Решения и определения судов

Постановление ФАС Московского округа от 29.01.2009 N КА-А40/13325-08 по делу N А40-28084/08-33-87 Заявление о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за неправомерное исчисление и уплату налога на игорный бизнес, доначислении ЕСН, НДФЛ удовлетворено правомерно, так как указанное решение вынесено с нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, до вынесения решения заявитель не был извещен о времени и месте рассмотрения материалов выездной проверки.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 29 января 2009 г. N КА-А40/13325-08

Дело N А40-28084/08-33-87

Резолютивная часть постановления объявлена 26.01.2009

Полный текст постановления изготовлен 29.01.2009

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Алексеева С.В.

судей: Буяновой Н.В., Долгашевой В.А.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Ж. дов. от 01.04.08 г.

от ответчика М. дов. от 11.01.09 г. N 2, А. дов. от 12.01.09 г. N 9

рассмотрев 26 января 2009 г. в судебном заседании кассационную жалобу ответчика Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве

на решение от 04 августа 2008 г.

Арбитражного суда г. Москвы

принятое судьей Черняевой О.Я.

на постановление от 24 октября 2008 г. N 09АП-12126/2008-АК

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями: Катуновым В.И.,
Седовым С.П., Птанской Е.А.

по иску (заявлению) ООО “СПМ 1“

о признании недействительным решения

к Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 04 августа 2008 года удовлетворены требования ООО “СПМ 1“.

Признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве от 17 апреля 2008 года N 12-08/34.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2008 года решение суда оставлено без изменения.

На судебные акты ответчиком подана кассационная жалоба, в которой просит их отменить.

В обоснование своих требований в жалобе ссылается на то, что налоговой инспекцией не допущено нарушений п. 1 ст. 101 НК РФ.

Утверждает, что заявитель неправомерно исчислял налог на игорный бизнес поставки налога по игровым залам, в которых не происходило движения игровых автоматов или игровые автоматы выбывали после 15 числа текущего налогового периода.

Утверждает, что расходы на приобретение электронного оборудования необоснованно включены в расходы, уменьшающие доходы.

Выявленные правоотношения по ЕСН при проверке налоговых карточек по учету доходов физических лиц установлены случаи занижения налоговой базы, выразившиеся в неполном отражении отчетности сумм выплаты заработной платы.

Проверив материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы жалобы, отзыв на нее, кассационная инстанция не находит оснований для отмены судебных актов.

Суд, исследовав все доказательства по делу в их совокупности, дав им надлежащую оценку, обоснованно пришел к выводу об удовлетворении требований заявителя.

Как усматривается из материалов дела, ответчиком по результатам проверки в том числе дополнительных мероприятиях налогового контроля, принято решение от 17.04.2008 года N 12-08/34.

Суд, удовлетворяя требования заявителя указал, что решение вынесено ответчиком с нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Суд указал, что с материалами дополнительной проверки протоколами граждан, перечисленных
в судебных актах, заявитель не был ознакомлен в нарушении ст. 189, ст. 200 АПК РФ.

Суд указал, что до вынесения решения заявитель не был извещен о времени и месте рассмотрения материалов выездной проверки, не был ознакомлен с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля.

Как установлено п. 14 ст. 101 НК РФ, основанием к отмене решения является не обеспечение возможности лицу, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

По налогу на игорный бизнес.

По мнению ответчика, ставка налога может применяться к объектам налогообложения только в пределах того обособленного подразделения, в котором происходит движение объектов налогообложения.

Суд, удовлетворяя требования указал, что учитывая требования п. 3 и 4 ст. 370 НК РФ (в редакции от 08.12.2003 года с изменениями от 23.12.2003 года). Заявитель в период с января 2004 года по август 2004 года правомерно исчислял и уплачивал налог на игорный бизнес по одной второй ставки налога на игорный бизнес при установке нового объекта (новых объектов) налогообложения после 15-го числа текущего налогового периода, выбытии объекта (объектов) налогообложения до 15-го числа текущего налогового периода, как произведение общего количества соответствующих объектов налогообложения, (включая установленный новый объект налогообложения) и одной второй ставки налога, установленной для этих объектов налогообложения.

Как указал суд, согласно требованию законодательства при выбытии или установке хотя бы одного объекта налогообложения, налогоплательщик должен был рассчитывать налоговую ставку как произведение общего количества соответствующих объектов налогообложения (включая установленный новый объект налогообложения) и одной второй ставки налога, установленной для этих объектов налогообложения.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду Письмо МНС РФ от 19.05.2004 N 22-1-14/926@, а не N
22-1-14/92.

Правомерность данной позиции подтверждается МНС России в письмах от 19 мая 2004 года N 22-1-14/92 и от 28 июля 2004 года N 22-1-14/1326.

Ответчиком не оспаривается, что ставки применяется не только к объектам, которые вновь устанавливаются или выбывают, а по всем объектам, но полагает, что такая ставка может применяться только к тем объектам, которые находятся в пределах одного обособленного подразделения, между тем в законе указано об общем количестве объектов налогообложения организации.

При этом в законе не было указано, что данное положение применяется только к объектам налогообложения установленным в пределах одного обособленного подразделения.

Как указал суд, в материалах дела имеются документы, подтверждающие изменения количества объектов налогообложения с марта по июль 2004 г., что давало обществу право на применение ставки.

По ОПС, ЕСН, НДФЛ.

Как усматривается из материалов дела в оспариваемом по настоящему делу решении налоговым органом произведены доначисления ЕСН, НДФЛ, страховых взносов за 2004 - 2006 г.г. Ответчик считает, что работники общества - дежурных залов игровых автоматов получали заработную плату в сумме 2.000 руб., а не 800 руб. При этом ссылается на протоколы опросов лиц, перечислении в решении.

Суд удовлетворяя требования указал, что расчеты доначислений по ЕСН и НДФЛ налоговый орган основывая только на протоколах допроса свидетелей и этот расчет основан не на точных, а на предполагаемых суммах.

Каких-либо иных документов, подтверждающих факты занижения заработной платы в материалах проверки не имеется. При этом свидетельские показания могут быть использованы в качестве сведений имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но должны быть использованы наряду с другими доказательствами.

Информация, содержащаяся в показаниях допрошенных лиц, должна быть подтверждена другими доказательствами, поскольку показания свидетелей
содержат противоречия.

Каких-либо доказательств, подтверждающих факт занижения заработной платы, в нарушение ст. 189 АПК РФ ответчиками не представлено.

Взыскание недоимки по НДФЛ в спорной сумме, является незаконным в связи с тем, что согласно п. 1 ст. 207 НК РФ налогоплательщиком НДФЛ являются физические лица. Исходя из этого обязанность по уплате данного налога лежит на физическом лице, которое получило доход и именно из средств данного физического лица, т.к. п. 9 ст. 226 НК РФ прямо указывает, что уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

Взыскание недоимки по ОПС и пени в спорных суммах является незаконным, поскольку полномочия ответчика заключаются в проверке правильности исчисления пенсионных страховых взносов и своевременность их уплаты.

Доводы жалобы в данной части направлены на переоценку доказательств исследованных судом.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебных актов не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 августа 2008 года по делу N А40-28084/08-33-87 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2008 года оставить без изменения, кассационную жалобу Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве без удовлетворения.

Председательствующий-судья

С.В.АЛЕКСЕЕВ

Судьи:

Н.В.БУЯНОВА

В.А.ДОЛГАШЕВА