Решения и постановления судов

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.01.2009 по делу N А60-20500/2008 Необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и(или) через своего представителя является основанием для признания решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения незаконным.

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 12 января 2009 г. по делу N А60-20500/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 января 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Грибиниченко О.Г.

судей Гуляковой Г.Н., Сафоновой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Деевой О.М.

при участии:

от заявителя ООО “ЭСК Энергомост“: Захаровой М.Ю., удостоверение N 2611, доверенность от 23.12.2008 года;

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 22 по Свердловской области: Макарихиной Е.А., удостоверение УР N 369321, доверенность от 04.03.2008 года N 19; Никитиной Ю.Д., удостоверение УР N 369327, доверенность от 17.09.2008 года N 50; Пиджаковой А.А., удостоверение УР N 370819,
доверенность от 23.04.2008 года N 23; Эйдлин А.И., удостоверение УР N 369 659, доверенность от 30.12.2008 года N 65;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 22 по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 октября 2008 года

по делу N А60-20500/2008,

принятое судьей Колосовой Л.В.

по заявлению ООО “ЭСК Энергомост“

к Межрайонной ИФНС России N 22 по Свердловской области

о признании недействительным ненормативного правового акта налогового органа,

установил:

ООО “ЭСК “Энергомост“ (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ) о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 22 по Свердловской области (далее - налоговый орган) N 65 от 07.05.2008 о привлечении ООО “ЭСК “Энергомост“ к налоговой ответственности в части доначисления налога на прибыль в сумме 10811277 рублей, пени в сумме 2731397 рублей 88 копеек, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 1852881 рубля 80 копеек, доначисления НДС в сумме 16694974 рублей 55 копеек, пени в сумме 6048930 рублей 40 копеек, штрафа
по п. 3 ст. 122 НК РФ в сумме 7350522 рублей 71 копейки, доначисления ЕСН в сумме 3997297 рублей 60 копеек, пени в сумме 782929 рублей 19 копеек, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 789739 рублей 59 копеек, доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 2126156 рублей 27 копеек, пени в сумме 523493 рублей 71 копейки, доначисления НДФЛ в размере 2085894 рублей, штрафа в сумме 417178 рублей 80 копеек, а также налога на имущество в сумме 60047 рублей, пени в сумме 6432 рублей 99 копеек, штрафа в размере 6004 рублей 70 копеек.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 29 октября 2008 года заявленные требования удовлетворены. Оспариваемое решение налогового органа признано недействительным в обжалуемой части.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. Указывает на соблюдение инспекцией процедуры рассмотрения материалов проверки и принятия решения, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неверное применение норм материального права.

Обществом представлен письменный отзыв на жалобу, согласно которому доводы апелляционной жалобы заявителя считает несостоятельными и не подлежащими удовлетворению.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее в полном объеме.

Законность
и обоснованность оспариваемого судебного акта проверены в порядке ст. 266, ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по итогам проведения выездной налоговой проверки общества по вопросам правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности перечисления в бюджет налогов налоговым органом составлен акт N 23 от 28.02.2008 г. и вынесено, с учетом возражений налогоплательщика, решение N 65 от 07.05.2008 г.

Названным решением обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2004, 2005, 2006 годы в сумме 10811277 рублей, по налогу на добавленную стоимость за 2005, 2006 годы в сумме 20273913 рублей, по налогу на имущество за 2006 год в сумме 113592 рублей, по транспортному налогу за 2005, 2006 годы в сумме 533 рублей, по единому социальному налогу за 2004, 2005, 2006 годы в сумме 4007262 рублей 88 копеек, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2005, 2006 годы в сумме 2126156 рублей 27 копеек; перечислить в бюджет налог на доходы физических лиц в сумме 2088910 рублей.

Кроме того, по результатам проверки начислены пени по налогу на прибыль в сумме 2731397 рублей 88 копеек, по налогу на добавленную стоимость в сумме 6048930 рублей 40 копеек, по налогу на имущество в сумме 6437 рублей 99 копеек, по транспортному налогу
в сумме 84 рублей 28 копеек, по единому социальному налогу в сумме 782929 рублей 19 копеек, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 523493 рублей 71 копейки, по налогу на доходы физических лиц в сумме 311796 рублей 76 копеек.

Решением Управления ФНС России по Свердловской области от 23.07.2008 N 458/08 решение Межрайонной ИФНС России N 22 по Свердловской области N 65 от 07.05.2008 о привлечении ООО “ЭСК “Энергомост“ к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения изменено, путем отмены дополнительного начисления НДС на сумму 3547801, 45 рублей за 2005 год и 31137 рублей за 2006 год. Соответственно уменьшен пп. 4 п. 3.1 резолютивной части решения на указанные суммы; путем отмены в части пп. 7 п. 1 резолютивной части по применению мер налоговой ответственности за неуплату налога на имущество, предусмотренной ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Соответственно отменен пп. 5 п. 3.1 резолютивной части решения; уменьшен пп. 5 п. 1 резолютивной части решения на сумму 1419120,58 рублей, уменьшен пп. 6 п. 1 резолютивной части решения на сумму 12454,8 рублей. Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации на сумму 709560,29 рублей за 2005 год и на сумму 6227,4 рублей за 2006 год. В остальной части
оспариваемое решение оставлено без изменения.

Полагая, что решение Межрайонной ИФНС России N 22 по Свердловской области N 65 от 07.05.2008 о привлечении ООО “ЭСК “Энергомост“ к налоговой ответственности в части доначисления налога на прибыль в сумме 10811277 рублей, пени в сумме 2731397 рублей 88 копеек, штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1852881 рубля 80 копеек, доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 16694974 рублей 55 копеек, пени в сумме 6048930 рублей 40 копеек, штрафа по п. 3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 7350522 рублей 71 копейки, доначисления единого социального налога в сумме 3997297 рублей 60 копеек, пени в сумме 782929 рублей 19 копеек, штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 789739 рублей 59 копеек, доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 2126156 рублей 27 копеек, пени в сумме 523493 рублей 71 копейки, доначисления налога на доходы физических лиц в размере 2085894 рублей, штрафа в сумме 417178 рублей 80 копеек, а также налога на имущество в сумме 60047 рублей, пени в сумме 6432 рублей 99 копеек, штрафа в размере 6004 рублей 70 копеек вынесено неправомерно, ООО “ЭСК “Энергомост“ обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Арбитражный суд Свердловской
области, удовлетворяя заявленные требования налогоплательщика, исходил из нарушения налоговым органом процедуры рассмотрения материалов проверки и вынесения решения. Признав выводы налогового органа, положенные в основу оспариваемого решения, частично обоснованными.

Оценив в совокупности собранные по делу доказательства, заслушав пояснения сторон по делу, проанализировав нормы материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции отмене не подлежит по следующим основаниям.

Согласно ст. 247 Налогового кодекса РФ прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определенных в соответствии с главой 25 Налогового кодекса РФ.

Согласно ст. 274 НК РФ налоговой базой для целей настоящей главы признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 настоящего Кодекса, подлежащей налогообложению.

Из п. 1 ст. 252 НК РФ следует, что в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). Расходы налогоплательщика, понесенные им, могут уменьшать полученные организацией доходы при условии, что данные расходы экономически обоснованны и документально подтверждены.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на
получение дохода.

В соответствии с п. 1 ст. 65 и п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному ненормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, основанием для доначисления обществу налога на прибыль, пеней, штрафа за неуплату названного налога послужили вывод Инспекции о занижении обществом доходов при выполнении строительно-монтажных работ для ОАО “Свердловсэнерго“, обналичивании векселей и перечислении денежных сумм ООО “Деал-Плюс“ и ООО “Ермак“ и при расчетах с поставщиками через счета ООО “Деал-Плюс“ (стр. 1-10 решения), а также необоснованности и документальной неподтвержденности расходов по аренде имущества у ООО “Деал-Плюс“ и по услугам по договору хранения с ООО “Уралстройпроект“.

Суд первой инстанции на основе полного и всестороннего анализа представленных в материалах дела документов, пришел к выводу о не доказанности налоговым органом обстоятельств, положенных в основу выводов о занижении налогоплательщиком доходов. Выводы суда в данной части являются верными и обоснованными.

О “номинальности“ ООО “Энергомост“ вывод налоговым органом сделан только на основании
объяснений бывшей жены Иванова А.В., которая показала, что он за вознаграждение зарегистрировал на свое имя несколько фирм, финансово-хозяйственной деятельности не вел, не работал, употреблял спиртные напитки. Однако, данное объяснение достаточным доказательством “номинальности“ директора Иванова А.В., а также отсутствия у ООО “Энергомост“ работников, необходимых средств для осуществления работ (имущество для осуществления работ может быть арендовано), невозможности осуществления работ именно этим юридическим лицом - не является.

Тот факт, что Никитин А.Г. до апреля 2005 года был руководителем как ООО “Энергомост“, так и ООО “ЭСК “Энергомост“ сам по себе не свидетельствует о том, что фактически работы за ООО “Энергомост“ выполнялись другим лицом с целью занижения доходов.

Неуплата ООО “Энергомост“ налогов, не представление отчетности, оформление документации от имени ООО “Энергомост“ в то время как с июня 2005 года это общество уже было реорганизовано в ООО “Мираж“, может свидетельствовать о нарушениях со стороны ООО “Мираж“, но не является безусловным доказательством сокрытия ООО “ЭСК “Энергомост“ доходов от налогообложения.

Доказательств того, что ООО “ЭСК “Энергомост“ занижались доходы от обналичивания векселей и перечисления денежных сумм ООО “Деал-Плюс“ и ООО “Ермак“ и при расчетах с поставщиками через счета ООО “Деал-Плюс“, налоговым органом судам не представлено, а установленные налоговым органом обстоятельства свидетельствуют только о нарушениях со стороны ООО “Мираж“, но не со стороны
ООО “ЭСК “Энергомост“.

Суд первой инстанции пришел к верному и обоснованному выводу и в части того, что обществом представлены документы, подтверждающие оказание хранителем услуг по договору хранения с ООО “Уралстройпроект“ (акты выполнения услуг) и оплату оказанных услуг (расходы).

Как следует из материалов дела, арендованных согласно договору аренды у ООО “Деал-Плюс“ (в настоящее время ООО “Лаванда“), автотранспортных средств не существует (согласно данным ГИБДД). Поскольку документами не подтверждается факт аренды транспортных средств, расходы общества на оплату не оказанных фактически услуг по договору аренды являются необоснованными и документально не подтвержденными. В данной части судом выводы налогового органа признаны верными и обоснованными, что является правильным и соответствует требованиям законодательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ плательщик НДС имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся при наличии: счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг); принятии товаров (работ, услуг) к учету; оплаты принятых к учету товаров (работ, услуг).

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Основанием для доначисления обществу налога на добавленную стоимость послужил вывод Инспекции о неправомерности применения обществом налоговых вычетов, сделанный в свою очередь на основании документов, положенных в основу доначисления налога на прибыль.

Учитывая вышеизложенные выводы по налогу на прибыль, суд вместе с тем считает, что налоговым органом сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для применения налогового вычета по счетам-фактурам, выставленным обществу ООО “Строительная компания “Зенит“ после 22.11.2006, поскольку данные счета-фактуры подписаны от имени директора общества Белибова Ю.А., находящегося с 22.11.2006 в СИЗО, неустановленным лицом. В остальной части у Инспекции отсутствовали основания для доначисления налога на добавленную стоимость, пеней, штрафов.

Поскольку на дату вынесения оспариваемого решения налог на имущество в сумме 60047 рублей был обществом уплачен, у налогового органа отсутствовали основания для доначисления обществу налога на имущество в указанной сумме и штрафа за неуплату налога по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Однако, как верно отметил суд, в связи с уплатой налога обществом по истечении установленного законом срока, доначисление пеней за несвоевременную уплату в сумме 6437 рублей является правомерным и обоснованным.

В части доначисления обществу ЕСН в суммах 37928 рублей и 122 рублей, соответствующих сумм пени и штрафов, а также страховых взносов соответствующих данным суммам налога, суд первой инстанции пришел к верным и обоснованным выводам, произведенным на основании полного и всестороннего исследования материалов дела.

В остальной части доначисление ЕСН за 2004-2006 годы, пени, штрафа, соответствующих страховых взносов, является необоснованным.

Согласно ст. 235 Налогового кодекса Российской Федерации организации, производящие выплаты физическим лицам признаются плательщиками единого социального налога. Объектом налогообложения по указанному налогу являются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам.

Выводы налогового органа о том, что фактически доход, выплаченный налоговым агентом (обществом) своим работникам превышал суммы дохода, отраженные в бухгалтерском учете, сделаны на основании протоколов допросов физических лиц - работавших в спорном периоде в обществе, которые не содержат точных данных о выплаченных обществом суммах; сумма дохода указана физическими лицами “примерно“. Никаких других доказательств, подтверждающих выплаченные этим работникам суммы неучтенных доходов (например, вторых ведомостей и т.п.), налоговым органом судам не представлено. Таким образом, протоколы допроса свидетелей в отсутствие других документов, не являются достаточным доказательством выплаты обществом неучтенной заработной платы и ее размера, и соответственно оснований для доначисления единого социального налога, пеней, штрафа в данной части, а также страховых взносов и пеней по страховым взносам у Инспекции не имелось.

Доводы апелляционной жалобы в данной части отклоняются апелляционным судом, как не подтвержденные материалами дела и не обоснованные.

В соответствии со ст. 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны своевременно и правильно исчислять, удерживать и вносить в бюджет суммы налогов с доходов физических лиц.

В силу ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 224 Кодекса, с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей. Исчисление сумм и уплата налога производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со ст. 214.1, 227 и 228 Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

Таким образом, в силу прямого указания закона обязанность по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет налога на доходы физических лиц с сумм доходов, выплачиваемых физическим лицам, возлагается на налогового агента.

При этом согласно п. 4 ст. 24, п. 6 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты перечисляют в порядке, предусмотренном Кодексом для уплаты налога налогоплательщиком, только удержанные налоги. Следовательно, лишь в случае удержания суммы налога налоговым агентом он становится обязанным лицом по перечислению (уплате) в бюджет этой суммы.

Невыполнение обязанности по перечислению налогов, выразившееся в неправомерном неперечислении сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, образует состав налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела и установлено судом, налоговым органом при проверке установлен факт неправомерного неперечисления обществом исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц в сумме 2081660 рублей. Факт неперечисления удержанного налога обществом не оспаривается.

Однако на дату принятия оспариваемого решения обществом был перечислен налог на доходы физических лиц в суммах 621499 рублей и 28000 рублей; о данном факте общество сообщало в Инспекцию 31.03.2008 в пояснениях к акту проверки. Таким образом, суд обоснованно признал правомерным предложение обществу перечислить налог на доходы физических лиц в размере с учетом названных платежей, указав при этом, на правомерность привлечения налогоплательщика к ответственности по ст. 123 НК РФ только в части неперечисления 1 432 161 рубля НДФЛ.

Как верно отметил суд первой инстанции, в части доначисления НДФЛ в суммах 4234 рубля и 3016 рублей, соответствующих пеней и штрафа выводы налогового органа являются правильными; налогоплательщиком в данной части возражений не представлено, как и в отношении привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119, ст. 126 НК РФ в виде штрафов 650 рублей и 50 рублей соответственно.

Судом первой инстанции исследованы все обстоятельства по делу, всем документам дана надлежащая оценка, в связи с чем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности и обоснованности суждений суда о частичной обоснованности доначисления налоговым органом налогов.

Доводы апелляционной жалобы в данной части судом апелляционной инстанции отклоняются, как основанные на неверном толковании норм материального права, не подтвержденные и не обоснованные.

Суд первой инстанции при вынесении оспариваемого судебного акта пришел к выводам о то, что, при принятии оспариваемого решения налоговым органом была грубо нарушена процедура привлечения к налоговой ответственности, что является безусловным основанием для признания принятого при таких обстоятельствах ненормативного акта недействительным.

В соответствии со ст. 21 НК РФ каждому налогоплательщику гарантируется право представлять свои интересы в налоговых правоотношениях, давать налоговым органам и их должностным лицам пояснения, связанные с исчислением и уплатой налога по результатам проведения налоговых проверок, то есть в полном объеме осуществлять защиту своих прав.

Согласно п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и(или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Пунктом 6 статьи 101 НК РФ установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

Пунктом 7 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Согласно п. 14 ст. 101 Кодекса (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки - является основанием для отмены судом решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и(или) через своего представителя.

По смыслу закона данное правило касается и случаев рассмотрения материалов проверки после проведения мероприятий налогового контроля.

Необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и(или) через своего представителя, является основанием для признания решения инспекции о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения незаконным.

В силу подп. 4 ст. 31 Кодекса в случаях, связанных с исполнением налоговыми органами законодательства о налогах и сборах, вызывать налогоплательщиков указанные органы вправе на основании письменного уведомления. Форма письменного уведомления утверждена Приказом Министерства Финансов Российской Федерации и Федеральной налоговой службы от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@.

Таким образом, налоговым законодательством установлена обязательная письменная форма извещения о дне и времени рассмотрения материалов выездной проверки, а телефонограмма, в свою очередь является дополнительным способом извещения, в совокупности с письменным.

Как следует из материалов дела и установлено судом, выездная налоговая проверка проводилась налоговым органом в период с 13.08.2007 по 28.12.2007 (дата составления справки N 76 об окончании проверки).

Акт выездной налоговой проверки N 23 оформлен 28.02.2008.

Согласно акту проверки (ст. 98 акта) общество было извещено о дате и месте рассмотрения материалов проверки: 25.03.2008 с 9-00 до 16-00 по адресу налогового органа. Акт проверки был получен представителем общества по доверенности Щипаловой В.С. 28.02.2008.

25.03.2008 рассмотрение материалов проверки не состоялось.

Материалы проверки были рассмотрены 27.03.2008 в присутствии руководителя ООО “ЭСК “Энергомост“ А.Г.Никитина и представителя общества Губановой Л.Р. по доверенности от 24.03.2008 N 34/03.

В ходе рассмотрения материалов проверки налоговый орган пришел к выводу о необходимости получения дополнительных доказательств, в связи с чем в соответствии с п. 6 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководителем налогового органа 31.03.2008 было вынесено решение N 43 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 30.04.2008.

07.05.2008 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 22 по Свердловской области принято решение N 65 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

На странице 88 названного решения в частности указано, что налогоплательщик на ознакомление с материалами, полученными по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, не явился.

Однако в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля рассмотрение материалов проверки переносилось на другую дату, и что налогоплательщик надлежащим образом извещался о таких действиях налогового органа.

Представленная телефонограмма от 28.04.2008 не является доказательством надлежащего извещения о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки, поскольку уведомляет о возможности 30.04.2008 ознакомиться с материалами, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, а не о рассмотрении материалов налоговой проверки и получения оспариваемого решения N 65.

Поскольку, налоговым органом письменное уведомление, подписанное руководителем (заместителем руководителя) инспекции, о рассмотрении материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля предпринимателю не направлялось (доказательств обратного на представлено), а представленная телефонограмма (л.д. 71 т. 10), в силу выше изложенного, не может быть признана надлежащим доказательством, апелляционный суд приходит к выводу о ненадлежащем извещении общества о времени и месте окончательного рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и о принятии решения с учетом данных, полученных в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, что является существенным нарушением условий процедуры принятия решения и является основанием для отмены ненормативного акта налогового органа.

Аналогичная правовая позиция высказана Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении от 12.02.2008 N 12566/07, в котором указано, что право лица на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки является основополагающим и его нарушение является основанием для отмены ненормативного акта налогового органа.

Доводы налогового органа об отсутствии в НК РФ требования, устанавливающего обязательную письменную форму извещения о дне и времени рассмотрения материалов выездной проверки, противоречат нормам пп. 4 п. 1 ст. 31 и п. 14 ст. 101 Кодекса.

Как верно указал суд первой инстанции, нормы пунктов 2 и 14 статьи 101 НК РФ направлены на защиту прав налогоплательщика при производстве в отношении него дела о налоговом правонарушении, поэтому не могут быть ограничены налоговым органом самостоятельно по своему усмотрению. Содержащееся в названных пунктах требование об обязательном извещении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки носит императивный характер и не может ставиться в зависимость от необходимости произвести те или иные действия налогового контроля.

Толкование норм, закрепленных в ст. 100 и ст. 101 Кодекса, в их совокупности позволяет сделать вывод о том, что отсутствие у налогового органа обязанности составления по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля акта как специального процессуального документа не исключает наличия у него обязанности обеспечения возможности защиты налогоплательщиком своих прав и законных интересов.

То обстоятельство, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля подтверждают, по мнению налогового органа, выводы акта налоговой проверки, не является в силу положений Налогового кодекса Российской Федерации (в частности, статьи 101 НК РФ) основанием для непредставления лицу возможности участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки и вынесении решения.

В данном случае налоговым органом такая возможность обществу представлена не была, доказательствами надлежащего извещения инспекция на момент принятия оспариваемого ненормативного акта не располагала. Более того, извещение в адрес общества, как указано выше, вообще не направлялось.

Кроме того, как верно установлено судом, в материалах дела отсутствуют доказательства рассмотрения материалов налоговой проверки руководителем налогового органа 30.04.2008 в установленном статьей 101 НК РФ порядке и что было вынесено соответствующее решение.

Представленный протокол рассмотрения материалов налоговой проверки, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, датирован 30 марта 2008 года; слово “марта“ зачеркнуто, неустановленным лицом написано “апреля“; в самом тексте протокола указано что “материалы дополнительных мероприятий налогового контроля по акту выездной налоговой проверки от 31.02.2008 N 23 в отношении ООО “ЭСК Энергомост“ рассмотрены начальником инспекции, советником государственной службы 1 класса Некрасовой Г.В. 30.03.2008 года“.

Каких-либо указаний на то, что по результатам рассмотрения материалов налоговым органом принято решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности данный протокол не содержит.

Таким образом, с учетом выше изложенного, данный протокол не является доказательством того, что материалы налоговой проверки рассматривались налоговым органом именно 30.04.2008, а оспариваемое решение вынесено после рассмотрения материалов выездной проверки с учетом документов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

При таких обстоятельствах, выводы суда о том, что при принятии оспариваемого решения налоговым органом нарушены существенные условия процедуры принятия решения по итогам налоговой проверки, выразившиеся в необеспечении возможности лица, в отношении которого про“одилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, что в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ является безусловным основанием для отмены оспариваемого решения налогового органа, являются верными, основанными на нормах действующего законодательства и отмене не подлежат.

Представленное ООО “ЭСК Энергомост“ в апелляционную инстанцию заключение специалиста N 1/188 от 15.12.2008 года, приобщено судом к материалом дела. Однако, доводы заявителя о том, что акт выездной налоговой проверки N 23 от 28.02.2008 года подписан ненадлежащим лицом, в обоснование которого и представлено указанное заключение эксперта, не подлежат рассмотрению апелляционным судом, поскольку данные доводы заявителем в суде первой инстанции не заявлялись, судом не исследовались и не являлись предметом рассмотрения по делу.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что судом первой инстанции в ходе рассмотрения данного спора были исследованы все обстоятельства по делу, всем доказательствам дана надлежащая оценка и вынесено законное, обоснованное и не подлежащее отмене решение.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судом отклоняются, как основанные на неверном толковании норм материального и процессуального права и не обоснованные.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 октября 2008 года оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Г.ГРИБИНИЧЕНКО

Судьи

Г.Н.ГУЛЯКОВА

С.Н.САФОНОВА