещение соответствующих расходов, суд не вправе уменьшать их произвольно, тем более, если другая сторона не представляет доказательств чрезмерности взыскиваемых с нее расходов.

Изложенная позиция отражена в Постановлении ВАС РФ от 20.05.2008 года N 18118/07.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявленные расходы являются разумными, с учетом, сложившейся в регионе стоимости услуг представителя, направления дела на новое рассмотрение, участие представителя заявителя во всех судебных заседаниях, как при первом рассмотрении, так и при рассмотрении дела на новом рассмотрении, а также в суде апелляционной и кассационной инстанций. Представителем налогового органа не представлено суду доказательств чрезмерности понесенных предпринимателем расходов, с учетом сложившейся в регионе стоимости оплаты услуг адвоката, а также сведений статистических органов о ценах на рынке юридических услуг. В отсутствие таких доказательств суд вправе по собственной инициативе возместить расходы в разумных, по его мнению, пределах лишь при условии явного превышения разумных пределов заявленным требованиям. Поскольку данных, позволяющих суду прийти к подобному выводу не имеется, требования заявителя о взыскании с налогового органа расходов на оплату услуг представителя в размере 15 000 рублей признаются обоснованными.

Таким образом, доводы апелляционных жалоб не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Суд выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указания суда кассационной инстанции, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 15 июня 2009 года по делу N А53-8426/2008-С5-44 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г.ВИНОКУР

Судьи

Л.А.ЗАХАРОВА

Н.В.ШИМБАРЕВА