Решения и определения судов

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2009 по делу N А42-4492/2008 Закрепленный налогоплательщиком в приказе об учетной политике порядок распределения налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), предусматривающий исчисление суммы налога, подлежащей вычету, пропорционально доле выручки, облагаемой по общей системе налогообложения, в общем объеме доходов, соответствует пункту 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ, ввиду чего признается недействительным решение налогового органа в части доначисления НДС, пени и налоговых санкций.

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 19 января 2009 г. по делу N А42-4492/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 19 января 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семиглазова В.А.

судей Горбачевой О.В., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Лущаевым С.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 13АП-11569/2008, 13АП-12564/2008) ООО “Тундра“, Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Апатиты Мурманской области на решение Арбитражного суда Мурманской области от 21.10.2008 года по делу N А42-4492/2008 (судья Хамидуллина Р.Г.), принятое

по заявлению ООО “Тундра“

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Апатиты Мурманской области

о признании недействительным решения в части

при участии:

от
заявителя: Волкова Е.В. - доверенность от 30.06.2008 года N 17;

от ответчика: Сверчков В.А. - доверенность от 31.12.2008 года N 04-20/18704;

Петухова В.Ю. - доверенность от 31.12.2008 года N 04-20/18702;

установил:

общество с ограниченной ответственностью “Тундра“ обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Апатиты Мурманской области о привлечении к налоговой ответственности N 26 от 30.06.2008 г. в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 182 639 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Решением Арбитражного суда Мурманской области от 21.10.2008 года заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе Инспекция просит решение отменить, полагает, что судом первой инстанции нарушены нормы материального права, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В апелляционной жалобе Общество просит решение отменить в части снижения суммы судебных расходов, подлежащих взысканию с ответчика, полагает, что судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы, апелляционную жалобу Общества просил оставить без удовлетворения.

Представитель Общества просил оставить апелляционную жалобу Инспекции без удовлетворения, поддержал доводы жалобы заявителя.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил:

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО “Тундра“ по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость за 2006 год.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт N 23 от 04.06.2008 г. (т. 1 л.д. 15 - 19) и принято решение N 26 от 30.06.2008 г. о привлечении Общества к налоговой ответственности:

по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме
36 527 руб. 80 коп.;

по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов в виде штрафа в сумме 317 650 руб. (т. 1 л.д. 28 - 47).

Этим же решением налогоплательщику доначислено и предложено уплатить НДС в сумме 182 639 руб. и пени в сумме 39 627 руб. 44 коп.

ООО “Тундра“ обжаловало решение Инспекции в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы по Мурманской области.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Мурманской области N 434 от 29.08.2008 г., принятым по апелляционной жалобе Общества, решение Инспекции N 26 от 30.06.2008 г. отменено в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 317 650 руб., в остальной части решение оставлено без изменения, а жалоба Общества - без удовлетворения.

Основанием для доначисления Обществу налога на добавленную стоимость в сумме 182 639 руб. послужили следующие обстоятельства.

В ходе проверки налоговый орган установил, что в проверяемый период Общество осуществляло деятельность, облагаемую по системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, по которой не являлось плательщиком налога на добавленную стоимость, а также деятельность, облагаемую по общей системе налогообложения, по которой являлось плательщиком НДС.

Сумма НДС, подлежащая вычету при применении общей системы налогообложения, исчислялась Обществом в соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ пропорционально доле выручки, облагаемой по общей системе налогообложения, в общем объеме выручки Общества.

При этом пропорция определялась исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению, с учетом НДС, в общей стоимости отгруженных за налоговый период товаров
(работ, услуг).

В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу, что примененный Обществом метод распределения входного НДС является неверным, поскольку используемые налогоплательщиком для расчета пропорции показатели не соответствуют критерию сопоставимости. По мнению Инспекции, при определении пропорции стоимость отгруженных товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению, подлежит уменьшению на сумму налога на добавленную стоимость. В обоснование данного вывода налоговый орган сослался на пункт 1 статьи 154 НК РФ, устанавливающий, что налоговая база по НДС при реализации товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг) без включения в них налога на добавленную стоимость.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на то, что при продаже товаров оптом (деятельность, подлежащая обложению налогом на добавленную стоимость) продавец обязан увеличить цену товара на сумму налога на добавленную стоимость. При этом при продаже тех же товаров в розницу (деятельность, не подлежащая обложению налогом на добавленную стоимость) у него такая обязанность отсутствует. Следовательно, цена товаров, реализуемых оптом, увеличивается на сумму налога на добавленную стоимость, а цена товаров, реализуемых в розницу не подлежит такому увеличению. Поскольку для правильного определения пропорции в соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ должны учитываться сопоставимые экономические показатели, то при определении суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей вычету при реализации облагаемых этим налогом товаров в режиме оптовой торговли, осуществляемой ООО “Тундра“, и переведенном на уплату единого налога на вмененный доход по розничной торговле, для обеспечения сопоставимости показателей в вышеуказанной пропорции стоимость товаров, реализуемых в режиме общей системы налогообложения (оптовая торговля), следует учитывать без НДС. Принятая Обществом учетная политика на 2006 г. в части
порядка включения НДС в стоимость товаров (работ, услуг) и отнесения к вычету и фактически применяемая методика распределения сумм входного налога на добавленную стоимость между операциями облагаемыми НДС и не облагаемыми НДС противоречат нормам налогового законодательства. Суд не принял во внимание, что вывод Инспекции о нарушении Обществом положений п. 4 ст. 170 НК РФ основывался именно на применении норм п. 1 ст. 154 и п. 4 ст. 170 НК РФ в совокупности.

Апелляционная инстанция отклоняет данную позицию ответчика по следующим основаниям.

Согласно абзацам 1 и 4 пункта 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобожденные от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период (абзац 5 пункта 4 статьи 170 НК РФ).

Абзацем 6 пункта 4 статьи 170 НК РФ предусмотрено, что указанный выше порядок ведения раздельного учета сумм НДС подлежит применению налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный
доход для определенных видов деятельности.

Приказом об учетной политике ООО “Тундра“ на 2006 год (т. 1 л.д. 62) предусмотрен порядок распределения входного НДС, в соответствии с которым сведения о суммах налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым при осуществлении операций, подлежащих обложению по общей системе налогообложения и ЕНВД, отражаются в книге покупок предприятия.

Входной НДС распределяется:

на суммы налога, учитываемые в стоимости товаров (работ, услуг), определяемые по удельному весу выручки от реализации товаров, облагаемой ЕНВД, в общей сумме выручки Общества;

на суммы налога, принимаемые к вычету, исчисляемые по удельному весу выручки от реализации товаров, подлежащей обложению налогом на добавленную стоимость, с учетом НДС, в общей сумме выручки Общества.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что закрепленный заявителем в приказе об учетной политике порядок распределения налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам) соответствует приведенной выше норме пункта 4 статьи 170 НК РФ.

Пункт 4 статьи 170 НК РФ не содержит положений об исключении налога на добавленную стоимость из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг) при расчете пропорции.

Ссылка Инспекции на пункт 1 статьи 154 НК РФ, в соответствии с которым налоговая база по НДС определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога на добавленную стоимость, не может быть принята судом апелляционной инстанции.

При определении суммы налога, принимаемого к вычету, на основании пункта 4 статьи 170 НК РФ учитывается не налоговая база по налогу на добавленную стоимость, а такой показатель как стоимость
отгруженных товаров (работ, услуг). Статья 170 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает пропорцию между стоимостью товара, а не налогооблагаемой базой.

Пункт 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации определяет порядок исчисления налогооблагаемой базы при реализации товаров, и из него не следует, что в стоимость товара не включается налог на добавленную стоимость.

Таким образом, положения пункта 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат применению при определении суммы налога, принимаемого к вычету на основании пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

Ссылки налогового органа на письма Министерства финансов Российской Федерации от 20.01.2004 г. N 04-03-13/02 и N 03-04-11/185 от 29.10.2004 г. отклоняются судом. Данные письма не являются нормативно-правовыми актами.

Ссылки Инспекции на Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 09.07.2004 г. N 242-0, Определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.06.2008 г. N 7435/08, от 20.03.2008 г. N 358/08 отклоняются апелляционным судом. Указанные определения не содержат вывода о том, что применительно к пункту 4 статьи 170 НК РФ стоимость товаров, реализуемых в режиме общей системы налогообложения, следует учитывать без НДС.

Ведение заявителем раздельного учета по операциям реализации товаров (работ, услуг), облагаемым НДС и освобожденным от налогообложения, подтверждается материалами дела.

Кроме того, показатели, использованные Обществом при расчете пропорции, являются сопоставимыми, так как общая стоимость товаров, отгруженных за налоговый период, определена Обществом также с учетом налога на добавленную стоимость.

Операции по реализации товаров, облагаемые по различным системам налогообложения, осуществляются Обществом в двух магазинах, площадь одного из которых составляет менее 150 квадратных метров (деятельность в этом магазине облагается ЕНВД), площадь второго магазина - более 150 квадратных метров (деятельность во втором магазине
облагается по общей системе налогообложения). При этом ассортимент товаров в магазинах одинаковый; цены на аналогичные виды товаров также одинаковые; поставщики товаров, реализуемых в обоих магазинах, одни и те же.

Учитывая данные условия хозяйственной деятельности ООО “Тундра“, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что определение заявителем сумм НДС, подлежащих вычету, исходя из стоимости реализованных товаров с учетом НДС, в отличие от методики, предложенной Инспекцией, является правильным, поскольку доля выручки, подлежащей обложению налогом на добавленную стоимость, в общем объеме выручки Общества, исчисленная с учетом налога на добавленную стоимость, наиболее точно соответствует доле расходов налогоплательщика на приобретение товаров, использованных для осуществления операций, облагаемых НДС.

Апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит. Расходы Инспекции по уплате государственной пошлины в размере 1000 руб. за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции подлежат оставлению на ответчике.

При рассмотрении дела в первой судебной инстанции Обществом было заявлено ходатайство о взыскании с ответчика расходов на оплату юридических услуг в размере 60 000 руб.

Судом ходатайство удовлетворено частично, с ответчика взыскано 31 000 руб. расходов на оплату услуг адвоката.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам относятся, в том числе расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), а также другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле (статья 106 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Часть вторая данной статьи предусматривает, что
расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

По договору на оказание юридических услуг N 7 от 01.08.2008 г. адвокат Волкова Е.В. (г. Санкт-Петербург) приняла на себя обязательство вести арбитражные дела ООО “Тундра“ в качестве защитника интересов Общества в Арбитражном суде Мурманской области, Тринадцатом арбитражном апелляционном суде, Федеральном суде Северо-Западного округа (т. 1 л.д. 86).

Пунктом 3.1. договора предусмотрено, что за оказание услуг по договору Общество выплачивает адвокату суммы, оговоренные в приложениях к договору, являющихся неотъемлемой его частью, за ведение отдельного взятого дела, но не менее 5 процентов суммы иска.

В приложении N 1 от 10.08.2008 г. к указанному договору стороны определили стоимость услуг адвоката по рассматриваемому делу в суде первой инстанции в сумме 35 000 руб. (т. 1 л.д. 88).

В приложении N 2 от 01.10.2008 г. к указанному договору стороны определили стоимость юридических услуг за второе заседание арбитражного суда по делу в сумме 25 000 руб.

Общество просило взыскать с Инспекции судебные расходы в сумме 60 000 руб., в том числе 35 000 руб. - стоимость услуг адвоката в предварительном судебном заседании 09.09.2008 г. и 25 000 руб. - стоимость услуг адвоката в судебном заседании 15.10.2008 г.

Вышеуказанным договором не предусмотрено возмещение Обществом расходов адвоката по проезду из г. Санкт-Петербурга в г. Мурманск на заседание суда и обратно, а также расходов по проживанию в гостинице. Вместе с тем, данные расходы адвоката включены в стоимость юридических услуг.

В связи с участием в предварительном заседании адвокат понес расходы в сумме
20 383 руб., которые влияют на стоимость его услуг, в том числе: 16 483 руб. - стоимость авиабилетов по маршруту Санкт-Петербург - Мурманск - Санкт-Петербург; 900 руб. - стоимость трансфера из аэропорта в гостиницу; 3000 руб. - стоимость проживания в гостинице (2 суток).

В связи с участием в судебном заседании 15.10.2008 г. адвокат понес расходы в сумме 17 650 руб., влияющие на стоимость его услуг, в том числе: 13 520 руб. - стоимость авиабилетов по маршруту Санкт-Петербург - Мурманск - Санкт-Петербург; 400 руб. - стоимость страховки авиапассажира; 30 руб. - стоимость услуг по бронированию билета; 3000 руб. - стоимость проживания в гостинице; 700 руб. - стоимость трансфера из аэропорта в гостиницу.

Расходы по оплате услуг адвоката в сумме 60 000 рублей фактически понесены Обществом и подтверждены надлежащим образом оформленными документами. В подтверждение факта несения расходов и их размера в материалы дела представлены договор на оказание юридических услуг; приложения к договору; квитанция к приходному кассовому ордеру N 19 от 10.08.2008 г. об оплате услуг в сумме 35 000 руб.; квитанция к приходному кассовому ордеру N 37 от 02.10.2008 г. об оплате услуг в сумме 25 000 руб. Кроме того, представлены документы, подтверждающие расходы адвоката Волковой Е.В., понесенные в ходе исполнения договора об оказании юридических услуг, в сумме 38 033 руб.

Снижая размер возмещения судебных расходов до 31 000 руб. суд первой инстанции указал, что рассматриваемое дело является несложным.

Данный вывод суда является ошибочным. Кроме того, взысканная судом сумма судебных расходов меньше подтвержденных расходов адвоката по проезду на заседание суда и по проживанию в гостинице (20 383 руб. и 17 650 руб.), которые также включаются в стоимость юридических услуг и не связаны со сложностью дела.

Доводы налогового органа о том, что размер заявленных к взысканию расходов не отвечает критерию разумности, не может быть принят апелляционной инстанцией.

Заключение договора с адвокатом, проживающим в Санкт-Петербурге, обусловленное тем, что суды апелляционной и кассационной инстанций, в юрисдикции которых находится рассматриваемое дело, расположены в Санкт-Петербурге.

Ссылка Инспекции на то, что стоимость услуг адвокатов, практикующих в г. Апатиты Мурманской области, ниже стоимости аналогичных услуг адвоката Волковой Е.В., не подтверждена какими-либо доказательствами.

Ссылки Инспекции на то, что адвокат воспользовалась неэкономичным видом транспорта, на невозможность возмещения расходов по трансферу, бронированию билетов, страхованию авиапассажира, отклоняются апелляционной инстанцией как необоснованные.

Стоимость транспортных расходов и расходов на проживание адвоката составила 38 033 руб. Оставшаяся часть суммы в размере 21 967 руб. составила непосредственно вознаграждение адвокату за его участие в деле (два судебных заседания, представление интересов Общества в суде, подготовка документов).

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 г. N 121, лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

Инспекция не представила никаких доказательств чрезмерности понесенных обществом расходов с учетом сложившейся в регионе стоимости оплаты услуг адвоката, а также сведений статистических органов о ценах на рынке юридических услуг. В отсутствие таких доказательств суд был вправе по собственной инициативе возместить расходы в разумных, по его мнению, пределах лишь при условии явного превышения разумных пределов заявленным требованиям. Кроме того, Обществом представлены прейскуранты иных юридических фирм, свидетельствующие о том, что вознаграждение адвоката соответствует минимальному пределу.

Апелляционная инстанция приходит к выводу, что заявленная к взысканию сумма судебных расходов отвечает критерию разумности. Оснований для снижения заявленных Обществом к возмещению судебных расходов до 31 000 рублей не имелось.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявителю также должны быть возмещены расходы по оплате государственной пошлины, связанные с рассмотрением настоящего дела в суде первой инстанции, в сумме 2000 рублей.

Апелляционная жалоба Общества подлежит удовлетворению.

Решение суда подлежит изменению в части взыскания судебных расходов.

В судебном заседании представителем Общества заявлено ходатайство о взыскании с ответчика 10000 руб. расходов на оплату услуг представителя, связанных с рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции.

Обществом представлены квитанция к приходному кассовому ордеру и приложение N 3 к договору N 7 от 01.08.2008 г. Согласно приложению стоимость услуг по представлению интересов ООО “Тундра“ в суд апелляционной инстанции определена в размере 10000 руб.

Реальность понесенных расходов и фактическое оказание услуг подтверждаются представленными доказательствами. Понесенные расходы отвечают критерию разумности.

Уплаченная заявителем государственная пошлина в размере 1000 руб. за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции подлежит взысканию с ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь п. 2 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 21.10.2008 года по делу N А42-4492/2008 изменить в части взыскания судебных расходов, изложив абзац 4 резолютивной части решения в следующей редакции:

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Апатиты Мурманской области в пользу ООО “Тундра“ судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в суде первой инстанции, в размере 62000 рублей.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Апатиты Мурманской области в пользу ООО “Тундра“ судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в апелляционном суде, в размере 11000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

СЕМИГЛАЗОВ В.А.

Судьи

ГОРБАЧЕВА О.В.

ЗАГАРАЕВА Л.П.