Решения и определения судов

Постановление ФАС Московского округа от 23.11.2009 N КА-А40/11317-09 по делу N А40-95040/08-115-434 Требование: Об отмене решения налогового органа в части доначисления НДС, налога на прибыль, штрафов и пеней. Обстоятельства: Решением налогового органа обществу отказано в праве на налоговый вычет по НДС и уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль, начислены пени за неуплату налогов ввиду использования обществом налоговой схемы, направленной на незаконное завышение налоговых вычетов по НДС и налогу на прибыль в целях получения необоснованной налоговой выгоды. Решение: Требование удовлетворено, поскольку налоговым органом не доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и осторожности и что ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 23 ноября 2009 г. N КА-А40/11317-09

Дело N А40-95040/08-115-434

Резолютивная часть постановления объявлена 16.11.2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 23.11.2009 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Власенко Л.В.,

судей Егоровой Т.А., Русаковой О.И.

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Маргулис Р.Л. (дов. от 03.07.09 г. N 48/09-Г), Комаров С.Е. (дов. от 03.07.09 г. N 47/09-Г),

от ответчика: Ванина Е.Г. (дов. от 07.10.09 г. N 05-04), Зимнухов А.А. (дов. от 28.04.09 г. б/н), Солдатова Н.А. (дов. от 24.12.08 г. б/н), Коновалов С.А. (дов. от 02.06.09 г. N 05-07/б/н),

рассмотрев 16.11.09 г. в судебном заседании кассационную жалобу

ИФНС России N 9 по г. Москве, заинтересованного лица

на
решение от 13.05.09 г.

Арбитражного суда г. Москвы,

принятое Шевелевой Л.А.,

на постановление от 22.07.09 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое Катуновым В.И., Птанской Е.А., Яремчук Л.А.

по заявлению ЗАО “Ассоциация социально-экономического научного и делового сотрудничества “Гранд“

о признании недействительным решения в части

к ИФНС России N 9 по г. Москве

установил:

ЗАО “Ассоциация социально-экономического научного и делового сотрудничества “Гранд“ (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России N 9 по г. Москве (далее - налоговый орган, Инспекция) от 23.09.08 г. N 12-04/3283 “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС), налога на прибыль, начисления штрафов по НДС и налогу на прибыль, начисления соответствующих пени по НДС и налогу на прибыль, а также в части уменьшения предъявленного к возмещенного из бюджета НДС в сумме 10 586 778 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.05.09 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.07.09 г., требование Общества удовлетворено.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в связи с кассационной жалобой Инспекции, в которой излагается просьба решение и постановление судебных инстанций отменить как принятые с нарушением норм материального и процессуального права и принять новый судебный акт об отказе Обществу в удовлетворении его требования.

В обоснование чего приводятся доводы о недобросовестности заявителя, направленности его действий на получение необоснованной налоговой выгоды, фиктивности заключенных Обществом с его контрагентами сделок.

Кроме того, Инспекция ссылается на отсутствие в судебных актах оценки ряда ее
доводов и имеющихся в деле доказательств, на принятие судами недопустимых доказательств, а также неправомерное отклонение заявленных налоговым органом ходатайств.

В заседании суда кассационной инстанции представители налогового органа поддержали доводы кассационной жалобы, представители заявителя, считая судебные акты законными и обоснованными, возражали против ее удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве на кассационную жалобу.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и соблюдения процессуального права, доводы кассационной жалобы и возражений относительно них, заслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции полагает, что оснований для отмены принятых по делу судебных актов не имеется.

Как установлено судами, по результатам выездной налоговой проверки заявителя Инспекцией вынесено решение N 12-04/3283 от 23.09.2008 г., которым налогоплательщику начислены пени, Общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122, п. 1 ст. 120 и ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ); ему отказано в праве на налоговый вычет НДС по декларациям за январь - апрель 2005 года и в уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 год со ссылкой на использование налоговой схемы, направленной на незаконное завышение налоговых вычетов по НДС и налогу на прибыль в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий
арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если, в частности, выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

Указанных оснований при рассмотрении дела судом кассационной инстанции не установлено.

В кассационной жалобе налоговый орган указывает на то, что отказ суда в удовлетворении ходатайств Инспекции о проведении почерковедческой экспертизы и об истребовании документов привел к неполному выяснению всех обстоятельств настоящего спора и существенному ущемлению прав налогового органа, как одной из сторон в арбитражном процессе.

При этом Инспекция указывает, что в соответствии с принятым судебным актом по ранее рассмотренному делу N А40-11123/08-76-48 на основании показаний свидетеля Жукова О.С. были установлены обстоятельства реального руководства им фирмами-поставщиками ООО “Карэ-М“ и ООО “Доринфрасервис“. В то же время Инспекцией представлялся протокол допроса Жукова О.С. от 11.06.2008 г., в котором он указал, что не подписывал первичные документы, представленные Обществом. При таких обстоятельствах, налоговым органом был сделан вывод о наличии двух взаимоисключающих друг друга показаний свидетеля, что, по его мнению, является основанием для удовлетворения ходатайства о проведении почерковедческой экспертизы.

Между тем, как установлено судами при рассмотрении дела N А40-11123/08-76-48 допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля Жуков О.С., который являлся в 2005 году учредителем, генеральным директором и бухгалтером ООО “Карэ-М“ и ООО “Доринфрасервис“, подтвердил поставку нефтепродуктов в адрес заявителя, а также то, что все суммы, полученные от заявителя, поступали в оплату нефтепродуктов; первичные документы оформлялись, подписывались и заверялись именно Жуковым О.С. как генеральным директором и бухгалтером данных организаций. При этом Жуков О.С. отказался подтвердить сведения, изложенные в протоколе его опроса в налоговом
органе.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поскольку вступившими в силу судебными актами по указанному делу были установлены обстоятельства причастности Жукова О.С. к деятельности указанных контрагентов, то данные обстоятельства, по выводу судов, повторному доказыванию не подлежат.

Суд кассационной инстанции не усматривает оснований полагать данный вывод основанным на неправильно установленных по делу доказательствах или неправильном применении норм процессуального права.

Ходатайств о вызове Жукова О.С. в суд в качестве свидетеля в рамках настоящего дела налоговым органом заявлено не было, его опросов в порядке ст. 90 НК РФ в ходе спорной налоговой проверки не проводилось.

В то же время имеется вступивший в законную силу судебный акт, обязательный в силу ст. 16 АПК РФ, которым установлены обстоятельства причастности указанного лица к деятельности организаций-контрагентов и подписания от их имени документов.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу.

Как указано в п. 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 г. N 66 “О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе“, ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ).

Суд первой инстанции отклонил ходатайство налогового органа о проведении почерковедческой экспертизы подписи Жукова О.С. и о вызове в суд свидетеля Берковой
М.В., генерального директора ОАО “Геостат Нефтересурс“.

Мотивы такого отклонения указаны в обжалуемом судебном акте.

Суд исходил из наличия вступившего в законную силу судебного акта, а также из того, что заявленные ходатайства по своей сути направлены на получение судом дополнительных доказательств, однако суд не вправе подменять собой налоговые органы, осуществляя сбор доказательств в пользу заинтересованного лица, наделенного в силу ст. 101 НК РФ соответствующими правами и обязанностями.

Довод кассационной жалобы о том, что судом первой инстанции неправомерно отклонено ходатайство о вызове свидетеля Берковой М.В., судом кассационной инстанции также отклоняется по следующим основаниям.

Вызов свидетеля (ст. 88 АПК РФ) относится к правам арбитражного суда, которые он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий для правильного разрешения спора.

Так, судом указано, что опрос свидетеля Берковой М.В. проведен Инспекцией в рамках налоговой проверки. Согласно протоколу, Беркова М.В. указала, что она являлась учредителем ОАО “Геосат Нефтересурс“.

Между тем, как установлено судом, данные показания не соответствуют действительности, поскольку Беркова М.В. не являлась учредителем ОАО “Геосат Нефтересурс“ и не осуществляла регистрации данной организации, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ.

При этом судом указано, что в соответствии с имеющимися в материалах дела доказательствами Беркова М.В. с 2003 года являлась генеральным директором ОАО “Геосат Нефтересурс“ и была назначена на эту должность решением единственного акционера ОАО “Геосат Нефтересурс“.

Однако, согласно протоколу объяснений Берковой М.В., она отказалась от причастности к деятельности ОАО “Геосат Нефтересурс“ в качестве директора.

При таких обстоятельствах, по выводу суда, поскольку показания Берковой М.В. о создании ОАО “Геосат Нефтересурс“ являются противоречивыми, то и оснований доверять показаниям
данного лица о непричастности к деятельности ОАО “Геосат Нефтересурс“ в качестве директора не имеется при наличии в материалах дела доказательств обратного.

В кассационной жалобе доводов, опровергающих выводы суда, не имеется.

Доводы налогового органа о том, что руководителем ООО “Доринфрасервис“ значится гр. Семенова Н.А., а учредителем - гр. Шешалевич Л.А. со ссылкой на показания гр. Шешалевич Л.А., согласно которым она за вознаграждение осуществляла регистрационные действия, были проверены судами и обоснованно отклонены, как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Судом установлено, что заявителем при государственной регистрации ООО “Доринфрасервис“, его учредителем и генеральным директором согласно выписке из ЕГРЮЛ и данным первичных документов с момента регистрации (14.01.2005 г.) и до октября 2005 г. являлся гр. Жуков О.С., который с 25.02.2004 г. по 25.08.2005 г. также являлся генеральным директором ООО “Карэ-М“ (зарегистрировано 28.07.1999 г.).

Как указали суды, гр. Семенова Н.А., а также гр. Шешалевич Л.А. никакого отношения к ООО “Доринфрасервис“ и осуществляемым им хозяйственным операциям по поставкам нефтепродуктов в рассматриваемом периоде с момента регистрации организации и до октября 2005 г. не имели, в связи с чем, по выводу судебных инстанций, сведения, полученные в ходе проведенных проверяющими опросов указанных лиц об их непричастности к деятельности, не могут служить относимыми доказательствами как не относящиеся к рассматриваемому периоду и существу дела.

В отношении гр. Шешалевич Л.А., на показания которой ссылается налоговый орган, судами указано, что к деятельности ООО “Карэ-М“ в рассматриваемом периоде она отношения не имела.

Доводов, опровергающих данные выводы суда, кассационная жалоба не содержит.

Судом апелляционной инстанции было удовлетворено заявленное налоговым органом ходатайство о приобщении к материалам дела заключения специалиста Центра независимых экспертиз от 14.07.2009
г. N 423-279-09 по предмету исследования подписания Жуковым О.С. спорных счетов-фактур, которому судом дана правовая оценка.

Как установлено судом апелляционной инстанции, из содержания указанного акта экспертного исследования следует, что экспертом сделан вывод о том, что подписи в копиях спорных счетов-фактур ООО “Доринфрасервис“ и ООО “Карэ-М“ вероятно выполнены не Жуковым О.С., а другим лицом.

Однозначный вывод о том, что подпись на исследуемых счетах-фактурах принадлежит не Жукову О.С., в экспертном заключении отсутствует, заключение специалиста носит вероятностный характер. Заключение специалиста получено не в рамках ст. 95 НК РФ.

Более того, данное доказательство получено налоговым органом не только вне рамок выездной налоговой проверки без вынесения решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, но и после принятия решения судом первой инстанции.

Документы, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной НК РФ процедуры сбора доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения, не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу ст. 68 АПК РФ (данная правовая позиция сформулирована ВАС РФ по целому ряду дел).

Вероятностный характер заключения эксперта не может свидетельствовать о подписании счетов-фактур, выставленных указанными поставщиками заявителю, иным лицом, в связи с чем вывод налогового органа о неподтверждении заявителем права на налоговый вычет по представленным счетам-фактурам обоснованно отклонен судебными инстанциями.

В силу п. 2 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны или
противоречивы.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Исходя из смысла приведенной выше нормы права, судами правильно указано, что, оценивая заключение специалиста, суд должен оценивать его в совокупности с договором, счетами-фактурами и первичными документами по взаимоотношениям заявителя с его контрагентами.

Как установлено судами и отмечено выше, первичные документы, а также обстоятельства взаимоотношений заявителя с ООО “Карэ-М“ и ООО “Доринфрасервис“ уже были исследованы при рассмотрении дела А40-11123/08-76-48. Доводы налогового органа о фиктивности данных сделок также были предметом рассмотрения по названному делу и признаны не соответствующими действительности.

Оснований полагать данные выводы суда ошибочными у суда кассационной инстанции также не имеется.

Довод налогового органа о том, что судом апелляционной инстанции в обжалуемом постановлении не отражен факт обращения Инспекции с заявлением о фальсификации, а также не указаны причины отклонения вышеуказанного заявления судом кассационной инстанции отклоняется.

В соответствии со ст. 161 АПК РФ результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства арбитражный суд отражает в протоколе судебного заседания.

Так, в соответствии с требованиями данной статьи, в протоколе судебного заседания от 16.07.2009 г. судом апелляционной инстанции зафиксирован факт обращения налогового органа с заявлением о фальсификации счетов-фактур, подписанных Жуковым О.С., при
этом со ссылкой на ст. ст. 159, 184, 266 АПК РФ суд апелляционной инстанции протокольным определением признал необоснованным заявление Инспекции о фальсификации подписанных Жуковым О.С. спорных счетов-фактур и отказал в принятии мер для проверки достоверности данного заявления.

Оснований полагать, что судом в данном случае нарушены нормы процессуального права, не имеется.

При этом заявленное Инспекцией в рамках кассационного производства ходатайство о фальсификации доказательств судом кассационной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

Полномочия кассационной инстанции состоят в проверке судебных актов нижестоящих инстанций в пределах, определенных АПК РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 286 АПК РФ при рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Арбитражный суд кассационной инстанции не наделен полномочиями по оценке и исследованию фактических обстоятельств дела, выявленных в ходе его рассмотрения по существу, а также по исследованию ранее не представлявшихся доказательств.

В связи с этим заявление о фальсификации доказательств, поданное участвующим в деле лицом на стадии кассационного производства, не может быть удовлетворено судом кассационной инстанции, а обращение в арбитражный суд с таким заявлением - служить основанием для изменения или отмены судебных актов первой и апелляционной инстанций, предусмотренным статьей 288 АПК РФ.

В соответствии со статьей 309 и пунктом 2 статьи 311 АПК РФ фальсификация доказательства, установленная вступившим в законную силу приговором суда, является основанием для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам судебного акта, вступившего в законную силу (данная позиция подтверждается Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.12.2008 г. N 10204/08).

Доводы налогового органа о том, что заявитель в рассматриваемом периоде (январь - апрель 2005 года), входил в группу компаний ОАО НК “РуссНефть“, имел возможность приобретать нефтепродукты непосредственно у ОАО НК “РуссНефть“, но преднамеренно осуществлял их приобретение через посредников, имеющих признаки “фирм-однодневок“; о фиктивности сделок между Обществом и его контрагентами; о наличии у поставщиков Общества признаков “фирм-однодневок“ являются позицией налогового органа, повторяют доводы апелляционной жалобы, были рассмотрены судебными инстанциями и получили надлежащую правовую оценку.

Оснований для переоценки данных выводов у суда кассационной инстанции не имеется в силу положений ст. 286 АПК РФ, определяющей пределы рассмотрения дела кассационным судом.

Как установлено судами, приобретенные в полном соответствии с условиями договора у рассматриваемых контрагентов нефтепродукты были фактически реализованы Обществом с исчислением с выручки всех налогов в соответствии с налоговым законодательством, что не оспаривается Инспекцией.

Факт оплаты Обществом стоимости приобретенных товаров не опровергнут в решении Инспекции и подтверждается первичными документами, в том числе, налоговыми декларациями, книгами продаж, счетами-фактурами, платежными поручениями, актами взаиморасчетов, актами приема-передачи, которым судами в соответствии со ст. 71 АПК РАФ дана оценка как достоверным, относимым и допустимым доказательствам.

Кроме того, в решении Инспекции не содержится претензий относительно правильности исчисления налога на прибыль, с точки зрения включения в расходы сумм оплаты данным поставщикам за полученную продукцию и с точки зрения включения в доходы сумм, полученных от реализации данной продукции впоследствии.

При таких обстоятельствах, по выводу судов, сделка не может быть признана фиктивной.

Как указали суды, сведения о деятельности контрагентов поставщиков Общества не могут быть приняты в качестве доказательств фиктивности совершенных Обществом сделок и их направленности на уход Общества от уплаты налогов.

Обстоятельств взаимоотношений Общества с поставщиками, свидетельствующих об осведомленности Общества, о нарушениях его контрагентами налогового законодательства или групповой согласованности операций, налоговым органом в решении не приведено.

Таким образом, по выводу судов, налоговым органом не доказано, что Общество действовало без должной осмотрительности и осторожности и что ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами.

При этом обоснованной является ссылка судов на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 и Определение Конституционного Суда Российской Федерации N 329-О от 16.10.2003 г.

Довод Инспекции относительно нарушения судом принципов равноправия и состязательности процесса подлежит отклонению судом кассационной инстанции.

Так, каждому лицу, участвующему в деле, согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В частности, в ч. 6 ст. 155 АПК РФ закреплено право лица, участвующего в деле, знакомиться с протоколами судебного заседания и представлять замечания относительно полноты и правильности их составления, при этом к замечаниям могут быть приложены материальные носители проведенной лицом, участвующим в деле, аудио - и (или) видеозаписи судебного заседания.

Между тем, налоговым органом такие замечания представлены не были.

В кассационной жалобе не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судебными инстанциями обстоятельства и выводы судебных инстанций, как и не приведено мотивов, которые в соответствии со ст. 288 АПК РФ могли бы являться основанием для отмены принятых по делу и обжалуемых судебных актов.

Иная оценка налоговым органом установленных судами обстоятельств, а также иное толкование законодательства не свидетельствует о судебной ошибке и не может служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Судебными инстанциями правильно применены нормы материального права. Нарушений норм процессуального права, которые привели бы к принятию неправильного по существу решения, не установлено. Оснований для отмены принятых по делу судебных актов не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 мая 2009 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2009 г. по делу N А40-95040/08-115-434 оставить без изменения, а кассационную жалобу ИФНС России N 9 по г. Москве - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.В.ВЛАСЕНКО

Судьи:

Т.А.ЕГОРОВА

О.И.РУСАКОВА