Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2009 N 17АП-11747/2009-АК по делу N А50-25540/2009 Из материалов дела следует, что выигрыш определяется устройством, находящимся внутри игрового оборудования, без участия организатора. Следовательно, утверждение общества об осуществлении им деятельности оператора всероссийской стимулирующей лотереи противоречит представленным доказательствам, а привлечение его к административной ответственности за организацию и проведение азартных игр в отсутствие лицензии является правомерным.
СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУДПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 15 декабря 2009 г. N 17АП-11747/2009-АК
Дело N А50-25540/2009
Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2009 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 15 декабря 2009 года.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего Васевой Е.Е.
судей Осиповой С.П., Савельевой Н.М.
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кузьминой П.С.
при участии:
от заявителя, прокурора Кировского района г. Перми: Корякина В.Г. - прокурор, предъявлено удостоверение
от заинтересованного лица, общества с ограниченной ответственностью “Зенит-Трейд“: не явились
Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица, общества с ограниченной ответственностью “Зенит-Трейд“,
на решение Арбитражного суда Пермского края
от 5 октября 2009 года
по делу N А50-25540/2009
принятое судьей Виноградовым А.В.
по заявлению и.о. прокурора Кировского района г. Перми
к обществу с ограниченной ответственностью “Зенит-Трейд“
о привлечении к административной ответственности
установил:
и.о. прокурора Кировского района г. Перми обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью “Зенит-Трейд“ к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, выразившегося в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в отсутствие специального разрешения.
Решением Арбитражного суда Пермского края от 5 октября 2009 года по делу N А50-25540/2009 заявленные требования удовлетворены, суд привлек общество с ограниченной ответственностью “Зенит-Трейд“ к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 40000 рублей.
Заинтересованное лицо, общество с ограниченной ответственностью “Зенит-Трейд“ в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требований прокурора о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ отказать. По мнению ООО “Зенит-Трейд“, им не осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр, осуществлялось проведение стимулирующей лотереи “Ступеньки“, что подтверждается представленными в материалы дела документами. Представитель заинтересованного лица в судебное заседание не явился.
Прокурор Кировского района г. Перми в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По мнению прокурора, суд первой инстанции из анализа представленных в материалы дела документов сделал правомерный вывод о том, что ООО “Зенит-Трейд“ осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, что подтверждается характеристиками игровых автоматов, а также тем, что посетитель самостоятельно осуществляет игровые манипуляции на автомате, в результате которых в случае выигрыша, выигрыш выплачивается оператором. Прокурор в судебном заседании поддержал доводы письменного отзыва.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, инспектором ОБППР и ИАЗ ОВД Кировского района г. Перми 5.08.2009 проведена проверка компьютерного клуба “Инет+“, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Ласьвинская, 41, в котором осуществляет деятельность ООО “Зенит-Трейд“. В ходе проверки составлены протокол осмотра места происшествия (с фототаблицей), протокол проверочной закупки, протокол изъятия, материалы проверки в этот же день переданы Прокурору Кировского района г. Перми. Прокурором получены объяснения работников ООО “Зенит-Трейд“ - оператора Каменских Е.А. от 5.08.09, администратора Каноненко А.Н. от 11.08.09, директора Голева А.Н. от 11.08.09, договор субаренды от 22.06.09 помещения по адресу: г. Пермь ул. Ласьвинская, 41, договор N 430 от 22.06.09, заключенный ООО “Зенит-Трейд“ (оператор) с ООО “Якутия“ (организатор), по условиям которого организатор поручает, а оператор принимает на себя обязательства проводить Всероссийские стимулирующие лотереи и выплачивать розыгрыши по ним. В прокуратуру также представлены выписка из государственного реестра всероссийских лотерей содержащая сведения о стимулирующей лотерее “Ступеньки“, проводимой с 16.02.09 по 15.02.10, условия стимулирующей лотереи “Ступеньки“, договор N 140 от 22.06.09 о приобретении у ООО “Торговый дом Тайм“ развлекательных аппаратов, спецификация и акт приема-передачи аппаратов, сертификаты соответствия на развлекательные автоматы. 13.08.09 прокуратурой директору ООО “Зенит-Трейд“ вручено сообщение о возбуждении 14.08.09 дела об административном правонарушении. 14.08.09 и.о. прокурора Кировского района вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО “Зенит-Трейд“ по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ выразившегося в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в отсутствие специального разрешения. В постановлении отражено, что деятельность, осуществляемая ООО “Зенит-Трейд“ в компьютерном клубе “Инет+“, расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Ласьвинская, 41, является деятельностью по проведению азартных игр, используемые развлекательные аппараты соответствуют критериям игровых, деятельность осуществляется под прикрытием стимулирующей лотереи “Ступенька“. Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении ООО “Зенит-Трейд“ к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции установил в действиях ООО “Зенит-Трейд“ состав административного правонарушения, отсутствие обстоятельств, исключающих ответственность, наличие смягчающего ответственность обстоятельства и привлек заинтересованное лицо к ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в минимальном размере.
В соответствии с частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
В соответствии со ст. 3 Федерального закона “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр“ N 244-ФЗ от 29.12.06. государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе путем: выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.
В силу п. 104 ст. 17 Федерального закона “О лицензировании отдельных видов деятельности“ лицензирования подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
С 1.07.09 организация и проведение азартных игр на территории Российской Федерации осуществляется только в пределах игорных зон на основании специального разрешения, на иных территориях может осуществляться деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии.
Согласно ст. 4 Закона N 244-ФЗ от 29.12.06 азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.
В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона “О лотереях“ лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Пунктом 2 ст. 2 указанного Закона предусмотрено, что выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи. Пункт 3 ст. 2 Закона о лотереях определяет призовой фонд лотереи как совокупность денежных средств, иного имущества или услуг, предназначенных для выплаты, передачи или предоставления выигрышей согласно условиям лотереи. В силу п. 4 ст. 2 данного Закона розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши.
Обжалуя решение суда первой инстанции, ООО “Зенит-Трейд“, утверждает, что фактически им осуществляется деятельность оператора всероссийской стимулирующей лотереи “Ступеньки“, организатором которой является ООО “Якутия“, лотерея проводится в целях стимулирования компьютерного клуба “Инет+“. Из анализа содержания условий проведения стимулирующей лотереи “Ступеньки“ следует, что для того, чтобы стать участником лотереи необходимо воспользоваться услугами интернет клуба “Инет+“, предъявить промоутеру кассовый чек на оплату услуг и получить бесплатно скретч-карту “Ступенька“, дающую возможность участия в розыгрыше призового фонда путем стирания специальных защитных слоев. После этого участник стирает защитный слой на карте в окне приз, узнает свой выигрыш, который равен номиналу карты. Участник может забрать выигрыш, либо получить сеанс бесплатной игры на развлекательном оборудовании или попытаться удвоить выигрыш путем стирания защитного слоя на одном из двух окон скретч-карты, если в окне находится звездочка, выигрыш удваивается, если кружочек - участник считается проигравшим. Выигравший участник вправе получить выигрыш или сеанс бесплатной игры на развлекательном оборудовании по правилам, установленным в клубе. Розыгрыш призового фонда лотереи состоит в выявлении под защитным слоем символа на скретч-карте и сопоставления его с условиями проведения лотереи.
В ходе проверки фактически осуществляемой деятельности установлена продажа скретч-карты сотруднику ОВД Кировского района для игры на развлекательном аппарате. Развлекательные автоматы, находящиеся в компьютерном клубе, имеют игровую карту, что подтверждается сертификатами соответствия. Из объяснений работников ООО “Зенит-Трейд“ и текста апелляционной жалобы следует, что выигрыш выплачивается не по результатам выявления под защитным слоем символа и сопоставления его с условиями, а по результатам игры на развлекательном оборудовании, что условиями лотереи не предусмотрено. Следовательно, правомерен вывод суда первой инстанции о том, что выигрыш определяется устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что соответствует игровому оборудованию. Выплата выигрышей за счет средств призового фонда также опровергается имеющимися в деле доказательствами, в частности текст договора N 430 от 22.06.09 не предусматривает перечисление оператору организатором каких-либо средств на выплату выигрышей. Следовательно, осуществляемая деятельность - организация и проведение азартных игр. Специальное разрешение (лицензия) на указанный вид деятельности у ООО “Зенит-Трейд“ отсутствует, что образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Установив указанные обстоятельства, вину ООО “Зенит-Трейд“ в совершении административного правонарушения, возбуждение дела об административном правонарушении с соблюдением требований законодательства об административных правонарушениях, суд первой инстанции правомерно привлек общество к административной ответственности. Размер штрафа определен судом первой инстанции в минимальном размере в связи с установлением смягчающего обстоятельства - привлечения к административной ответственности впервые.
Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу ст. 270 АПК РФ являются основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции.
В соответствии с ч. 5 ст. 30.2 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается. Государственная пошлина в сумме 1000 рублей уплачена ООО “Зенит-Трейд“ излишне и подлежит возврату из федерального бюджета.
Руководствуясь ст. 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Пермского края от 5 октября 2009 года по делу N А50-25540/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Возвратить обществу с ограниченной ответственностью “Зенит-Трейд“ из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000 (одна тысяча) рублей излишне уплаченную по чеку-ордеру N 90 от 19.10.2009.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.
Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.
Председательствующий
Е.Е.ВАСЕВА
Судьи
С.П.ОСИПОВА
Н.М.САВЕЛЬЕВА