Решения и определения судов

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2009 N 15АП-8949/2008 по делу N А53-13793/2008-С5-34 По делу о признании незаконным решения налогового органа о взыскании НДС.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 17 февраля 2009 г. N 15АП-8949/2008

Дело N А53-13793/2008-С5-34

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Л.А Захаровой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: Короглуева Е. А. паспорт, по доверенности N 1 от 03.03.2008 г.

от заинтересованного лица: 1. заместитель начальника юридического отдела Довгополая Л. Н. по доверенности от 11.01.2009 г.; 2. главный государственный инспектор отдела выездных проверок Белова А. Б. по доверенности от 09.02.2009 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской
области и ЗАО “Рабочий“

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17 ноября 2008 г. по делу N А53-13793/2008-С5-34

принятое в составе судьи Стрекачева А.Н.

по заявлению ЗАО “Рабочий“

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области

о признании незаконным решения от 10.06.08 г. N 07/77

установил:

Закрытое акционерное общество “Рабочий“ (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 10.06.08 г. N 07/77.

Решением суда от 17.11.08 г. признано незаконным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 10.06.08 г. N 07/77 в части взыскания с ЗАО “Рабочий“ 4 660 027 руб. НДС, в остальной части заявления отказано.

Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт в части признания незаконным решения инспекции N 07/77 от 10.06.08 г. и отказать обществу в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

ЗАО “Рабочий“ обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило отменить судебный акт в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Представитель общества в судебном заседании доложил жалобу, представил дополнительные пояснения к жалобе, ходатайствовал о приобщении к материалам дела служебной записки.

Представители налоговой инспекции в судебном заседании пояснили, что поддерживают свою жалобу, представили отзыв на жалобу общества, просили отменить судебный акт в части отказа в удовлетворении требований налоговой инспекции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд
апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения налогового законодательства по НДС за период с 01.01.07 г. по 01.12.06 г. по результатам которой составлен акт от 06.05.08 г. N 07/72 и вынесено решение от 10.06.08 г. N 07/77 о взыскании с Общества 9 262 723 руб. - НДС.

Общество, не согласившись с решением инспекции в части, обратилось в порядке статей 137 и 138 Налогового Кодекса Российской Федерации в арбитражный суд.

1. ЗАО “ЦТК-ЕВРО“, ИП Алавердян А.С., ОАО “Концерн “Калина“.

В соответствии с пунктом 4 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 данного Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Пунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что суммы НДС, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров на территории Российской Федерации, принимаются к налоговому вычету на основании соответствующих первичных документов, перечень которых приведен в пункте 1 статьи 172 Кодекса, в том отчетном периоде, когда эти товары приобретены и приняты на учет.

В Налоговом кодексе Российской Федерации содержатся положения, которыми регламентирован порядок отражения в декларациях сведений о суммах НДС, уплаченных налогоплательщиком поставщикам товаров (работ, услуг), применительно к конкретным налоговым
периодам (пункт 1 статьи 171 и статья 172 Кодекса).

Пункт 2 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает возможность возмещения налогоплательщиком сумм НДС в случае превышения налоговых вычетов, указанных в декларации, над суммами налога, исчисленными в связи с реализацией товаров (работ, услуг), в пределах установленного этим пунктом срока - трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

Следовательно, вычет НДС должен быть произведен в периоде совершения операции по приобретению товара (при соблюдении требований пункта 1 статьи 171 Кодекса). Право на вычет может быть реализовано только после получения надлежаще оформленного счета-фактуры.

Согласно пункту 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем (отчетном) налоговом периоде перерасчет налоговых обязательств производится в периоде совершения ошибки. И только в случае невозможности определения конкретного периода корректируются налоговые обязательства отчетного периода, в котором выявлены ошибки (искажения).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что при наличии всех условий право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по НДС ограничено рамками налогового периода (месяца или квартала) с учетом всех изменений. Использование вычета является изменением, уменьшающим налоговую базу в соответствующем налоговом периоде, поэтому включение в текущую декларацию сумм НДС, относящихся к более ранним налоговым периодам, неправомерно.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в нарушение вышеизложенного порядка общество сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет, уменьшило на сумму налоговых вычетов по поставщикам ЗАО “ЦТК-ЕВРО“, ИП Алавердян А.С., ОАО “Концерн “Калина“ не в надлежащем налоговом периоде.

Судом первой инстанции правильно установлено, что вычет по хозяйственной операции с ЗАО “ЦТК-ЕВРО“ общество заявило в марте 2007
г., тогда как согласно документов фактическое поступление первичных документов и оприходование насосов приходится на декабрь 2006 года. Соответственно налоговый вычет также должен был заявлен обществом в декабре 2006 г.

Налоговый вычет по НДС с ИП Алавердян А.С. обществом заявлен в марте 2007 г., тогда как анализ первичных документов и счетов-фактур показывает, что фактическое поступление товара и его оплата осуществлялись в декабре 2006 г. Соответственно налоговый вычет также должен быть произведен в декабре 2006 г.

Вычет по поставщику ОАО Концерн “Калина“ заявлен обществом в январе 2007 г., тогда как согласно приведенным выше документам фактическое поступление товара и его оприходование осуществлялись в декабре 2006 г. и в данном месяце должен был быть применен вычет.

Поскольку операции относится к конкретным, фиксированным и заведомо известным налоговым периодам, вычеты по этим операциям должны производиться по декларациям соответствующих налоговых периодов.

Данная правовая позиция сформулирована в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.06.2005 N 1321/05 и 08.11.2006 N 6631/06.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что по всем названным выше поставщикам инспекция пришла к обоснованному выводу о неуплате обществом НДС в сумме 404 905 руб.

Суд первой инстанции, исследуя довод общества в отношении обоснованности применении вычетов в тех налоговых периодах в которых они были им заявлены - получение счетов-фактур от поставщиков в январе и марте 2007 г., пришел к правильному выводу о том, что он, во-первых, не может обосновывать наличие у общества права на налоговый вычет в январе и марте 2007 г. по изложенным выше судом обоснованиям со ссылкой на сложившуюся по данному вопросу судебную практику, во-вторых, в
подтверждение получения счетов-фактур в январе и марте 2007 г. общество каких-либо достоверных доказательств не представило.

2. ИП Сущий А.С.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в подтверждение права на налоговый вычет по поставщику ИП Сущий А.С. общество представило договора N 202 от 24.07.06 г. и N 206 от 24.08.07 г. на поставку семян подсолнечника, а также счета - фактуры, товарные и товарно - транспортные накладные.

Судом первой инстанции исследованы счета-фактуры и установлено их соответствие ст. 169 НК РФ.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод инспекции о том, что в ТТН указан иной грузоотправитель, поскольку обществом в материалы дела представлены исправленные ТТН в которых в качестве грузоотправителя указан ИП Сущий А.С.

Принятие к учету продукции производилось обществом на основании товарных накладных в которых в качестве грузоотправителя указан ИП Сущий А.С.

Общество осуществляло операции по приобретению товара, а не работы по их перевозке и не выступало в качестве заказчика по договору перевозки. Следовательно, в рассматриваемом случае основанием для принятия товара к учету выступает товарная накладная.

Факт принятия обществом к учету приобретенного у ИП Сущий А.С. товара инспекцией не оспаривается, также как и использование данной продукции в деятельности, облагаемой НДС.

Судом первой инстанции правильно установлено, что все спорные хозяйственные операции осуществлены Обществом в рамках его обычной производственной деятельности.

Судом первой инстанции правильно установлено, что ИП Сущий А.С. не является недобросовестным налогоплательщиком, представляет в налоговый орган отчетность и уплачивает налоги, оптовая торговля сельскохозяйственной продукцией является его основным видом деятельности, все документы ведутся в соответствии с требованиями бухгалтерского учета и НК РФ. Встречной проверкой подтверждена поставка обществу ИП Сущим А.С. спорной с/х продукции.

В доказательство
уплаты ИП Сущим А.С. в бюджет НДС общество связалось с данным поставщиком и представило в материалы копии налоговых деклараций ИП Сущий А.С. за январь - сентябрь 2007 г., а также выписки из книги покупок и книги продаж, из которых следует, что ИП Сущий А.С. имел взаимоотношения в хозяйственной деятельности со множеством контрагентов и исчислял и уплачивал НДС в бюджет, в том числе и по взаимоотношениям с обществом, что подтверждено выписками из книги продаж ИП Сущего А.С., в которых отражены спорные счета-фактуры.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что обществом исполнены все условия, установленные статьями 169, 171 и 172 НК РФ для подтверждения права на предъявление к налоговому вычету НДС в сумме 836 617 руб., а поэтому у инспекции не имелось законных оснований для отказа обществу в применении указанного вычета.

3. Вычет НДС в сумме 2 402 954 руб. по взаимозачетам.

Судом первой инстанции правильно установлено, что обществом с ИП Сущий А.С. заключен договор на давальческую переработку семян подсолнечника N 12 от 21.08.06 г. Согласно вышеуказанному договору Общество (Переработчик) обязуется принять семена подсолнечника, подработать, сохранить, переработать и отоварить готовой продукцией “Давальца“. В свою очередь ИП Сущий А.С. (Давалец) обязуется поставить на переработку семена подсолнечника на склад “Переработчика“ собственными силами и за свой счет, выбрать готовую продукцию (масло, шрот) со склада “Переработчика“ и произвести, согласно договору, оплату за переработку семян подсолнечника, исходя из зачетного веса.

Аналогичные договоры на давальческую переработку семян подсолнечника были заключены Обществом с ИП Морозов (договор N 4 от 25.07.06 г.); с ИП Анохин (договор N 2 от 25.07.06 г.);
с ИП Шонов (договор N 7 от 11.08.06 г.); с ООО “Грейн-Трейд“ (договор N 13 от 14.09.06 г.); с ООО “Арматор“ (договор N 3 от 25.07.06 г.); с ФГУСП Ростовское МО РФ (договор N 5 от 25.07.06 г.). Согласно пункту 3.1. вышеуказанных договоров на давальческую переработку семян подсолнечника - стоимость услуг за переработку 1 тонны семян подсолнечника составляет 20% от зачетного веса семян.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что если в оплату за выполненные работы передается сырье, эта передача рассматривается как договор купли-продажи.

В ходе проверки установлено, что расчеты с контрагентами - поставщиками сырья на переработку осуществлялись на счетах бухгалтерского учета: 60.16 “расчеты с поставщиками по натуроплате“; 76.5 “переработка давальческих маслосемян“.

Согласно журнала - ордера по счету 76.5, у общества имелась дебиторская задолженность - за оказанные услуги, согласно журналу-ордеру по счету 60.16 - имелась кредиторская задолженность - за поставляемое сырье.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что у сторон имелись схожие обязательства по оплате за поставленный товар (поставка маслосемян 20% от зачетного веса) и предоставленные услуги (услуга по переработке 80% зачетного веса маслосемян), в данном случае требования однородны: оба являются денежными и вытекают из гражданско-правовых отношений.

Сторонами сделки дебиторская и кредиторская задолженность погашались путем зачета взаимных требований, что подтверждается журналами-ордерами по счетам 60.16, 76.5 - за январь, февраль, март, июнь - 2007 г. и главной книгой.

Федеральным законом N 119-ФЗ от 22.07.2005 в пункт 4 статьи 168 НК РФ, регламентирующей порядок предъявления сумм налога продавцом покупателю, введена норма (абз. 2), согласно которой сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ,
услуг), имущественных прав, уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление денежных средств при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг.

Вычет НДС в указанных ситуациях производится в особом порядке, на основании п. 2 ст. 172 НК РФ. Вычетам подлежат суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком, которые исчисляются исходя из балансовой стоимости имущества, передаваемого в счет оплаты.

Положения абзаца 2 пункта 4 статьи 168 НК РФ распространяются на правоотношения, возникшие с 01.01.2007, однако статья 172 НК РФ до 01.01.2008 г. (согласно Федерального закона N 255-ФЗ от 04.11.2007) не содержала положений, свидетельствующих о том, что при неуплате предъявленной к вычету суммы НДС платежным поручением покупатель лишается права на вычет.

В Постановлении от 20.02.2001 N 3-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что под фактически уплаченными поставщикам суммами налога подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на оплату начисленных поставщиком сумм налога (п. 3 Постановления).

В Определении от 08.04.2004 N 168-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что абзац 1 пункта 2 статьи 172 НК РФ, говоря о принятии к вычету “фактически уплаченных“ сумм налога, определяет лишь стоимостные характеристики налогового вычета и не устанавливает условия, при выполнении которых те или иные суммы как таковые могут быть признаны налоговым вычетом (п. 3 Определения).

Таким образом, в рассматриваемом периоде применение налогового вычета не было однозначно увязано с наличием платежных поручений на перечисление сумм налога при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг.

С учетом изложенного, отказ налогового органа в применении налогового вычета, обусловленный отсутствием платежных поручений на
оплату сумм налога, судом первой инстанции правомерно признан незаконным.

Практика разрешения аналогичных спорных ситуаций, связанных с применением в 2007 году пункта 2 статьи 172 НК РФ изложена в постановлениях ФАС Уральского округа от 25.04.2008 N Ф09-2817/08-С2, от 07.07.2008 N Ф09-4712/08-С2, от 24.07.2008 N Ф09-5201/08-С2, ФАС Поволжского округа от 08.05.2008 N А65-15209/2007.

4. Вычет НДС в сумме 2 556 820 руб. по импортной продукции.

Судом первой инстанции правильно установлено, что общество по поставщику ООО “ПП Вертикаль“ представило все необходимые для применения вычета по НДС документы, как то: договор N 026/10 от 16.01.2006 г., дополнительное соглашение к договору от 06.12.2006 г., приложение N 26 к договору от 29.11.2006 г., приложение N 27 к договору от 18.12.2006 г., приложение N 27/а к договору от 01.02.2007 г., приложение N 28 от 01.02.2007 г.; счета-фактуры: N 12 от 10.01.2007 г., N 31 от 12.01.2007 г., N 378/1 от 16.03.2007 г., N 419 от 21.03.2007 г.; товарные накладные (ТОРГ-12): N 12 от 10.01.2007 г., N 31 от 12.01.2007 г., N 378/1 от 16.03.2007 г., N 419 от 21.03.2007 г.; железнодорожные накладные: N 54200688 от 06.01.2007 г., N 54200866 от 09.01.2007 г., N 54206631 от 15.03.2007 г., N 54206661 от 16.03.2007 г., N 5420660 от 16.03.2007 г., N 54206610 от 15.03.2007 г., N 54206632 от 15.03.2007 г., N 54206659 от 16.03.2007 г., N 54206934 от 18.03.2007 г., N 54206662 от15.03.2007 г., N 54206630 от 15.03.2007 г., N 54206467 от 14.03.2007 г., N 54206585 от 15.03.2007 г., N 54206468 от 14.03.2007 г.; акты приемки жирового сырья; акт экспертизы N 0489900143 от 27.03.2007 г.; акты по недостаче от 20.03.2007 г., от 26.03.2007 г., от 27.03.2007 г.; платежные поручения: N 3606 от 06.12.2006 г., N 3676 от 11.12.2006 г., N 269 от 26.01.2007 г., N 287 от 29.01.2007 г., N 311 от 31.01.2007 г., N 1296 от 13.04.2007 г., N 1328 от 17.04.2007 г., N 1376 от 18.04.2007 г., N 1392 от 19.04.2007 г., N 1470 от 24.04.2007 г., N 1443 от 23.04.2007 г., N 1486 от 25.04.2007 г., N 1485 от 25.04.2007 г., N 1507 от 26.04.2007 г., N 1539 от 28.04.2007 г.; сертификаты соответствия N РОСС ID.ПП88.В09116, N РОСС MY.ПП88.В09113, N РОСС ID.AE48.A16334, N РОСС AE48.В16601, N РОСС AE48.В16600; санитарно-эпидемиологические заключения: N 50.04.01.914.П.025893.12.06 от 22.12.2006 г., N 77.01.16.914.П.079455.12.06 от 04.12.2006 г., N 50.04.01.914.П.002297.02.07 от 27.02.2007 г., N 50.04.01.914.П.002296.02.07 от 27.02.2007 г.; ветеринарные свидетельства к вышеуказанным санитарно-эпидемиологическим заключениям.

Приобретенная у ООО “ПП Вертикаль“ продукция принята обществом к учету и использована в деятельности, облагаемой НДС.

Встречной проверкой ООО “ПП Вертикаль“ подтверждена поставка продукции в адрес общества, представление необходимых для встречной проверки документов и отражение полученного от общества НДС в книге продаж. Этой же проверкой установлено, что данное общество не относится к категории налогоплательщиков, представляющих “нулевые балансы“ или не представляющих налоговую отчетность, нарушений законодательства, либо фактов применения схем уклонения от налогообложения не выявлено.

Инспекцией были установлены импортеры реализованной Обществу продукции - ООО “Небо“ и ООО “Гамма-Трейд“ и субпоставщики - ООО “Вира“ (приобрело продукцию у ООО “Небо“ и продало ООО “ПП Вертикаль“) и ООО “Гаммахим“ (приобрело продукцию у ООО “Гамма Тред“ и продало ООО “ПП Вертикаль“), что является дополнительным подтверждением отсутствия у инспекции каких-либо препятствия для налогового контроля и проведения проверки.

Встречными проверками субпоставщиков ООО “Гаммахим“, ООО “Небо“, ООО “Гамма-Трейд“ подтверждены взаимоотношения по поставке продукции.

В отношении ООО “Вира“ проверка не была проведена в связи с непредставлением данным обществом документов по запросу налогового органа.

При этом все субпоставщики, в том числе и ООО “Вира“ за спорный налоговый период представили налоговые декларации по НДС, в которых исчислили к уплате НДС, соответственно отразив в декларации НДС с реализации.

Применение поставщиком и субпоставщиками вычетов по НДС предусмотрено налоговым законодательством и не может негативно отражаться на праве Общества по получению налогового вычета.

Суд первой инстанции правильно указал, что приведенные инспекцией в отношении наличия у ООО Вира“ 4-х признаков однодневки, при том, что данное общество с момента регистрации (09.11.06 г.) и вплоть до октября 2007 г. представляло налоговую и бухгалтерскую отчетность, ни чем не подтверждены.

Судом первой инстанции правильно установлено, что общество представило доверенность на Лечкина В.А., а также исправленный в установленном порядке счет-фактуру ООО “ПП Вертикаль“ N 31 от 12.01.07 г., чем устранило указанные в решении претензии инспекции в отношении подписей и порядка заполнения соответствующих граф в счете-фактуре. Счет-фактура N 12 от 10.01.07 г. обществом не была исправлена, поскольку по ней отсутствовала предварительная оплата и доказательств обратного инспекция не представила.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что анализ товаросопроводительных и иных документов, а также материалов встречных проверок свидетельствует о том, что грузоотправителем является ООО “ПП Вертикаль“, а ООО “Скат-А“ участвовало в перевозке груза. В связи с этим, ссылки инспекции на необходимость указания в счетах-фактурах в качестве грузоотправителя ООО “Скат-А“ правомерно не приняты судом первой инстанции.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что имеющиеся недочеты порядка оформления товаросопроводительных документов, не могут являться основанием для отказа обществу в применении вычета по НДС в размере 10%, что составляет 1 420 456 руб.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что то обстоятельство, что в счетах-фактурах ООО “ПП Вертикаль“ указана ставка НДС в размере 18%, а не 10% не может в силу ст. ст. 169, 171, 172 НК РФ свидетельствовать о том, что по данному счету-фактуре не может быть принят к вычету НДС.

Судом первой инстанции правильно признаны ошибочными доводы общества о правомерности применения им вычета по НДС по налоговой ставке не 10, а 18% по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что общество в проверяемом периоде приобретало у поставщика ООО “ПП Вертикаль“ для производственных целей сырье: сырое кокосовое масло - страна происхождения - Малайзия; пальмовое масло рафинированное, дезодорированное, отбеленное (далее РДО) - страна происхождения - Индонезия; пальмовый стеарин РДО - страна происхождения - Индонезия, у российских предприятий, ранее ввезенное на территорию Российской Федерации по импорту.

Судом первой инстанции правильно установлено, что ставка НДС в счетах-фактурах N 12 от 10.01.07 г., N 31 от 12.01.07 г., N 378/1 от 16.03.07 г., N 419 от 21.03.07 г., выставленных ООО “ПП Вертикаль“ указана 18%, при том, что в Перечне кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Российской Федерации, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 908, указанные товары, при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации, облагаются по ставке 10%.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в счетах-фактурах, представленных Обществом имеются ссылки на номера грузовых таможенных деклараций (ГТД): N 12 от 10.01.2007 г. на номер 10317060/281206/П015638/1; N 31 от 12.01.2007 г. на номер 10317060/281206/П015632/3; в N 378/1 от 16.03.2007 г. на номер 10317060/060307/П003390; N 419 от 21.03.2007 г. на номер 10317060/060307/П003386.

В ходе проверки был направлен запрос в Федеральное государственное унитарное предприятие “Главный научно-исследовательский вычислительный центр ФНС России“ о предоставлении копий ГТД: N 10317060/281206/П015638; N 10317060/281206/П015632; N 10317060/060307/П003390; N 10317060/060307/П003386 подтверждающих факт ввоза товаров (работ, услуг) из Индонезии, Малайзии в режиме импорта и получен ответ, что все товары были ввезены на территорию Российской Федерации для использования в пищевых целях, ставка НДС заявленного на таможне составляет - 10%.

Последним абз. п. 2 ст. 164 НК РФ установлено, что коды видов продукции, перечисленных в настоящем пункте, в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, а также Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности определяются Правительством РФ.

Согласно Перечню кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Российской Федерации, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 908, по ставке 10% облагаются следующие товары:

масло пальмовое и его фракции, нерафинированные или рафинированные, но без изменения химического состава по следующим кодам: 1511 10 900 из 1511 90 190 - для пищевых целей 1511 90 990;

масло кокосовое (копровое), пальмоядровое или масло бабассу и их фракции, нерафинированные или рафинированные, но без изменения химического состава по следующим кодам: 1513 11 990 0 1513 19 990 0.

Таким образом, из вышеприведенной нормы следует, что импортные товары с вышеуказанными кодами должны реализоваться на территории Российской Федерации по ставке 10%.

Кодексом не предоставлено налогоплательщику право выбора той или иной ставки налога, и налогоплательщик не вправе изменять установленную законодательством о налогах и сборах ставку налога.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество обоснованно предъявило к вычету НДС в сумме 1 420 456 руб., приходящийся на налоговую ставку 10%.

5. Вычет по НДС в сумме 1 763 114 руб. 49 коп. по поставщикам жира.

Инспекцией установлено, что обществом приобреталось жировое сырье у поставщиков: ООО “ЮгТехНекст“ ИНН 6164252880; ООО “Софит“ ИНН 6164261588; ООО “Агроторг“ ИНН 6164241052 и в связи с этим был применен налоговый вычет в сумме 1 763 114 руб. 14 коп.

Инспекцией проведена встречная проверка ООО “ЮгТехНекст“ и установлено, что данное общество по юридическому адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Социалистическая, д. 48 не находится, тогда как в товарно-транспортных накладных пункт погрузки указан г. Ростов-на-Дону, ул. Социалистическая, д. 48; контактные телефоны отсутствуют; движение денежных средств по расчетным счетам приостановлено; декларации по транспортному налогу не представляет, что говорит об отсутствии транспорта; согласно представленному баланса (Ф-1) у ООО “ЮгТехНекст“ отсутствуют основные и арендованные средства, необходимые для ведения производственной деятельности, что свидетельствует об отсутствии материальных ресурсов для ведения производственной деятельности; согласно представленным сведениям о среднесписочной численности работников за предшествующий год - численность ООО “ЮгТехНекст“ в 2007 г. составляет 1 человек; ООО “ЮгТехНекст“ согласно представленным налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость процент налоговых вычетов от суммы начисленного налога составляет 99%.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в представленных обществом товарно-транспортных накладных (форма N 1-Т) по поставщику ООО “ЮгТехНекст“ в транспортном разделе “организация“ - владелец транспорта указано предприятие ООО “ЮгТехНекст“, расположенное по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Социалистическая, д. 48, однако, согласно программному комплексу ТРИС ГИБДД России, у организации ООО “ЮгТехНекст“ нет зарегистрированных автотранспортных средств в Ростовской области. Собственниками автотранспорта, зарегистрированного в Ростовской области являются: автомобиль Е953ТХ61 - владелец - Алышева Светлана Владимировна; автомобиль Т803ХТ61 - владелец - Петрушенко Александр Сергеевич; автомобиль К568ТХ61 - владелец - ООО “Автогенез ТС-К“; автомобили Н567ТТ61 и Т167АА61 - владелец - Парий Сергей Леонидович.

В большинстве товарно-транспортных накладных указан только номер автотранспортного средства (К7696РП, М251СУ, Е649ЕН), регион регистрации данных автотранспортных средств не указан, что не позволяет провести необходимые контрольные мероприятия в отношении собственника автотранспорта и реального перевозчика, так как ООО “ЮгТехНекст“ не имея: на балансе основных средств; на забалансовых счетах - арендованных основных средств, и, не имея лицензии на осуществление перевозочной деятельности, не имело фактической возможности оказать услуги по перевозке груза. Также, в товарно-транспортных накладных отсутствуют ссылки на путевые листы, что говорит об их отсутствии на предприятии и, соответственно, отсутствует подтверждение маршрута следования автомобилей.

Налоговым органом в ходе проверки правильно установлены многочисленные расхождения данных по количеству и сумме в товарных накладных (ТОРГ-12) и товарно-транспортных накладных (1-Т). Данные по количеству (масса груза “брутто“) и стоимости груза, указанные в товарно-транспортных накладных не соответствуют данным по количеству и сумме в товарных накладных. В связи с чем, указанные документы не могут служить достоверными первичными документами, подтверждающими сделку.

Из материалов дела следует, что все счета-фактуры поставщика ООО “ЮгТехНекст“ с N 1 по N 28, в хронологическом порядке отражены в книге покупок Общества, что свидетельствует о том, что предприятие ООО “ЮгТехНекст“ осуществляло реализацию жира пищевого и технического только обществу, при отсутствии собственных трудовых и материальных ресурсов. Инспекция пришла к выводу о том, что ООО “ЮгТехНекст“ создано как посредник между обществом и другими поставщиками жирового сырья.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекция правомерно доначислила обществу НДС по поставщику ООО “ЮгТехНекст“, поскольку представленные обществом в подтверждение обоснованности применения налогового вычета документы не могут достоверно подтверждать тот факт, что именно ООО “ЮгТехНекст“ поставлен жир, по которому общество заявило вычет по НДС.

Инспекцией проведена встречная проверка ООО “Софит“ и установлено, что данное общество по юридическому адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Московская, д. 59 не находится, тогда как в товарно-транспортных накладных пункт погрузки указан г. Ростов-на-Дону, ул. Московская, д. 59; контактные телефоны отсутствуют; движение денежных средств по расчетным счетам приостановлено; декларации по транспортному налогу не представляет, что говорит об отсутствии транспорта; согласно представленному балансу (Ф-1) у ООО “Софит“ отсутствуют основные средства, необходимые для ведения производственной деятельности, кроме того, отсутствуют арендованные основные средства, что говорит об отсутствии материальных ресурсов, необходимых для ведения производственной деятельности; согласно представленным сведениям о среднесписочной численности работников за предшествующий год - численность ООО “Софит“ в 2007 г. составляет 1 человек; согласно представленным налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость процент вычетов от суммы начисленного налога составляет 99%, что свидетельствует о том, что предприятие ООО “Софит“ фактически не является плательщиком НДС в бюджет.

Из материалов дела следует, что в транспортном разделе “организация“ - владелец транспорта указано предприятие ООО “Софит“, расположенное по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Московская, д. 59, однако согласно программному комплексу ТРИС ГИБДД России на предприятие автотранспортные средства не зарегистрированы, согласно представленному Балансу (Форма N 1), арендованных основных средств нет, соответственно, ООО “Софит“ не может являться реальным перевозчиком.

В товарно-транспортных накладных N 5 от 29.05.07; N 13 от 21.06.07 г.; N 20 от 13.07.07; N 34 от 30.08.07 отражены номера машин О314СХ, С516КР, то есть, указан только номер автотранспортного средства, регион регистрации данных автотранспортных средств не указан, что не позволяет провести необходимые контрольные мероприятия в отношении собственника автотранспорта и реального перевозчика. Такж“, в товарно-транспортных накладных отсутствуют ссылки на путевые листы, что говорит об их отсутствии на предприятии и соответственно отсутствует подтверждение маршрута следования автомобилей.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО “Софит“, не имея на балансе основных средств и лицензии на осуществление перевозочной деятельности, фактически не имело возможности оказывать услуги по перевозке груза.

В ходе проверки установлены многочисленные расхождения данных по количеству и стоимости груза в товарных накладных (ТОРГ-12) и товарно-транспортных накладных. Вес и стоимость груза в товарных накладных не соответствуют этим показателям товарно-транспортных накладных.

Инспекция пришла к правильному выводу о том, что ООО “Софит“ осуществляло реализацию жира пищевого и технического только обществу, поскольку все счета-фактуры поставщика ООО “Софит“ последовательно с N 1 по N 43 в хронологическом порядке отраженны в книге покупок общества, при отсутствии собственных и арендованных материальных и трудовых ресурсов. То есть, создано как посредник между обществом и другими поставщиками жирового сырья.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекция правомерно доначислила обществу НДС по поставщику ООО “Софит“, поскольку представленные обществом в подтверждение обоснованности применения налогового вычета документы не могут достоверно подтверждать тот факт, что именно ООО “Софит“ поставлен жир, по которому общество заявило вычет по НДС.

Инспекцией проведена встречная проверка ООО “Агроторг“ и установлено, что последнее 03.12.2007 г. снято с учета в ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону в связи с изменением места нахождения переводом в ИФНС России по Ленинскому району г. Перми. Получен ответ из ИФНС России по Ленинскому р-ну г. Перми, согласно которому в адрес ООО “Агроторг“ было направлено требование о представлении документов от 26.02.08 г. N 04/458, почтовый конверт вернулся с отметкой “не зарегистрирована“.

Из материалов дела следует, что в транспортном разделе товарно-транспортных накладных “организация - владелец транспорта“, указано предприятие ООО “Агроторг“, расположенное по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр-т. Буденовский д. 17, однако, согласно программному комплексу ТРИС ГИБДД России предприятием ООО “Агроторг“ автотранспортных средств не зарегистрировано. Вместе с тем, в товарно-транспортных накладных: N 11 от 13.02.07; N 20 от 06.03.07; N 23 от 22.03.07; N 24 от 03.04.07; N 29 от 12.04.07; N 33 от 21.04.07; N 33 от 21.04.07; N 35 от 01.06.07; N 36 от 19.06.07; N 40 от 20.07.07; N 41 от 10.08.07 - отражены номера машин А7966ЦП, У029ТХ, С516КР, которые производили перевозку товара. Регион регистрации данных автотранспортных средств, в составе государственного регистрационного номера предприятием указан не был, что не позволяет провести необходимые контрольные мероприятия в отношении реального перевозчика. В товарно-транспортных накладных отсутствуют ссылки на путевые листы, что не позволяет провести мероприятия по проверке реального маршрута следования груза.

Налоговым органом в ходе проверки установлены многочисленные расхождения данных по количеству и сумме в товарных накладных (ТОРГ-12) и товарно-транспортных накладных. Вес и стоимость груза в товарных накладных не соответствуют этим показателям в товарно-транспортных накладных.

Все представленные первичные документы (товарные накладные, товарно-транспортные накладные) и счета-фактуры подписаны одним лицом - Стрюковой З. А.-соответственно и разрешение на отпуск продукции и отпуск груза производило одно лицо.

Судом первой инстанции правильно установлено, все счета-фактуры поставщика ООО “Агроторг“ с N 1 по N 41, отраженны в хронологическом порядке в книге покупок общества из чего следует, что ООО “Агроторг“ осуществляло реализацию жира пищевого и технического только обществу при отсутствии собственных и арендованных материальных и трудовых ресурсов, т.е., создано как посредник между обществом и другими поставщиками жирового сырья.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекция правомерно доначислила обществу НДС по поставщику ООО “Агроторг“, поскольку представленные обществом в подтверждение обоснованности применения налогового вычета документы не могут достоверно подтверждать тот факт, что именно ООО “Агроторг“ поставлен жир по которому Общество заявило вычет по НДС.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что представленные обществом в подтверждение обоснованности применения налоговых вычетов по поставщикам ООО “ЮгТехНекст“, ООО “Софит“, ООО “Агроторг“ документы не могут достоверно подтверждать то обстоятельств, что именно данными поставщиками обществу был поставлен жир по которому им заявлен к вычету НДС. Эти же обстоятельства свидетельствуют о том, что первичные бухгалтерские документы и счета-фактуры содержат недостоверные сведения в отношении хозяйственных операций, поставщиков и грузоотправителей и данные поставщики созданы как посредники между обществом и другими поставщиками продукции и осуществляли только документооборот, не участвуя в реальном продвижении продукции.

6. Применение завышенной налоговой ставки

Обществом представлен “Постоянный технологический регламент на производство мыла туалетного твердого и мыльной стружки“ (Регламент), согласно которому на предприятии вырабатываются мыло туалетное твердое и стружка мыльная “Мыльная крошка для детской одежки“, в соответствии с требованиями ГОСТ 28546-2002 и ТУ 9144-005-00336548-00, технологическими инструкциями, рецептурами, техническими описаниями на мыло конкретного наименования, утвержденными в установленном порядке.

На основании раздела 5.2. “Требования к рекомендуемому сырью и вспомогательным материалам“ ГОСТ 28546-2002 “Мыло туалетное твердое“ - для производства туалетного мыла всех марок используется, в том числе, следующее жировое сырье: жир животный топленый пищевой: говяжий, свиной, бараний высшего и первого сортов, а также сборный жир по ГОСТ 25292; жир животный технический 1-го сорта по ГОСТ 1045.

В разделе 3 вышеуказанного регламента указана характеристика жирового сырья и вспомогательных материалов, используемых при производстве туалетного мыла.

Для производства мыла туалетного, в том числе, Обществом используются жиры животные пищевые, соответствующие ГОСТу - 25292.

Согласно ГОСТ 25292-82 “Жиры животные топленые пищевые“ (код, согласно ОКП: 92 1511; 92 1512; 92 1513; 92 1514), утвержденного Постановлением Государственного комитета по стандартам от 28.05.1982 г. N 2196 пищевые животные топленые жиры в зависимости от перерабатываемого сырья и качества продукции подразделяются на виды и сорта: говяжий, бараний, свиной, конский, костный - высшего и первого сорта и сборный. Пищевые животные топленые жиры должны вырабатываться в соответствии с требованиями настоящего стандарта, по технологическим инструкциям с соблюдением санитарных правил для предприятий мясной и птицеперерабатывающей промышленности, утвержденных в установленном порядке.

В ГОСТ 52427-2005 “Промышленность мясная. Продукты пищевые“, утвержденном Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 28 декабря 2005 г. N 380-ст (дата введения - 1 января 2007 года) даны следующие определения:

Топленый пищевой животный жир: пищевой продукт, изготовленный из жира-сырца, кости или костного остатка путем тепловой обработки. 1. Топленый пищевой животный жир в зависимости от вида жира-сырца подразделяют на говяжий, свиной, бараний, конский и др. 2. Топленый пищевой животный жир, изготовленный из кости, называют костным жиром.

Сборный жир: топленый пищевой животный жир, не отвечающий установленным требованиям высшего и первого сорта по органолептическим и химическим показателям, и топленый пищевой животный жир, полученный при термической обработке мяса и продуктов из мяса.

Из материалов дела следует, что обществом заключены следующие договоры на поставку жирового сырья: N 90/М 10944 от 07.12.2006 г. с ООО “ЮгТехНекст“, N 61/М от 01.01.2006 г. с ООО “Фарина“; N 81/М от 20.10.2006 г. с ИП Сучков Н. В.; N 72/М от 08.11.2005 г. с ООО “Агроторг“; N 71/М от 10.05.2006 г. с ООО “Софит“.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заключая договоры на поставку жирового сырья с применением ГОСТ 25292-82 “Жиры животные топленые пищевые“, общество намеревалось приобрести именно жир пищевой.

Согласно актам приемки жирового сырья (Форма N 18) к соответствующим счетам-фактурам обществом была принята жировая продукция с определенным качеством.

Судом первой инстанции правильно установлено, что из данных актов приемки жирового сырья (формы N 18), подтверждающих качественные характеристики и оприходование сырья, следует, что жировая продукция, поступившая по счетам-фактурам соответствует ГОСТ 25292-82 п. п. 1.2-1.5а, 1.8; СанПиН 2.3.2.1078-01 приложение 1, п. 1.7.5.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что обществом для производства мыла туалетного, приобретался жир животный пищевой, который согласно перечня кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при реализации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 908, подлежит налогообложению по ставке 10%.

Согласно сертификатам соответствия обществом приобретался жир животный пищевой, согласно ОК 005 (ОКП) 92 1510 - “жиры животные пищевые топленые“.

Судом первой инстанции правильно установлено, что сертификаты соответствия на продукцию, приобретенную у ООО “Агроторг“ обществом к проверке не были представлены.

Согласно удостоверениям о качестве обществом приобретался жир животный пищевой, который соответствует ГОСТ 25292-82.

Судом первой инстанции правильно установлено, что обществом качественные удостоверения на жир пищевой приобретенный от ООО “Софит“ и ООО “Агроторг“ не представлены.

Судом первой инстанции правильно установлено, что во всех товарно-транспортных накладных на приобретаемый жир пищевой в графе 2 “с грузом следуют документы“ раздела “Сведения о грузе“ указано, что с грузом следует качественное удостоверение. Следовательно, у общества отсутствуют необходимые товаросопроводительные документы, что не позволяет в полном объеме получить сведения о качестве перевозимого товара.

Согласно ветеринарным свидетельствам обществом приобретался жир животный пищевой.

Судом первой инстанции правильно установлено, что ветеринарные свидетельства по организации ООО “Агроторг“ обществом не представлены, по организациям ООО “Софит“ ООО “ЮгТехНекст“, ООО “Фарина“, ИП Сучков - представлены не в полном объеме.

Приказом Министерства сельского хозяйства и продовольствия N 28 от 21.08.1998 г. “О порядке оформления ветеринарных свидетельств на продовольственные сырье и пищевые продукты“ утвержден Перечень продовольственного сырья и пищевых продуктов животного происхождения, подлежащих сопровождению ветеринарным свидетельством формы N 2, согласно которому жиры животные должны сопровождаться ветеринарным свидетельством формы N 2.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что у общества отсутствуют необходимые товаросопроводительные документы, что не дает полной и достоверной информации о сделке в целом и о качестве поставляемого товара, в частности. Расхождения в наименовании продукции, указанном в ветеринарных свидетельствах и в товарно-транспортных накладных не дают полной и достоверной информации о перевозимом грузе, а также качестве перевозимой продукции.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что из актов приемки жирового сырья (формы N 18), подтверждающих качественные характеристики и оприходование сырья, отраженных в Приложении N 3 акта N 07/72 от 06.05.08 г., а также из товаросопроводительных документов (товарно-транспортных накладных, сертификатов соответствия, качественных удостоверений, ветеринарных свидетельств) следует, что жировая продукция, поступившая по указанным в вышеуказанном Приложении N 3 счетам-фактурам соответствует ГОСТ 25292-82 п. п. 1.2-1.5а, 1.8; СанПиН 2.3.2.1078-01 приложение 1, п. 1.7.5; ГОСТ Р 51074-2003 разд. 3, п. п. 4.2.2.1., 4.2.2.2. и соответствует кодам видов продовольственных товаров, облагаемых налогом на добавленную стоимость по ставке 10% при их реализации.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что обществом в нарушение подп. 1 п. 2 ст. 164 НК РФ к вычету приняты суммы НДС по ставке 18%. Таким образом, Обществом в счетах-фактурах, по приобретению жира пищевого, ставка по НДС завышена на 8%.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО “ЮгТехНекст“, ООО “Фарина“, ИП Сучков Н.В., ООО “Агроторг“, ООО “Софит“ являются плательщиками налога на добавленную стоимость, поэтому действие пункта 5 статьи 173 НК РФ на них не распространяется.

Из материалов дела следует, что ИП Сучковым Н.В. на основании счетов - фактур был приобретен жир топленый пищевой, ставка по налогу на добавленную стоимость в счетах-фактурах и товарных накладных по жиру топленому указана 10%.

Судом первой инстанции правильно установлено, что ИП Сучков Н.В. для последующей перепродажи обществу, приобретался жир топленый у поставщика ЗАО “Мясокомбинат Тихорецкий“ по ставке налога на добавленную стоимость 10%. Вместе с тем в счетах-фактурах, выставленных ИП Сучков в адрес Общества вместо ставки 10%, указана ставка 18%.

Из анализа маршрута перемещения товара следует, что 01.03.2007 г. на основании счета-фактуры N ФМ40360 от 01.03.07 г., товарной накладной N ФМ40360 от 01.03.07 г., ветеринарного свидетельства N 02-34026201 от 01.03.07 г., удостоверения о качестве N ФМ40360 от 01.03.07 г. ИП Сучковым Н. В. у поставщика ЗАО “Мясокомбинат Тихорецкий“, был приобретен жир топленый свиной в/с, в количестве 2000 кг, датой выработки - январь 2007 г., сроком годности 11 месяцев (при t - 12°С) в количестве 2000 кг. Пункт погрузки - холодильник мясокомбината. Груз перевозился автотранспортом ЗАО “Мясокомбинат Тихорецкий“, (автомобиль N В672 ТХ23, водитель Белых В. В.). Ставка налога на добавленную стоимость согласно вышеуказанных документов составляет 10%.

Судом первой инстанции правильно установлено, что 01.03.07 г. на основании счета-фактуры N 35 от 01.03.07 г., товарной накладной N 35 от 01.03.07 г., товарно-транспортной накладной N 35 от 01.03.07 г., ветеринарного свидетельства N 02-34026201 от 01.03.07 г., удостоверения о качестве N ФМ40360 от 01.03.07 г. жир свиной топленый пищевой в количестве 2000 кг, был продан ИП Сучковым Н.В. обществу. Груз перевозился автотранспортом ЗАО “Мясокомбинат Тихорецкий“, N В672 ТХ23, водитель Белых В. В. Ставка налога на добавленную стоимость в вышеуказанных документах составляет 18%.

Судом первой инстанции правильно установлено, что для производства мыла туалетного обществом используются жиры животные пищевые, соответствующие ГОСТу - 25292.

Судом первой инстанции правомерно не приняты доводы общества о том, что общество использовало жировое сырье не для пищевых целей, а в технических целях (для производства мыла), а также на то, что при расхождении показателей качества анализируемых жиров с показателями, установленными ГОСТом, инженер СТХК ставит в известность поставщика и с его согласия переводит жир в другой сорт, поскольку не имеет значение для определения налоговой ставки в отношении спорной продукции, так как использование именно пищевого жира предписано ГОСТом.

7. ООО “АЮ“ (НДС 57 517 руб.), ООО КФХ “Восход“ (НДС 1 240 797 руб.)

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде обществом был заключен договор N 5 от 22.01.2007 г. на перевозку груза автомобильным транспортом с ООО “АЮ“. Согласно условиям представленного договора ООО “АЮ“ (Перевозчик) обязуется организовать перевозку груза и доставить предъявленный ему Обществом (Заказчик) груз в пункт назначения (Элеватор Общества в г. Ростове-на-Дону).

Встречной проверкой ООО “АЮ“, установлено, что общество прекратило свою деятельность 21.03.2007 г. в связи с реорганизацией путем слиянии с ООО “Эльбрус“ ИНН 0814173764. ООО “Эльбрус“ является правопреемником по всем долгам, обязательствам и ранее заключенным договорам ООО “АЮ“; виды деятельности, осуществляемые организацией - оптовая торговля зерном; зарегистрированных автотранспортных средств нет.

Инспекцией представлен протокол допроса директора ООО “Аю“ - Кожако Я.А., который не смог пояснить, кто работал в штате ООО “Аю“, на каких элеваторах у ООО “Аю“ открыты карточки, кто перевозил товар покупателям ООО “Аю“ и т.п., а также протокол допроса учредителя ООО “Аю“ Яковлева В.К., который также не смог пояснить, кто работал в штате ООО “Аю“, как сотрудники ООО “Аю“ принимались на работу, каков уставный капитал организации, кто перевозил товар покупателям ООО “Аю“ и т.п.

В представленном в ходе проверки сопроводительном письме N 1 от 29.01.08 г. директор ООО “Эльбрус“ Карабаева Ж. Б. сообщает, что ООО “АЮ“ по состоянию на 01.01.05 г.; 01.01.06 г.; 01.01.07 г. не имело собственных автотранспортных средств. Перевозка сельхозпродукции осуществлялась либо силами и за счет “Покупателя“, либо сторонними организациями.

ООО “Эльбрус“ не представлены следующие первичные документы: товарно-транспортные накладные, путевые листы, книги покупок, не в полном объеме представлены книги продаж (представлены выписки из книги продаж), из чего следует что правопреемник предприятия ООО “АЮ“ уклоняется от представления полного пакета документов.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что счета-фактуры N 2500 от 29.01.07 г., N 2501 от 01.02.07 г., N 2502 от 16.02.07 г., оформлены с нарушением ст. 169 НК РФ.

Товарно-транспортные накладные не дают полной и достоверной информации об организации - перевозчике, поскольку в них указан только номер автотранспортного средства, регион регистрации данного автотранспортного средства не указан, что не позволяет провести необходимые контрольные мероприятия в отношении собственника автотранспорта и реального перевозчика; отсутствуют ссылки на путевые листы, что не дает полной информации о маршруте перемещения товара; не заполнен раздел “Прочие сведения“, который должен быть заполнен организацией владельцем автотранспорта; отсутствует полный адрес организации владельца транспорта, так в графе “организация-владелец автотранспорта“ указано предприятие ООО “АЮ“ г. Элиста. Согласно материалов встречной проверки, ООО “АЮ“ не могло являться организацией владельцем автотранспорта и как следствие, не могло быть поставщиком транспортно - экспедиционных услуг.

Из материалов дела следует, что обществом заключены договоры на поставку семян подсолнечника N 216 от 12.09.06 г.; N 255 от 01.11.2006 г. и N 256 от 01.11.06 г. с ООО КФХ “Восход“, согласно которым ООО КФХ “Восход“ обязуется поставить, а Общество принять и оплатить подсолнечник товарный.

Встречной проверкой ООО КФХ “Восход“ установлено, что данное общество зарегистрировано по адресу: 346900, Ростовская область, г. Новошахтинск, пр-т. Ленина, 49,1, по данному адресу не находится; согласно протоколу осмотра, проведенного ИФНС России N 6 по РО, установлено, что по адресу г. Новошахтинск, пр-т. Ленина,49 расположено двухэтажное здание жилого дома. На первом этаже, которого в квартире N 1 расположено помещение салона “Амина“ (парикмахерская), принадлежащее ИП Абдусаматовой Т. Н.. При входе в помещение салона имеется вывеска, в которой указаны: наименование салона, кому принадлежит, часы работы, виды оказываемых услуг. ООО КФХ “Восход“ по вышеуказанному адресу отсутствует. Были опрошены работники салона “Амина“. Опрос свидетелей показал, что по адресу г. Новошахтинск, пр-т. Ленина,49, кв. 1 - ООО КФХ “Восход“ не располагалось.

Анализ баланса (Форма-1) ООО КФХ “Восход“ за 9 месяцев показывает, что у предприятия и на 01.01.07 г. и на 01.10.07 г. отсутствуют собственные и арендованные основные средства, что говорит об отсутствии производственных мощностей, необходимых для осуществления функций грузоотправителя.

Анализ представленных ИФНС РФ N 6 по Ростовской области налоговых деклараций по НДС ООО КФХ “Восход“ показал, что вычеты составляют 99,9%.

В ходе проверки установлено, что ООО КФХ “Восход“ имеет 2 расчетных счета: N 40702810600160002355в ООО “Донской народный банк“ г. Гуково и N 40702810300060001187 в филиале АКБ “МБРР“ в г. Ростове-на-Дону.

Согласно сообщения ООО “Донской народный банк“ N 814 от 12.02.08 г., операции по счету не проводились.

Из выписки по расчетному счету открытому в филиале АКБ “МБРР“ (ОАО) следует, что перечисление денежных средств в кассу предприятия на заработную плату сотрудникам, а также платежи за арендуемые основные средства отсутствуют.

Из изложенного следует, что у ООО КФХ “Восток“ отсутствуют материальные и трудовые ресурсы необходимые для ведения производственной деятельности и осуществления функции грузоотправителя.

Судом первой инстанции правильно установлено, что товарные накладные оформлены с пороками: отсутствуют ссылки на товарно-транспортные накладные; отсутствует масса груза “брутто“.

Судом первой инстанции правильно установлено, что товарно-транспортные накладные (форма СП-31) имеют пороки в оформлении. Согласно представленным накладным груз перевозился частным автомобильным транспортом, однако владельцы транспортных средств не обозначены (в соответствующей графе “организация - владелец транспорта“ указано лишь “частный“), что не позволяет провести контрольные мероприятия по выявлению собственника и владельца автотранспорта; отсутствует полный адрес организации владельца транспорта; указан только номер автотранспортного средства, регион регистрации данного автотранспортного средства не указан, что не позволяет провести необходимые контрольные мероприятия в отношении собственника автотранспорта и реального перевозчика; отсутствуют ссылки на путевые листы, что не дает полной информации о маршруте перемещения товара; не заполнен раздел “Прочие сведения“, который должен быть заполнен организацией владельцем автотранспорта; отсутствует масса отправленного в адрес ЗАО “Рабочий“ груза, или стоит отметка “без веса“, что не дает полной и достоверной информации о количестве перевозимого груза; отсутствуют качественные показатели перевозимой продукции: (сорт, класс, засоренность, влажность), что не дает достоверной информации о качестве перевозимой продукции.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Инспекция по совокупности собранных в ходе проверки доказательств пришла к правильному выводу об отсутствии доказательств сформирования источника возмещения НДС, об отсутствии достоверных доказательств реальности поставки товаров именно ООО “АЮ“ и ООО КФХ “Восход“, которые как установлено проверкой являются недобросовестными налогоплательщиками и созданы как посредники между обществом и другими поставщиками продукции (услуг) и осуществляли только документооборот, не участвуя в реальном продвижении продукции и в связи с этим обоснованно произвела доначисление НДС в сумме 1 298 314 руб.

Суд выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Иные доводы заявителей жалоб были предметом рассмотрения в суде первой и инстанции, где получили надлежащую оценку.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 17 ноября 2008 г. по делу N А53-13793/2008-С5-34 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Возвратить Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области из федерального бюджета 1 000 руб. госпошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г.ВИНОКУР

Судьи

Е.В.АНДРЕЕВА

Л.А.ЗАХАРОВА