Решения и определения судов

Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2009 N 07АП-8167/09 по делу N А45-10620/2009 По делу о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа, касающихся проведения аукциона на закупку работ по капитальному ремонту.

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 30 ноября 2009 г. N 07АП-8167/09

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л.И.

судей Музыкантовой М.Х., Солодилова А.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Солодиловым А.В.

при участии:

от заявителя: Козлов А.Е. по доверенности N 11 от 29.01.2009 года (сроком

на 1 год)

Кулешова И.А. по доверенности
N 37 от 24.06.2009 года

(сроком на 1 год)

Хренова Т.М. по доверенности N 24 от 30.03.2009 года

(сроком на 1 год)

от ответчика: без участия (извещен)

от третьих лиц: без участия (извещены)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Учреждения Российской академии наук Сибирское отделение РАН (СО РАН), г. Новосибирск

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 14 августа 2009 года по делу N А45-10620/2009 (судья Хорошилова А.В.)

по заявлению Учреждения Российской академии наук Сибирское отделение РАН (СО РАН), г. Новосибирск

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью “Жилкомфорт“, г. Новосибирск

Общество с ограниченной ответственностью “СМСУ-Эдельвейс“, г. Новосибирск

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

Учреждение Российской академии наук Сибирское отделение РАН (далее по тексту - заявитель, СО РАН) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту - ответчик, антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным решения от 07.04.2009 года N 08-01-78 и предписание от 07.04.2009 года N 08-02-72.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью “Жилкомфорт“ и Общество с
ограниченной ответственностью “СМСУ-Эдельвейс“.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 14.08.2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, СО РАН обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 14.08.2009 года отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, в том числе по следующим основаниям:

- установленный действующим законодательством срок уведомления участников аукциона заявителем был соблюден;

- нарушения положений п. 4.2 ч. 4 ст. 34, ч. 6 ст. 35 Федерального закона N 94-ФЗ являются организационными и не могут быть отнесены к существенным нарушениям процедуры проведения аукциона, так как сами по себе не приводят к нарушению прав участников на участие в аукционе и не лишают возможности стать победителем аукциона;

- в соответствии с п. 4.2 ч. 4 ст. 34 Закона N 94-ФЗ следует, что величина понижения начальной цены контракта (“шаг аукциона“) может быть выражена и в процентах;

- вывод суда первой инстанции о том, что в части признания СО РАН нарушившим ч. 6 ст. 35, п. 4.2 ч. 4 ст. 34 Федерального закона N 94-ФЗ заявитель не указал, каким именно нормативно-правовым актам не соответствует решение и каким образом оспариваемое решение (в части) нарушает его права и законные интересы, сделан в нарушение требований п. 5 ст. 200 АПК РФ.

Подробно доводы СО РАН изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу возражал против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу СО РАН не подлежащей
удовлетворению, в том числе по следующим основаниям:

- заявитель, направив в адрес ООО “Жилкомфорт“ уведомление о признании участником аукциона и разместив на официальном сайте аукциона протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе после проведения аукциона, не выполнил закрепленную в ч. 1 ст. 37 Федерального закона “О размещении заказов“ обязанность обеспечить участнику аукциона возможность принять непосредственное или через своих представителей участие в аукционе;

- доводы заявителя о несущественном нарушении положений п. 4.2 ч. 4 ст. 34 и ч. 6 ст. 35 Федерального закона N 94-ФЗ не являлись предметом исследования суда первой инстанции, в силу чего, в соответствии с ч. 7 ст. 268 АПК РФ не подлежат рассмотрению судом апелляционной инстанции;

- суд первой инстанции не возлагал на заявителя иных обязанностей, кроме предусмотренных нормами АПК РФ; при этом, СО РАН в ходе судебного разбирательства не указано и не заявлено, каким именно нормативным правовым актам не соответствует обжалуемое решение и предписание.

Письменный отзыв Управления приобщен к материалам дела.

ООО “Жилкомфорт“ и ООО “СМСУ-Эдельвейс“ отзыв в порядке ст. 262 АПК РФ на апелляционную жалобу не представили.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, ООО “Жилкомфорт“ и ООО “СМСУ-Эдельвейс“, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ)), в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

24.11.2009 года в канцелярию Седьмого арбитражного апелляционного суда поступило заявление ООО “СМСУ-Эдельвейс“ о рассмотрении настоящего дела в отсутствии его представителя.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 1, 2, 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным
рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 14.08.2009 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 02.03.2009 года на официальном сайте заявителем было размещено извещение о проведении открытого аукциона на закупку работ по капитальному ремонту N ОА04/2009 (начальная (максимальная) цена контракта 241 397,32 руб.).

Участнику размещения заказа ООО “Жилкомфорт“ уведомление о допуске в участию в аукционе было направлено посредством факсимильной связи 26.03.2009 года в 10 час. 28 мин. Процедура аукциона была начата 26.03.2009 года в 09 час. 30 мин., то есть уведомление о допуске в участию в процедуре открытого аукциона ООО “Жилкомфорт“ было направлено после проведения аукциона, в соответствии с информацией размещенной на официальном сайте, протокол рассмотрения заявок был размещен 26.03.2009 года в 08 час. 34 мин. (время московское). Победителем аукциона признано ООО “СМСУ-Эдельвейс“.

Посчитав свои права нарушенными ООО “Жилкомфорт“ обратилось в антимонопольный орган с жалобой, в которой указало на невозможность участия в аукционе, поскольку уведомление о допуске к участию в аукционе, было получено им уже после проведения аукциона.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением 07.04.2009 года вынесено решение N 08-01-79, которым СО РАН признано нарушившим:

- часть 1 статьи 37 Закона N 94-ФЗ, а именно, заявителем не была обеспечена возможность участникам аукциона принять в нем участие;

- часть 6 статьи 35 Закона N 94-ФЗ, а именно, в извещении о проведении аукциона указано, что заявки принимаются до 17 час. 30 мин. 23.03.2009 года,
а рассмотрение заявок начинается с 24.03.2009 года, частью 6 статьи 35 Закона N 94-ФЗ установлено, что прием заявок прекращается в день рассмотрения заявок;

- пункт 4.2 части 4 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, а именно, в документации об аукционе указан процент понижения начальной цены контракта, а не величина понижения начальной цены контракта (шаг аукциона).

07.04.2009 заявителю выдано предписание N 08-02-72 об устранении нарушения законодательства о размещении заказов, в соответствии с которым, в срок до 21.04.2009 года, СО РАН необходимо:

- прекратить нарушения ч. 1 ст. 37 Закона N 94-ФЗ, а именно, обеспечивать участникам аукциона возможность принять непосредственное или через своих представителей участие в аукционе;

- прекратить нарушение ч. 6 ст. 35 Закона N 94-ФЗ, а именно, срок окончания подачи заявок на участие в аукционе устанавливать таким образом, чтобы он совпадал с днем начала рассмотрения заявок на участие в аукционе;

- прекратить нарушение п. 4.2. ч. 4 ст. 34 Закона N 94-ФЗ, а именно, в документации об аукционе указывать величину понижения начальной цены контракта (шаг аукциона).

Комиссии по размещению заказов СО РАН в срок до 21.04.2009 года устранить нарушения Закона N 94-ФЗ, а именно:

- отменить решение комиссии по размещению заказов, зафиксированные в протоколе открытого аукциона от 26.03.2009 года;

- должным образом (заблаговременно) уведомить участников размещения заказа о допуске к участию в аукционе на закупку работ по капитальному ремонту N ОА04/2009;

- провести повторную процедуру открытого аукциона в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов.

Полагая, что указанные выше ненормативные правовые акты антимонопольного органа нарушают его права и законные интересы, СО РАН обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим заявлением.

Отказывая
в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции по существу принял правильное решение.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 37 Федерального закона “О размещении заказов“ N 94-ФЗ, в аукционе могут участвовать только участники размещения заказа, признанные участниками аукциона. Заказчик, уполномоченный орган обязаны обеспечить участникам аукциона возможность принять непосредственное или через своих представителей участие в аукционе.

Материалами дела установлено, что заявителем при проведении аукциона были нарушены нормы ч. 1 ст. 37 указанного Закона, а именно, участник размещения заказа был уведомлен о допуске к участию в аукционе после проведения аукциона, что повлекло невозможность его участия в аукционе.

Довод заявителя о том, что требования Федерального закона N 94-ФЗ им соблюдены, правомерно признан судом первой инстанции необоснованным.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 8 Федерального закона N 94-ФЗ, участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта.

Участником аукциона является признанный таковым участник размещения заказа после соблюдения процедуры, закрепленной в ч. 3 ст. 36 Федерального закона “О размещении заказов“, в соответствии с которой на основании результатов рассмотрения
заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 настоящего Федерального закона, а также оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе, который ведется аукционной комиссией и подписывается всеми присутствующими на заседании членами аукционной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом в день окончания рассмотрения заявок на участие в аукционе.

При этом, ч. 1 ст. 37 Федерального закона “О размещении заказов“ закрепляет обязанность заказчика, уполномоченного органа обеспечить возможность участия в аукционе именно участника аукциона, а не участника размещения заказа.

Участник размещения заказа может получить информацию о том, что он стал участником аукциона, только после получения уведомления о признании его участником аукциона либо после размещения на официальном сайте РФ для размещения информации о размещении заказов протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе. Обязанность направления аукционной комиссией такого уведомления и размещения протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе на официальном сайте закреплены ч. 3 ст. 36 Федерального закона “О размещении заказов“.

Так, согласно ч. 3 ст. 36 указанного Закона N 94-ФЗ, протокол рассмотрения заявок в день окончания рассмотрения заявок на участие в аукционе размещается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией на официальном сайте. Участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в аукционе и признанным участниками аукциона, и участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в аукционе и не допущенным к участию в аукционе,
направляются уведомления о принятых аукционной комиссией решениях не позднее дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Следовательно, исходя из смысла указанных выше норм права, участник размещения заказа, признанный в установленном порядке аукционной комиссией участником аукциона (в данном случае - ООО “Жилкомфорт“), но не обладающий данной информацией, не может принять участие в аукционе.

Таким образом, принимая во внимание, что СО РАН, направив в адрес ООО “Жилкомфорт“ уведомление о признании участником аукциона и разместив на официальном сайте протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе после проведения процедуры аукциона, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что заявителем не были выполнены требования ч. 1 ст. 37 Федерального закона “О размещении заказов“ об обеспечении участнику аукциона (ООО “Жилкомфорт“) возможности принять непосредственное или через своих представителей участие в аукционе.

Кроме того, извещение о проведении торгов и документация об аукционе, в которых содержится информация о дате, времени и месте проведения аукциона, и размещение указанной информации на официальном сайте РФ для размещения информации о размещении заказов обеспечивает участников размещения заказа необходимой информацией, правом подать заявки на участие в аукционе, но не обеспечивает участников аукциона возможностью участия в аукционе, так как не содержит сведений о признании участников, подавших заявки на участие в аукционе, участниками аукциона.

Суд апелляционной инстанции находит также правомерным вывод суда первой инстанции о том, что заявитель в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, а также при подаче апелляционной жалобы, не указал (не обосновал), в чем оспариваемое решение (предписание) в части признания его нарушившим ч. 6 ст. 35 и п. 4.2 ч. 4 ст. 34 Федерального закона
N 94-ФЗ, не соответствует действующему законодательству и каким образом нарушает его права и законные интересы.

Таким образом, принимая во внимание, что в соответствии с ч. 7 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции, доводы апелляционной жалобы в указанной части не подлежат рассмотрению в суде апелляционной инстанции. Аналогичная правовая позиция изложена в пункте 25 Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2008 года N 36 “О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции“.

Таким образом, решение Управления N 08-01-78 от 07.04.2009 года и предписание N 08-02-72 от 07.04.2009 года соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает законных прав и интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При этом, в нарушении ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ СО РАН доказательств обратного в материалы дела не представило.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по оплате государственной пошлины относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

постановил:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 14 августа 2009 года по делу N А45-10620/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

ЖДАНОВА Л.И.

Судьи:

МУЗЫКАНТОВА М.Х.

СОЛОДИЛОВ А.В.