Решения и определения судов

Постановление ФАС Московского округа от 29.01.2009 N КА-А40/13305-08 по делу N А40-18178/08-141-56 Дело по заявлению о признании незаконным решения налогового органа направлено на новое рассмотрение, так как суд не установил, является ли передача отступного в виде недвижимого имущества самостоятельной операцией, облагаемой НДС в порядке, установленном п. 1 ст. 146 НК РФ, имеет ли заявитель право на налоговые вычеты применительно к пп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ, поскольку отступное было предоставлено взамен исполнения обязательства по возврату заемных денежных средств, не облагаемого НДС.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 29 января 2009 г. N КА-А40/13305-08

Дело N А40-18178/08-141-56

Резолютивная часть постановления объявлена 26.01.09

Полный текст постановления изготовлен 29.01.09

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Тетеркиной С.И.

судей Антоновой М.К., Русаковой О.И.

при участии в заседании:

от истца (заявителя): С.А., дов. от 21.11.08 N 603, Ф., дов. от 19.01.09,

от ответчика: С.Т., дов. от 11.01.09 N 03-11/09-2,

от третьего лица: не явился,

рассмотрев 26.01.2009 в судебном заседании кассационную жалобу МИ ФНС России N 48 по г. Москве, ответчика,

на решение от 22.07.2008 Арбитражного суда г. Москвы,

принятое судьей Дзюбой Д.И.,

на постановление от 23.10.2008

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Кольцовой Н.Н., Порывкиным П.А., Крекотневым С.Н.

по иску (заявлению) ЗАО “НПО “Авиатехнология“
(ИНН 7713018211)

о признании недействительным решения

к МИ ФНС России N 48 по г. Москве

3 лицо: ЗАО “НПО Авиатехнология“ (ИНН 7709185001)

установил:

ЗАО “НПО “Авиатехнология“ (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 48 по г. Москве (далее - налоговая инспекция) от 24.12.2007 г. N 19-30 “Об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения“.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ЗАО “НПО Авиатехнология“ (далее по тексту - третье лицо).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.07.2008, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2008, заявление удовлетворено.

При этом судебные инстанции исходили из того, что Общество в порядке, установленном пунктом 4 статьи 168, статьями 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), подтвердило свое право на применение налоговых вычетов в связи с получением от третьего лица в качестве отступного объектов недвижимого имущества.

Законность принятых по делу судебных актов проверена в порядке ст. ст. 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в связи с кассационной жалобой налоговой инспекции, которая просит решение и постановление судов отменить, вынести по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Налоговая инспекция считает, что выводы судов противоречат нормам материального права, а именно статье 409 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и подпункту 15 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

Кроме того, налоговая инспекция, ссылаясь на взаимозависимость Общества и третьего лица, наличие у них общего генерального директора и расчетных счетов в одних и тех же банках, полагает,
что целью, преследуемой Обществом, являлось получение дохода за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

В отзыве на жалобу, представленном в судебное заседание, Общество возражает против доводов налоговой инспекции, считая их необоснованными и незаконными, и просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения по изложенным в них основаниям.

От третьего лица поступило письменное ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Руководствуясь ст. ст. 279, 284 п. 3 АПК РФ, суд определил: рассмотреть дело в отсутствие представителя третьего лица, приобщить к материалам дела отзыв на кассационную жалобу.

Выслушав представителей сторон, поддержавших их позиции, изучив материалы дела, суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене на основании подпункта 3 части 1 статьи 287, подпункта 1 части 2, части 3 статьи 288 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Общество на основании договора от 22.06.2004 г. N 3-04/3 предоставило третьему лицу заем в сумме 30 млн. руб.

В дальнейшем, в соответствии с 13 дополнительными соглашениями к договору, сумма обязательств третьего лица увеличилась до 170 млн. руб.

Кроме того, в соответствии с договором уступки права требования от 31.05.2004 г. N 04-5/Ф Общество уступило третьему лицу за 22 млн. руб. право требования к ОАО “Металлургический завод “Электросталь“ по договору от 15.12.2000 г. N 3245 суммы долга в размере 22 млн. руб., в том числе НДС в сумме 3 355 932 руб.

Общество обратилось в Региональный третейский суд (г. Серпухов) с заявлением о взыскании с третьего лица задолженности по указанным договорам в общей сумме 192 млн. руб.

Решением суда от 15.11.2006 г. утверждено мировое соглашение сторон, по которому третье лицо передало Обществу
в качестве отступного ряд объектов недвижимого имущества, расположенных в городе Ступино Московской области, на общую сумму 192 млн. руб.

Получив имущество по передаточному акту от 15.11.2006 г., Общество 21.02.2007 г. зарегистрировало право собственности на него.

На определенную мировым соглашением стоимость имущества в размере 192 млн. руб. третье лицо выставило Обществу счет-фактуру от 21.02.2007 г. N 15 с выделением НДС в сумме 29 288 135,59 руб.

21.02.2007 г. Общество и третье лицо составили акт на проведение взаимозачета по обязательствам третьего лица, основанным на договорах займа и уступки требования, и на счете-фактуре N 15.

Платежными поручениями от 16.04.2007 г. N 247, от 23.04.2007 г. N 257, от 26.04.2007 г. N 266 Общество перечислило третьему лицу часть суммы НДС, указанной в счете-фактуре N 15, в размере 3 850 000 руб. и в соответствии с пунктом 4 статьи 168 НК РФ заявило ее в качестве налогового вычета в налоговой декларации по НДС за апрель 2007 года, поданной налоговой инспекции 17 мая 2007 года.

Решением налоговой инспекции от 24.12.2007 г. N 19-30, оспариваемым по настоящему делу, Обществу доначислен НДС в сумме 1 794 197 руб., предложено внести исправления в бухгалтерский учет в связи с непринятием к вычету означенной суммы налога.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду подпункт 15 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ, а не подпункт 15 пункта 1 статьи 149.

В обоснование решения налоговая инспекция указала на нарушение Обществом положений пункта 4 статьи 168 НК РФ, так как у Общества и третьего лица отсутствовали взаимные обязательства, которые могли быть зачтены; на отсутствие у Общества права на
вычет в силу подпункта 15 пункта 1 статьи 149 НК РФ, а также реальных затрат при осуществлении сделки и оплате сумм налога; на наличие у Общества цели получения необоснованной налоговой выгоды.

Удовлетворяя требования Общества, суды исходили из того, что в данной ситуации Общество правомерно применило пункт 4 статьи 168 НК РФ, так как имел место зачет однородных требований, соответствующий положениям статей 410, 411 ГК РФ.

С учетом использования Обществом в производственной деятельности объектов недвижимости, переданных ему третьим лицом, осуществления им расчетов по уплате НДС собственными денежными средствами отвергнуты доводы налогового органа о наличии у Общества умысла на получение необоснованной налоговой выгоды и отсутствии у него реальных затрат на уплату налога.

Однако, в нарушение ст. ст. 170, 271 АПК РФ, суды не рассмотрели и не дали оценку доводам налогового органа, приведенным в оспариваемом решении, о том, что заявитель не имеет права на налоговый вычет в силу подпункта 15 пункта 3 статьи 149 НК РФ, а также в связи с отсутствием взаимных требований, подлежащих зачету.

Между тем, согласно подпункту 15 пункта 3 статьи 149 НК РФ, не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) НДС операции по предоставлению займов в денежной форме, а также оказание финансовых услуг по предоставлению займов в денежной форме.

Аналогичным образом, в соответствии с положениями статьи 146 НК РФ, не является объектом налогообложения НДС возврат заемных денежных средств.

Абзацем 2 пункта 4 статьи 168 НК РФ в редакции, действовавшей в рассматриваемом периоде, было установлено, что сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения при осуществлении товарообменных операций, зачетов
взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг.

По договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества (статья 807 ГК РФ).

В соответствии со статьей 409 ГК РФ по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.).

Соглашение об отступном не изменяет и не расторгает договор, а является способом прекращения обязательств (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.09.2007 N 7134/07).

Следовательно, предоставлением отступного обязательство по возврату займа денежными средствами прекращается.

Это означает отсутствие взаимных требований, одно из которых - требование о возврате займа, а другое - предоставление отступного, и, соответственно, влечет невозможность взаимозачета таких требований.

Таким образом, является правильным вывод налоговой инспекции о том, что у Общества и третьего лица отсутствовали взаимные требования, подлежащие зачету.

Вместе с тем, суду следовало установить, является ли передача Обществу отступного в виде недвижимого имущества самостоятельной операцией, облагаемой НДС в общем порядке, установленном пунктом 1 статьи 146 НК РФ.

Также суду необходимо было проверить, имеет ли Общество право на налоговые вычеты применительно к положениям подпункта 15 пункта 3 статьи 149 НК РФ, поскольку отступное было предоставлено взамен исполнения обязательства по возврату заемных денежных средств, не облагаемого НДС.

Кроме того, из материалов дела невозможно установить, и судебные инстанции не выясняли, какая сумма вычетов относится к погашению обязательства третьего лица по договору уступки права требования, облагается ли НДС эта операция.

От установления указанных обстоятельств
зависит решение вопроса об обоснованности налоговых вычетов, поскольку, в силу пункта 5 статьи 168 НК РФ, при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), расчетные документы, первичные учетные документы оформляются и счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога. При этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп “Без налога (НДС)“.

Невыполнение судами требований ст. ст. 170, 271 АПК РФ могло привести или привело к принятию неправильных судебных актов.

В связи с изложенным дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить обстоятельства, имеющие значение для данного дела, по результатам проверки и оценки доказательств принять решение, соответствующее установленным обстоятельствам и положениям главы 21 НК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 июля 2008 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2008 года по делу N А40-18178/08-141-56 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Председательствующий

С.И.ТЕТЕРКИНА

Судьи

М.К.АНТОНОВА

О.И.РУСАКОВА