Решения и определения судов

Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2009 по делу N А22-1003/08/9-94 Заявление о признании недействительным решения налогового органа в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за представление с нарушением сроков авансового отчета по обязательному пенсионному страхованию, доначисления НДС, налога на прибыль и начисления пеней удовлетворено правомерно, так как нормы НК РФ об ответственности не относятся к законодательству об обязательном пенсионном страховании, доказательства неуплаты налогов в материалах дела отсутствуют.

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 20 ноября 2009 г. по делу N А22-1003/08/9-94

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2009 г., полный текст постановления изготовлен 20 ноября 2009 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Афанасьевой Л.В.

судей Баканова А.П., Мельникова И.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Карапетовым С.Л.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 09.09.2009 по делу N А22-1003/08/9-94 (в редакции определения Арбитражного суда Республики Калмыкия от 30.09.2009 по делу N А22-1003/08/9-94 об исправлении опечатки) по заявлению общества с ограниченной ответственностью “Мегаполис“ о признании недействительными ненормативных правовых актов
Межрайонной ИФНС России N 7 по Республике Калмыкия (судья Шевченко В.И.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Абакина О.Н. по доверенности от 04.07.2009,

от заинтересованного лица: Гюнзиков Д.В. по доверенности от 18.08.2009,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью “Мегаполис“ (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением о признании незаконными действий Межрайонной ИФНС России N 7 по Республике Калмыкия (далее - Инспекция) по направлению в банк налогоплательщика инкассовых поручений на списание со счета и перечисление в бюджет денежных средств в сумме 1 244 923 руб.

В порядке статьи 49 АПК РФ общество изменило предмет заявленных требований и просило признать незаконным решение Инспекции от 17.03.2008 N 11-38/11 в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 50 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (НДС) в сумме 567 081 руб., начисления пени по НДС в сумме 281 385 руб.

Решением суда от 31.10.2008 заявленные обществом требования удовлетворены частично. Решение Инспекции от 17.03.2008 N 11-38/11 признано незаконным в части привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 50 руб., как противоречащее статье 25 Федерального закона “Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации“. В удовлетворении заявления общества о признании незаконными ненормативных правовых актов Инспекции: решения от 17.03.2008 N 11-38/11 в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 567 081 руб., начисления пени по НДС в сумме 281 385 руб., уменьшения заявленного к возмещению НДС за август 2004 г. в сумме 583 326 руб.; решения от 14.05.2008
N 1135 о взыскании налогов, пеней и штрафов на общую сумму 1 244 873 руб. за счет денежных средств общества в оспоренной части, за исключением суммы штрафа 50 руб.; решений о приостановлении операций по счетам налогоплательщика от 14.05.2008 N 233, N 234 в оспоренной части, за исключением суммы штрафа 50 руб. отказано.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2009 решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.05.2009 решение суда от 31.10.2008 и постановление апелляционной инстанции от 20.02.2009 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Калмыкия.

При новом рассмотрении общество в порядке статьи 49 АПК РФ увеличило заявленные требования и просило суд признать незаконным решение Инспекции от 17.03.2008 N 11-38/11о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения также в части начисления пени по состоянию на 17.03.2008 по налогу на прибыль организаций в сумме 107 323 руб., в том числе в федеральный бюджет - 22 257 руб., в бюджет Республики Калмыкия - 76 110 руб., в местный бюджет - 8 956 руб., в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 191 795 руб., в том числе в Федеральный бюджет - 39 957 руб., в бюджет Республики Калмыкия - 135 855 руб., в местный бюджет - 15 983 руб.

Заявлением от 08.09.2009 общество заявило отказ от требований в части признания незаконными: решения Инспекции от 14.05.2008 N 1135 о взыскании налогов, сборов, пени, штраф за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации в банках; решения Инспекции о приостановлении операций по счетам
налогоплательщика или налогового агента в банке N 233 от 14.05.2008; решения Инспекции о приостановлении операций по счетам налогоплательщика или налогового агента в банке N 233 от 14.05.2008; решения Инспекции от 17.03.2008 N 11-38/11 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в части доначисления налога на прибыль организаций и предложения уплаты недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 8 135 руб. 52 коп., в том числе в федеральный бюджет - 1 694 руб. 90 коп., в бюджет Республики Калмыкия - 5 762 руб. 66 коп., в местный бюджет - 677 руб. 96 коп., а также начисления пени по состоянию на 17.03.2008 года по налогам на прибыль организаций в сумме 3 777 руб. 27 коп., в том числе в Федеральный бюджет - 786 руб. 93 коп., в бюджет Республики Калмыкия - 2 675 руб. 57 коп., в местный бюджет - 314 руб. 77 коп. Отказ принят судом в порядке статьи 49 АПК РФ.

Решением суда от 09.09.2009 (в редакции определения Арбитражного суда Республики Калмыкия от 30.09.2009 по делу N А22-1003/08/9-94 об исправлении опечатки, согласно которому дата принятия решения “08.09.2009“ исправлена на “09.09.2009“) заявленные обществом требования общества удовлетворены частично. Признано незаконным решение Инспекции от 17.03.2008 N 11-38/11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: привлечения общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за представление с нарушением сроков авансового отчета по обязательному пенсионному страхованию в виде штрафа в размере 50 руб.; начисления пени по НДС в сумме 281 385 руб.; предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 567
081 руб.; начисления пени по налогу на прибыль в сумме 103 546 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 183 659 руб. В части требований о признании незаконным решения Инспекции от 17.03.2008 N 11-38/11 о предложения уменьшить заявленный к возмещению за август 2004 г. НДС в сумме 58 326 руб. отказано. Судебный акт мотивирован нарушением Инспекцией процедуры привлечения к налоговой ответственности, ввиду того, что в акте налоговой проверки и в решении Инспекции содержатся только факты нарушений законодательства о налогах и сборах, без ссылок на конкретные документы, на основании которых начислены налоги, отсутствуют расчеты, подтверждающие правильность начисления налогов и пени. Судом установлено, что подлинные документы инспекцией утрачены. Представленные в материалы дела копии документов не приняты судом в качестве доказательств по делу на основании пункта 6 статьи 71 АПК РФ. Истребованные судом у налогового органа и подрядчика документы не подтверждают обоснованность начисления налогов и пени.

Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Элисте (правопреемник Межрайонной ИФНС России N 7 по Республике Калмыкия) подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить в части удовлетворения заявленных обществом требований, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам и материалам дела. По мнению налогового органа, суд необоснованно не принял представленные ими копии документов. Налоговые вычеты предоставлены по операциям с несуществующими организациями. Судом неправильно определена налоговая база по налогу на прибыль, процедура привлечения к налоговой ответственности не нарушена.

Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте - Гюнзиков Д.В. доводы апелляционной жалобы поддержал, заявил ходатайство о приобщении
к материалам дела копий книги покупок, реестра счетов-фактур и счетов-фактур. Суд удовлетворил ходатайство и приобщил представленные документы к материалам дела.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, ссылаясь на обоснованность выводов суда о неправомерности доначислении обществу налогов и пеней.

Представитель общества - Абакина О.Н. доводы отзыва на апелляционную жалобу поддержал.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в обжалуемой части с учетом согласия на это сторон в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 09.09.2009 по делу N А22-1003/08/9-94 (в редакции определения Арбитражного суда Республики Калмыкия от 30.09.2009 по делу N А22-1003/08/9-94 об исправлении опечатки) в части удовлетворения заявленных обществом требований о признании незаконным решения Инспекции от 17.03.2008 N 11-38/11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: привлечения общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за представление с нарушением сроков авансового отчета по обязательному пенсионному страхованию в виде штрафа в размере 50 руб.; начисления пени по НДС в сумме 281 385 руб.; предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 567 081 руб.; начисления пени по налогу на прибыль в сумме 103 546 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 183 659 руб. является законным и обоснованным, исходя из следующего.

Из материалов дела усматривается, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности
уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество организаций, транспортного налога, единого социального налога, местных налогов и сборов за период с 26.01.2004 по 31.12.2006, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, налога на доходы с физических лиц за период с 26.01.2004 по 01.11.2007, по результатам которой составлен акт от 31.01.2008 N 11-16/7.

По результатам рассмотрения материалов проверки принято решение от 17.03.2008 N 11-38/11 о доначислении 788 910 руб. налогов, 391 630 руб. пеней, 6 057 руб. штрафов, заявленный к возмещению НДС уменьшен на 58 326 руб.

Не согласившись с принятым решением, общество в порядке статей 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

При проверке решения Инспекции от 17.03.2008 N 11-38/11 в оспариваемой обществом части на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации (далее - НК РФ), установлено следующее.

Оспариваемым решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 с. 126 НК РФ, согласно которому непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый не представленный документ.

Обязанность представлять расчеты авансовых платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование установлена Федеральным законом от 15.12.2001 N 167-ФЗ “Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации“, который к актам законодательства о налогах и сборах не относится.

В связи с этим, суд первой инстанции обоснованно счел неправомерным привлечение общества к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст.
126 НК РФ, в виде штрафа в размере 50 руб. за несвоевременное представление расчета авансовых платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за полугодие 2005 года.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Как следует из текста решения и акта, факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, документально не подтверждены, акт выездной налоговой проверки и решение по нему не имеют ссылок на первичные документы, регистры налогового и бухгалтерского учета (счета-фактуры, накладные); суммы налога на добавленную стоимость, подлежащие уплате, определены расчетным путем, при этом в материалах выездной налоговой проверки не указано, какая конкретно информация о налогоплательщике использовалась; в акте выездной налоговой проверки, в решении указаны лишь факты нарушения законодательства о налогах и сборах со ссылкой на положения законодательства о налогах и сборах без ссылок на конкретные документы, на основании которых начислены налоги, а также не приведены расчеты, подтверждающие правильность их начисления; из акта выездной налоговой проверки и из решения по ее результатам следует, что при начислении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость инспекцией не исследованы счета-фактуры и иные первичные документы,
которые не нашли в них никакого отражения; в отношении каждого налога и в акте, и в решении налоговым органом приведены ссылки на приложения, однако отсутствуют указания на номера, а сами приложения отсутствуют.

Во исполнение указания суда кассационной инстанции суд первой инстанции затребовал дополнительные документы у сторон, а также у налоговой инспекции и контрагента по договору.

Из письма общества (том 3 л.д. 66) и отзыва инспекции от 24.07.2009 (том 4 л.д. 1) следует, что общество представило на проверку подлинные документы, но их в инспекции не оказалось. Суд затребовал указанные документы у общества, однако они представлены не были ввиду их утраты, что подтверждается объяснительной бывшего главного бухгалтера Лиджиевой Т.В. (т. 3, л.д. 51, 52).

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду пункт 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а не пункт 6 статьи 70.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно не принял в качестве доказательств по делу копии книги покупок, реестра счетов-фактур и счетов-фактур отклоняется апелляционной инстанцией, поскольку согласно пункту 6 статьи 70 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств. Представленная копия книги покупок не заверена надлежащим образом, отсутствует дата, расшифровка должности подписавшего лица, не указано, где хранятся подлинники. Ксерокопии счетов-фактур, реестры, заверены налоговой инспекцией, без указания, из какого источника они получены. При таких обстоятельствах данные документы
не отвечают признакам достоверности и лишены доказательственной силы.

Общество оспаривает решение в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 567 081 руб., уменьшение НДС к возмещению из бюджета в сумме 58 326 руб., с начислением пени по НДС в сумме 281 385 руб.

Как следует из решения, общество необоснованно применило налоговые вычеты по четырем организациям: ООО “Альфа-Дон“ ИНН 6103321582, ООО “Ресурс“ ИНН 2635067480, ООО “Дон-Агроснаб“ ИНН 6165205848 и ООО “Квант“ ИНН 6165090913, на том основании, что данные организации не состоят на налоговом учете, а ИНН ООО “Квант“ принадлежит другой организации.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке, предусмотренном ст. 166 Кодекса, на установленные ст. 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. При этом вычетам подлежат только суммы налога, которые предъявлены налогоплательщику и уплачены им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Как следует из решения, в нем не указаны номера счетов-фактур и их сумма и выделенный НДС, а потому не доказан размер НДС, излишне указанный обществом к вычету.

Инспекцией проведены мероприятия в отношении поставщиков общества: ООО “Альфа-Дон“ ИНН 6103321582, ООО “Ресурс“ ИНН 2635067480, ООО “Дон-Агроснаб“ ИНН 6165205848 и ООО “Квант“ ИНН 6165090913.

В материалы дела приобщены ответы налоговых органов: Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области от 29.11.2007 N 16-01/12178 о невозможности проведения мероприятий налогового контроля по причине того, что организация ООО “Альфа-Дон“ ИНН 6103321582 не состоит на налоговом учете (т. 1, л.д. 144), ответ ИФНС России по Промышленному району г. Ставрополя от 06.12.2007 N 11-37/028846 (т. 1, л.д. 141) о невозможности проведения мероприятий налогового контроля по причине того, что организация ООО “Ресурс“ ИНН 2635067480 не состоит на налоговом учете, ИФНС России по N 13 по Ростовской области от 29.11.2007 N 16-01/12098 (т. 1, л.д. 138) о невозможности проведения мероприятий налогового контроля по причине того, что организация ООО “Дон-Агроснаб“ ИНН 6165205848 не состоит на налоговом учете, ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону от 12.12.2007 г. N 04-03/13063 (т. 1, л.д. 135) о невозможности проведения мероприятий налогового контроля по причине того, что организация ООО “Квант“ ИНН 6165090913 не состоит на налоговом учете, данный ИНН принадлежит ООО “Самсон РФ“. Ответы аналогичного содержания даны налоговым органом на запросы суда.

Ответы территориальных налоговых органов не содержат указаний на отсутствие в поставщиков в ЕГРЮЛ, основанный на этих ответах вывод Инспекции о том, что ООО “Альфа-Дон“, ООО “Дон-Агроснаб“, ООО “Квант“ и ООО “Ресурс“ фактически не существуют и не существовали в 2004 г., не может быть признан достоверно установленным фактом.

Решение налоговой инспекции относительно НДС является неправомерным.

Общество также оспаривает решение в части доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 183 659 руб. 48 коп. с начислением пени в сумме 103 545 руб. 73 коп.

В решении указано, что в нарушение п. 2 статьи 249 НК РФ обществом необоснованно занижены налогооблагаемые доходы от реализации на сумму 765250 рублей. Доход от реализации в соответствии с актами приема-передачи произведенных услуг и товаров, явившихся основанием для определения налоговой базы за 2004 г. составил 12 337 265 руб. без учета НДС. Согласно представленной декларации по налогу на прибыль за 2004 г. выручка от реализации составила 11 572 015 руб. В соответствии с пунктом 4 статьи 273 НК РФ общество обязано было перейти на определение доходов и расходов по методу начисления. Это явилось основанием для начисления налога и пени.

В нарушение требований статей 100, 101 НК РФ акт и решение не содержат указаний на первичные учетные документы со ссылками на номера, даты документов, на контрагентов ООО “Мегаполис“.

При проверке первичных документов, установлено, что не имеют номера и даты акт (КС-3) и справка (КС-2) N 16 от 31.12.2004 на сумму 3 052 945 руб. по ФГУП “Ростехинвентаризация“, справка (КС-3) N 15 и акт (КС-2) на сумму 3 135 593 руб. по НП “РБО“, которые также не подписаны подрядчиком - обществом. Кроме того, данные документы не имеют даты, указывающей на подписание документов заказчиком. Не имеют даты и акты о приемке выполненных работ (КС-2) ФГУП “Ростехинвентаризация“ на сумму 89 513 руб.; а также на сумму 327 797 руб. Общая сумма по указанным документам составляет 6 605 848 руб.

В соответствии с ГОСТ Р 6.30-2003 “Унифицированные системы документации.

Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов“ к числу обязательных реквизитов, придающих документной записи юридическую силу, относятся подпись лица, ответственного за правильность изготовления документа, или лица, утвердившего документ, и дата документа.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, а прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с указанной главой.

Согласно п. 2 ст. 249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

Согласно п. 3 ст. 271 НК РФ для доходов от реализации, если иное не предусмотрено главой 25 “Налог на прибыль организаций“ НК РФ, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Поскольку указанные документы не соответствуют установленным требованиям, оснований для их принятия в целях главы 25 НК РФ не имеется.

При исчислении пени налоговой инспекцией была допущена арифметическая ошибка, кроме того, необоснованно исчислены пени с авансовых платежей.

Между тем в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 указано, что в соответствии с положениями статей 52 - 55 Кодекса налогоплательщик исчисляет сумму налога по итогам каждого налогового (а в случаях, установленных законом - отчетного) периода на основе налоговой базы, то есть исходя из реальных финансовых результатов своей экономической деятельности за данный налоговый (отчетный) период. Пени, предусмотренные статьей 75 Кодекса, могут быть взысканы с налогоплательщика в том случае, если в силу закона о конкретном виде налога авансовый платеж исчисляется по итогам отчетного периода на основе налоговой базы, определяемой в соответствии со статьями 53 и 54 Кодекса.

Письмом МНС РФ от 8 февраля 2002 г. N ВГ-6-02/160@ “Об авансовых платежах налога на прибыль“ было дано разъяснение, что оснований для начисления пени за несвоевременную уплату ежемесячных авансовых платежей в течение отчетного (налогового) периода в связи с принятием главы 25 “Налог на прибыль организаций“ НК не имеется, поскольку расчет их производится исходя из квартального авансового платежа за квартал, предшествующий кварталу, в котором производится уплата ежемесячных авансовых платежей. Согласно Письму Федеральной налоговой службы от 28 августа 2006 г. N ГВ-6-02/862@ “О применении Письма МНС России от 08.02.2002 N ВГ-6-02/160@“ данное разъяснение применялось до 01.01.2007.

Вывод суда о неправомерности решения инспекции относительно оспариваемых сумм является правомерным.

В нарушение п. 8 статьи 101 НК РФ решение не содержит описания обстоятельств налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы.

В соответствии с п. 4 ст. 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса.

На данном основании документы, полученные Инспекцией после проведения проверки, считаются полученными с нарушением НК РФ и не принимаются судом в качестве доказательств.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

При новом рассмотрении дела было установлено, что уведомление N 11-43/7/8 (том 1, л.д. 145) о вызове налогоплательщика на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, назначенное на 17.03.2008 на 10 час. 00 мин., направлено обществу по двум адресам. В материалах дела имеются почтовые уведомления о вручении отправлений. На почтовом уведомлении, направленном по адресу: г. Элиста, ул. Нейман, 17, нет указания на фамилию и инициалы лица, получившего почтовое отправление, имеется неразборчивая подпись в графе “лично“. На почтовом уведомлении, направленном по адресу: г. Элиста, ул. Клыкова, д. 8, кв. 8, также нет указаний на фамилию и инициалы лица, получившего почтовое отправление и имеется неразборчивая подпись в графе “лично“. Кроме того, отсутствует дата получения (т. 1, л.д. 146 - 147).

Согласно п. 34 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства России от 15.04.2005 N 221, вручение регистрируемых почтовых отправлений адресатам (законным представителям) осуществляются при предъявлении документов, удостоверяющих личность. Заказные письма доставляются и вручаются лично адресату по расписку в извещении формы 22 по предъявлении одного из документов. При этом в уведомлении указывается лицо, которому вручено заказное письмо с соответствующими отметками.

Судом исследованы командировочное удостоверение N 1 от 09.01.2008 на генерального директора общества о его нахождении в г. Санкт - Петербурге в период с 07.01.2008 по 18.04.2008, автобусный билет от 18.04.2008, штатное расписание общества на 2 сотрудников: генерального директора и главного бухгалтера, заявление главного бухгалтера об увольнении, копия трудовой книжки Лиджиевой Т.В. (главного бухгалтера), подтверждающая ее увольнение 29.02.2008 из общества и последующее трудоустройство.

Исследованные документы подтверждают довод общества о том, что сотрудники общества не могли получить уведомление N 11-43/7/8 (том 1, л.д. 145) о вызове налогоплательщика для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки. Довод апелляционной жалобы о том, что штатное расписание было утверждено руководителем в период нахождения его в командировке, не опровергает указанных выводов суда.

Доводы апелляционной жалобы не подтвердились.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Республики Калмыкия от 09.09.2009 по делу N А22-1003/08/9-94 (в редакции определения Арбитражного суда Республики Калмыкия от 30.09.2009 по делу N А22-1003/08/9-94 об исправлении опечатки) в оспариваемой части.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 09.09.2009 по делу N А22-1003/08/9-94 (в редакции определения Арбитражного суда Республики Калмыкия от 30.09.2009 по делу N А22-1003/08/9-94 об исправлении опечатки) в части признания незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Республике Калмыкия от 17.03.2008 N 11-38/11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: привлечения общества с ограниченной ответственностью “Мегаполис“ к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за представление с нарушением сроков авансового отчета по обязательному пенсионному страхованию в виде штрафа в размере 50 руб.; начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 281 385 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 567 081 руб.; начисления пени по налогу на прибыль в сумме 103 546 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 183 659 руб. оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В.АФАНАСЬЕВА

Судьи

А.П.БАКАНОВ

И.М.МЕЛЬНИКОВ