Решения и определения судов

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2009 по делу N А21-809/2009 Ссылка подрядчика на невозможность проведения им работ по реконструкции мемориального комплекса ввиду заболоченности грунта реконструируемой территории, не подкрепленная надлежащими и неоспоримыми доказательствами, не может служить основанием для освобождения его от исполнения обязательств, что влечет взыскание суммы оплаченных, но невыполненных работ, убытков, процентов за пользование чужими денежными средствами.

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 14 декабря 2009 г. по делу N А21-809/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Шестаковой М.А.

судей Слобожаниной В.Б., Черемошкиной В.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Петровой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13-АП-14432/2009) ООО “Вечная память“ на решение Арбитражного суда Калининградской области от 15.09.2009 года по делу N А21-809/2009 (судья З.Б.Лузанова), принятое по иску

Агентства Главного распорядителя средств бюджета Калининградской области

к ООО “Вечная память“

3-и лица: Контрольно-ревизионная служба Калининградской области, Государственное учреждение культуры “Научно-производственный центр по охране, учету и реставрации памятников истории и
культуры Калининградской области“,

о взыскании суммы стоимости оплаченных, но невыполненных (ненадлежаще выполненных) строительных работ 9 645 370,46 руб., убытков в сумме 627 911 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 171 176,85 руб., судебных расходов по оплате транспортных расходов представителя в сумме 13 440 руб., по оплате стоимости экспертизы в сумме 96 700 руб.

при участии:

от истца: Кукушкина Е.А. по дов. от 24.02.09 г. N 575/нг,

от ответчика: Лысенко С.А. по дов. от 03.12.09 г.,

от 3-х лиц: не явились (извещены)

установил:

В Арбитражный суд Калининградской области обратилось Агентство Главного распорядителя средств бюджета Калининградской области (далее - истец, Агентство) с иском к ООО “Вечная память“ (далее - ответчик, общество) о взыскании, с учетом уточнения требований на л.д. 76 - 77 т. 3, записи в протоколе судебного заседания от 2 - 8 сентября 2009 года, суммы неосновательного обогащения в размере стоимости оплаченных, но не выполненных (ненадлежаще выполненных) строительных работ 9 645 370,46 руб., убытков в сумме 627 911 руб., в размере стоимости затрат на устранение нарушений обязательств, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 171 176,85 руб., судебных расходов по оплате транспортных расходов представителя в сумме 13 440 руб., по оплате стоимости экспертизы в сумме 96 700 руб.

В качестве третьих лиц определением суда от 06.02.2009 года привлечены Контрольно-ревизионная служба Калининградской области (далее - КРС КО) и ГУК “Научно-производственный центр по охране, учету и реставрации памятников истории и культуры Калининградской области“ (далее - НЦП по охране памятников).

В обоснование иска было указано, что 21.06.2007 г. между истцом, ответчиком и НЦП по охране памятников был
заключен государственный контракт N 205-К/2007 на выполнение работ по реконструкции мемориального комплекса “Парк Победы“ в г. Калининграде, II очередь. Агентство произвело финансирование работ по контракту в сумме 15 460 000 руб., непосредственное перечисление которых произвело НПЦ по охране памятников.

В ходе контрольного обмера объемов выполненных работ, произведенного КРС КО, было установлено, что подрядчик представил акты о приемке выполненных работ, в которых была допущена арифметическая ошибка, завысившая стоимость работ на сумму 172 900 руб., а также завышены объемы и не выполнены указанные в актах работы, на общую сумму 8 937 300 руб. Стоимость работ по устранению недостатков, допущенных подрядчиком, составила сумму 627 911 руб.

Полагая контракт расторгнутым в одностороннем порядке по инициативе Агентства, истец обратился в арбитражный суд.

Свои требования истец обосновал ненадлежащим выполнением ответчиком своих обязательств по контракту и правом истца, как стороны контракта, требовать взыскания выплаченных, но фактически не отработанных средств и убытков - п. 8.1 и 8.3 контракта и положения ст. ст. 740, 743, 395 ГК РФ. Уточнив основания своих требований, истец также просил взыскать испрашиваемые суммы как неосновательное обогащение.

Возражая против требований иска, ответчик представил отзыв, в котором указал, что непосредственно истец денежные средства ответчику не перечислял, следовательно, и требовать с последнего их возврата не имеет права.

Акт о наличии дефектов, предусмотренный п. 7.3 контракта, сторонами контракта не составлялся. Представленный истцом акт проверки целевого использования бюджетных средств КРС КО, не является доказательством по делу, так как не предусмотрен условиями контракта.

Кроме того указано, что в соответствии с положениями п. 3 ст. 753 ГК РФ работы приняты заказчиком-застройщиком и риск последствий гибели или повреждения
результата работ после принятия несет заказчик, принявший такой результат, при отсутствии вины подрядчика.

Отсутствие вины подрядчика подтверждается тем, что в ходе выполнения работ было установлено, что территория, на которой должно производиться строительство мемориального комплекса, пришла в заболоченное состояние, о чем был составлен акт от 24.01.2008 г., однако решений по осушению территории, несмотря на неоднократные обращения подрядчика к заказчикам, принято не было, в связи с чем, в марте 2008 года подрядчиком были приостановлены работы, проведено обследование территории институтом “Запводпроект“, а также проведены изыскания институтом “ЛенТИСИз-Калининград“, установившим невозможность проведения работ на отведенном участке, о чем были поставлены в известность Агентство и НПЦ по охране памятников.

В судебном порядке, в рамках дела А21-9478/2008 рассматривался вопрос о правомерности по этим основаниям приостановки работ, и действия ответчика были признаны судом обоснованными.

Ввиду отсутствия решений со стороны заказчика и для сохранности материалов ответчик произвел демонтаж части установленных элементов (плиточного покрытия, ограждения и т.п.) и их складирование, т.е. фактически ответчик произвел консервацию строительства.

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 15.09.2009 года исковые требования были удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано неосновательное обогащение в сумме 7 674 972,92 руб., убытки в сумме 627 911 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 13 440 руб. В остальной части иска отказано.

С ответчика также в пользу ГУК “Научно-производственный центр по охране, учету и реставрации памятников истории и культуры Калининградской области“ взысканы судебные издержки по оплате стоимости экспертизы в сумме 96 700 руб.

По делу была назначена и проведена экспертиза, для установления стоимости невыполненных (ненадлежаще выполненных) работ и стоимости затрат, необходимых для устранения
недостатков.

В соответствии с данными экспертизы истец уточнил свои требования, исключив положения об арифметической ошибке и изменив сумму иска в части стоимости затрат и неосновательного обогащения.

Суд, удовлетворяя частично исковые требования, сослался на положения контракта, положения ст. ст. 309, 310 ГК РФ и нормы ГК РФ о неосновательном обогащении.

Установленная экспертом сумма стоимости завышения объема и видов работ, является неосновательным обогащением подрядчика, поскольку возникла вследствие оплаты актов приемки выполненных работ, содержавших недостоверные сведения об объемах и видах работ. Эта сумма подлежит уменьшению на сумму стоимости материальных ценностей в размере 1 970 397,54 руб., находящихся на хранении у подрядчика (т. 3 л.д. 26 - 28) и включенной в акты приемки выполненных работ, в результате чего сумма неосновательного обогащения составит 7 674 972,92 руб. (9645370,46 руб. - 1970397.54 руб.).

Довод ответчика о том, что эксперт не учел работу по укладке и последующему демонтажу тротуарной плитки на участке, на котором впоследствии была произведена насыпь грунта высотой 3 метра, судом не приняты, поскольку данный вид работ не мог быть установлен экспертом путем визуального осмотра объекта, а другие доказательства производства таких работ в материалы дела не представлены.

В проектно-сметную документацию такой вид работ не включен и между сторонами контракта не заключалось дополнительное соглашение на производство работ по демонтажу плитки и дополнительному устройству насыпи на этом участке.

Судом также указано, что данные обстоятельства не могли быть учтены экспертом и в случае присутствия ответчика при проведении осмотра объекта, поэтому ссылка ответчика на нарушение его прав вследствие неизвещения его о времени проведения осмотра объекта не принята в качестве достаточного основания для признания выводов эксперта
необъективными.

В части взыскания убытков суд указал, что поскольку контракт расторгнут, а для устранения допущенных подрядчиком дефектов требуется 627911 руб., данная сумма подлежит взысканию с подрядчика в качестве возмещения расходов, которые необходимо будет произвести.

Довод ответчика о том, что Агентство является ненадлежащим истцом по заявленному им иску, суд признал необоснованным, согласно пункту 6.5.1 контракта.

Ввиду признания требований в части взыскания неосновательного обогащения и убытков обоснованными, суд признал правомерными и требования о взыскании процентов на основании статьи 395 ГК РФ в размере 1 171 176 руб. за период с 01.01.08 г. (подписание последнего акта приемки выполненных работ 10.12.07 г.) по 01.02.09 г.

Вместе с тем, с учетом положений статьи 333 ГК РФ, суд снизил размер подлежащих взысканию процентов, до 500 000 руб.

В части взыскания судебных расходов, в том числе об оплате транспортных расходов и расходов по оплате экспертизы, на основании ходатайства истца и третьего лица, заявленного в судебном заседании 2 - 8 сентября 2009 года, о чем имеется запись в протоколе судебного заседания, суд пришел к выводу об обоснованности требований на основании статей 106, 110 АПК РФ.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО “Вечная память“ направило апелляционную жалобу, в которой указано на несогласие с решением суда в удовлетворенной части, по основаниям, изложенным выше, в отзыве на исковое заявление.

Кроме того указано, что судом неправомерно для проведения экспертизы был назначен директор ООО “Научно-исследовательский институт морского и инженерного сервиса“ Сапрыкин. Указанное лицо не является экспертом, не обладает специальными знаниями в сфере реконструкции мемориальных комплексов. Сапрыкин является доцентом кафедры строительства, теплогазоснабжения и вентиляции Калининградского технического университета, и как
следствие, находится в служебной зависимости от стороны участвующей в деле, т.е. истца. Следовательно, в соответствии со ст. 23 АПК РФ подлежит отводу. По мнению ответчика, суд необоснованно отклонил ходатайство об отводе указанного эксперта. Также указано, что в ходе опроса эксперта было установлено, что экспертиза как таковая не проводилась, участок местности не обследовался, обоснования выводов в техническом отчете не приводится, ответчик не извещался о месте и времени проведения экспертизы.

После опроса эксперта и выявления нарушений, ответчик заявил ходатайство о проведении дополнительной экспертизы. Однако, суд необоснованно отказал в заявленном ходатайстве.

Также указано, что суд необоснованно отклонил ходатайство ответчика о предоставлении времени для подготовки мотивированного отвода судье Лузановой З.Б.

Вывод суда о том, что контракт расторгнут в одностороннем порядке, согласно претензии от 26.12.08 г., не соответствует действительности, так как НПЦ по охране памятников обращалось в суд с иском об обязании ООО “Вечная память“ выполнить работы по контракту. При этом он утверждал, что контракт действует.

Кроме того указано, что предъявленные исковые требования были предметом рассмотрения в Арбитражном суде Калининградской области, дело А21-9478/2008. Вступившим в законную силу решением суда от 17.03.09 г. по указанному делу в удовлетворении исковых требований было отказано. Следовательно, в соответствии с п. 2 ст. 150 АПК РФ у суда имелись основания для прекращения производства по делу.

По мнению ответчика, суд также необоснованно взыскал судебные издержки в размере 13 440 руб., сложившиеся из стоимости авиабилетов по маршруту Калининград - Санкт-Петербург и обратно, стоимости проживания в гостинице в течение 2-х суток, поскольку проживание в гостинице не было вызвано необходимостью, так как имеются утренние рейсы из Калининграда в Санкт-Петербург,
и вечерние обратно.

Выслушав в судебном заседании пояснения представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд приходит к следующему.

В апелляционном порядке ответчик оспаривает правомерность и обоснованность решения суда в удовлетворенной части. В оставшейся части, в которой истцу отказано в удовлетворении исковых требований, решение суда участниками не оспаривается.

Оценив законность и обоснованность решения суда в оспариваемой части, апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда, в связи со следующим.

Как видно из представленных доказательств, между Агентством Главного распорядителя средств бюджета Калининградской области как Государственным заказчиком, Государственным Учреждением Культуры “Научно-производственный центр по охране, учету и реставрации памятников истории и культуры Калининградской области“, в качестве Заказчика-застройщика и ООО “Вечная память“ в качестве Генерального подрядчика, был заключен государственный контракт от 21.06.07 г. N 205-К/2007.

Генеральный подрядчик по контракту взял на себя обязательства по выполнению работ по реконструкции мемориального комплекса “Парк Победы“ в г. Калининграде, 2 очередь, в соответствии со сметной документацией, Техническим Заданием - приложение 1 к контракту, Расчетом цены контракта - приложение 2, условиями контракта и нормативными актами. Принять выполненную работу и оплатить ее по контракту несет обязательства Заказчик-застройщик. Государственный заказчик обеспечивает финансирование работ по контракту и оплату услуг заказчика-застройщика в соответствии с условиями контракта, в пределах утвержденных бюджетных ассигнований.

Источником финансирования работ по контракту являются средства областного и федерального бюджетов, предусмотренные в Калининградской областной инвестиционной программе на 2007 год и Федеральной адресной инвестиционной программе на 2007 год. Стоимость работ по контракту определена в размере 21 874 320 руб. и включает стоимость работ, выполненных Генеральным подрядчиком, оплату всех сопутствующих работ
и услуг, предусмотренных законодательством налогов и сборов.

В соответствии с дополнительным соглашением к контракту установлен объем финансирования на 2008 год, из которых 7 394 000 руб. средства федерального бюджета и 1 305 000 - областного.

Стоимость работ, как определено в контракте, изменению не подлежит, за исключением случаев, указанных в п. 4.3 контракта, согласно которому Гос. заказчик, по согласованию с Ген. подрядчиком, вправе изменить в одностороннем порядке объем работ не более чем на 5 процентов, в случае выявления необходимости дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом.

Изменение объема работ и их стоимости устанавливаются сторонами в дополнительном соглашении с утверждением сметы на дополнительные работы.

Стоимость затрат Заказчика-застройщика оплачивается Гос. заказчиком на условиях отдельного договора.

В соответствии с п. 8.1 контракта Ген. подрядчик обязан возместить Гос. заказчику, Заказчику-застройщику убытки, возникшие вследствие невыполнения или ненадлежащего выполнении Ген. подрядчиком своих обязательств по контракту.

Согласно п. 8.3 контракта, в случае использования Ген. подрядчиком полученных от заказчика-застройщика средств не по назначению, Ген. подрядчик возвращает Гос. заказчику полученные и нецелевым образом использованные суммы по контракту.

Согласно п. 9.1 контракта расторжение происходит по согласованию сторон, с направлением заинтересованной стороны письменного уведомления о расторжении, на которое другая сторона должна ответить в течение 10 дней до даты предполагаемого расторжения.

Претензией от 26.12.2008 г. (л.д. 57 т. 1) истец известил ответчика о расторжении контракта в связи с обнаружением нарушений обязательств по контракту - необоснованного завышения стоимости выполненных работ, отраженных в актах приемки, подписанных сторонами, наличии у ответчика неосновательного обогащения и наличием обязанности стороны вернуть средства по п. 8.3 контракта.

Указанная претензия была получена ответчиком, о чем свидетельствует
ответ от 19.01.09 г. (л.д. 61 т. 1), в котором указано, что сторона просит произвести оценку дополнительно выполненных работ и рассмотреть вопрос о расторжении контракта. Данные требования сторона мотивировала тем, что площадка, на которой выполнялись работы, пришла в негодность по причине наличия неблагоприятных природных свойств грунта, которые приводят к заболоченности местности. Также сторона указала о невозможности установления там площадки без дополнительных гидротехнических работ и частичного демонтажа материальных ценностей.

Таким образом, данный ответ суд первой инстанции обоснованно счел как согласие на расторжение договора. В этой связи контракт следует считать расторгнутым с 20.01.09 г.

Доводы апелляционной жалобы о том, что контракт не может считаться расторгнутым в связи с тем, что после указанной даты Заказчик-застройщик обратился в суд с требованием производства работ и признания незаконной приостановки работ, являются несостоятельными, в связи со следующим.

Как видно из решения суда от 17.03.2009 года по делу А21-9478/2008 не истец, а третье лицо по настоящему делу обращалось в арбитражный суд 02.12.2008 года. Кроме того, обращение состоялось до направления Агентством претензии ответчику о расторжении контракта, с иском об обязании выполнить оплаченные по контракту работы.

Таким образом, из материалов дела следует, что сторона договора - истец, воспользовался правом расторжения контракта по его условиям, и ответчик с указанным предложением согласился, как видно из смыслового содержания ответа на претензию.

Согласно ст. 9 п. 8 ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Согласно п. 9.1 контракта, ст. ст. 768 и п. 1 ст. 450 ГК РФ, ст. 9 п. 8 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ его следует считать расторгнутым, по соглашению сторон, вне зависимости от мотивов каждой стороны, по которым принято такое решение.

Доказательств того, что контракт расторгнут судом по вине заказчика или подрядчика в деле не имеется.

Истец просит взыскать денежные средства, составляющие стоимость работ, цена по которым и объемы выполнения были необоснованно завышены ответчиком, со ссылкой на ст. 309 ГК РФ и п. 8.3 контракта, нормы ГК РФ о неосновательном обогащении.

При исследовании этого требования суд приходит к следующему.

Согласно п. 8.3 контракта, в случае использования Ген. подрядчиком полученных от заказчика-застройщика средств не по назначению, Ген. подрядчик возвращает Гос. заказчику полученные и нецелевым образом использованные суммы по контракту. В контракте не имеется указаний и разъяснений понятия “использование средств не по назначению и нецелевое использование“. Исходя из буквального толкования этого условия договора, следует считать, что по данному основанию подлежат возврату средства, использованные не на цели, установленные контрактом. В доказательство этого довода истец приводит акт проверки целевого использования средств по контракту, проведенной Контрольно-ревизионной службой Калининградской области КРС).

В акте указано (л.д. 51 т. 1), что в результате арифметической ошибки необоснованно завышена стоимость выполненных работ на сумму налога на добавленную стоимость, в результате арифметической ошибки на 172,9 тыс. руб. Также указано о завышении объема выполненных работ в исследованных актах приемки, по сравнению с объемом работ, определенных специалистами КРС по результатам обмера, на сумму 1980,50 тыс. руб. Указано о фактическом невыполнении работ на сумму 6 783,90 тыс. руб.

В акте отражены и выводы КРС по доводам ответчика об отсутствии его вины и о наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работ - заболоченности грунта.

Фактически признавая факт неподготовленности грунтов к производству работ, КРС отражает в своем акте (л.д. 54 т. 1) то обстоятельство, что исходя из сложившегося рельефа с учетом невывезенных донных отложений и завезенного грунта, смешанного со строительным мусором, решение о дальнейшем продолжении работ по вертикальной планировке и благоустройству территории мемориального комплекса может принять только проектная организация ОГУП “Институт Калининградгражданпроект“.

В ходе судебного исследования определением суда от 18.05.09 г. назначена техническая экспертиза, на разрешение которой поставлены вопросы о соответствии объема выполненных ответчиком работ по реконструкции мемориального комплекса проектным решениям и документации. Поставлен вопрос о наличии или отсутствии при производстве работ нарушений технологии и производства, стоимости затрат для устранения недостатков и др.

В соответствии с выводами эксперта, данными в Техническом заключении, составленном по результатам экспертного исследования (л.д. 56 т. 3), сумма стоимости работ, фактически не выполненных или объем выполнения которых завышен, составила 9 645 370,46 руб. Стоимость затрат на устранение недостатков - 627911 руб. Указано об отсутствии следов демонтажа оборудования и материалов на территории объекта.

Судом первой инстанции правомерно отклонено заявление об отводе эксперту как необоснованное. Суд апелляционной инстанции, исходя из содержания заявления об отводе, в котором указано о наличии заинтересованности эксперта ввиду того, что он работает в Учреждении образования, которое курирует Правительство Калининградской области, также полагает его необоснованным по изложенным в нем доводам.

Также в жалобе указано, что в ходе опроса эксперта было установлено, что экспертиза как таковая не проводилась, участок местности не обследовался, обоснования выводов в техническом отчете не приводится.

Данные доводы необоснованны, так как противоречат содержанию заключения эксперта и протоколу судебного заседания от 02 - 08 сентября 2009 года.

В деле не имеется мотивированного заявления о проведении повторной или дополнительной экспертизы. Из протокола судебного заседания от 02 - 08.09.09 г. также не следует заявление таких ходатайств.

Доводы ответчика о том, что ответчик не извещался о месте и времени проведения экспертизы не опровергнуты материалами дела, но получили оценку суда первой инстанции.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что положения п. 8.3 контракта и норм ГК РФ об обязательствах, применительно к данному пункту контракта, в данном случае не подлежат применению, поскольку не имеется оснований констатировать использование уплаченных по подписанным актам приемки работ денежных средств в целях, не предусмотренных контрактом.

Доводы подателя жалобы о том, что истец в установленном контрактом порядке не заявил о недостатках выполненных работ, вследствие чего не могут быть взысканы суммы неосновательно полученных денежных средств и убытков, отклоняются, в силу следующего.

В соответствии со ст. 744 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии со ст. ст. 746, 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

В соответствии с разделом 7 контракта определены требования к соблюдению подрядчиком качества выполнения работ и порядок устранения недостатков работ.

В п. 7.1.3, 7.2, 7.3, 7.4 определено, что подрядчик гарантирует своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в пределах гарантийной эксплуатации каждого объекта. В случае, если Заказчиком-застройщиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то подрядчик обязан без увеличения стоимости, в согласованный сторонами срок, переделать эти работы.

Срок гарантии на выполненные работы устанавливается 5 лет, с момента подписания акта приемки. Гарантийные обязательства оформляются в виде паспорта.

Если в период гарантии обнаружатся дефекты, гарантийный срок продлевается на период устранения дефектов. Наличие дефектов и сроки устранения фиксируются актом сторон по контракту.

При отказе подрядчика от подписания акта дефектов и недоделок, Заказчик-застройщик уведомляет об этом Гос. заказчика и назначает экспертизу.

При исследовании материалов дела и доводов участвующих в деле лиц судом не установлено соблюдение истцом указанных положений контракта в части порядка установления дефектов и не имеется данных о предложении подрядчику устранить недостатки.

Однако, в данном случае, судом установлено и материалами дела подтверждается, что несоблюдение истцом указанных положений закона, направленных на предоставление подрядчику возможности устранения недостатков и минимизации неблагоприятных последствий таких событий, не привело к нарушению прав ответчика, поскольку последний приостановил работы ранее, ввиду того, что полагал необходимым составление дополнительного соглашения на работы по осушению и дренажу и т.п. участка, и не предполагал окончание работ по контракту.

Таким образом, в материалах дела доказательства выполнения работ ненадлежащего качества, даже при наличии нарушений в порядке их фиксации и порядке устранения, имеются достаточные.

Обобщая изложенное, следует констатировать, что в части, где истец требует взыскать суммы за ненадлежаще выполненные работы, работы, выполненные с отступлениями от проектных решений, а также фактически не выполненные работы, его требования подлежат удовлетворению на основании указанных выше положений ГК РФ и положений ст. 1102 ГК РФ.

В части требований о взыскании суммы убытков суд первой инстанции правомерно руководствовался положениями контракта - п. 8.1, согласно которому Ген. подрядчик обязан возместить Гос. заказчику, Заказчику-застройщику убытки, возникшие вследствие невыполнения или ненадлежащего выполнения Ген. подрядчиком своих обязательств по контракту и положениями ст. 309, 393, 401 ГК РФ.

Согласно ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Согласно ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Ответчик указывает о наличии обстоятельств, исключающих его вину, ввиду заболоченности грунта реконструируемой территории.

Указанный довод отклоняется апелляционным судом, в силу следующего.

Указанное обстоятельство, как основание невозможности производства работ, не подкреплено надлежащими и неоспоримыми доказательствами.

Из материалов дела усматривается, что работы производились на основании проектных решений ОГУП “Институт Калининградгражданпроект“.

Экспертного заключения, порочащего проектирование комплекса данным учреждением не представлено.

Ответчик обязался по контракту производить работы в соответствии с данными проектными документами, техническими документами и сметами, предложенными участниками конкурса для размещения гос. заказа. Таким образом, ответчик до начала работ по контракту был осведомлен о проектных задачах и решениях предполагаемых работ.

Не отрицая по существу наличие факта заболоченности грунта, истец указывает, что полагает в этом вину самого ответчика, в силу характера произведенных им работ.

Доводы ответчика о нарушении экспертом порядка производства экспертизы - невыход на место, не осмотр площадки и т.п. - не нашли своего подтверждения в материалах дела и из протокола судебного заседания, в котором опрашивался эксперт - не следуют.

В соответствии с положениями ст. 110 АПК РФ суд правомерно взыскал в пользу участвующих в деле лиц понесенные ими судебные расходы. Доводы о несоразмерности расходов неосновательны. Расходы подтверждены документально.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 15.09.2009 года по делу N А21-809/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

ШЕСТАКОВА М.А.

Судьи

СЛОБОЖАНИНА В.Б.

ЧЕРЕМОШКИНА В.В.