Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2009 N 09АП-2131/2009-АК по делу N А40-66281/08-72-610 В удовлетворении заявления в части признания недействительными решения и предписания антимонопольного органа о прекращении нарушения законодательства о рекламе отказано правомерно, поскольку содержащееся в рекламе сравнение основывается на использовании не соответствующего действительности утверждения о превосходстве заявителя над конкурентами, а оспариваемые акты ответчика обоснованны, соответствуют нормам Закона о рекламе.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 3 марта 2009 г. N 09АП-2131/2009-АК

Дело N А40-66281/08-72-610

Резолютивная часть постановления объявлена 25.02.2009

Полный текст постановления изготовлен 03.03.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.

судей Веклича Б.С., Поташовой Ж.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кальщиковой А.П.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО “Компания ТЕЗ ТУР“

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2008

по делу N А40-66281/08-72-610 судьи Немовой О.Ю.

по заявлению ООО “Компания ТЕЗ ТУР“

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: ОАО ВАО “Интурист“, Федеральное агентство по туризму,

о признании недействительными решения, предписания, признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

при участии:

представителей заявителя Топурия М.В. по доверенности от 02.02.2009, паспорт <...>,
Топурия С.В. по доверенности от 02.02.2009, удостоверение N 4884,

представителя ответчика Василенковой И.И. по доверенности от 26.01.2009, удостоверение N 0116,

представителя ОАО ВАО “Интурист“ Михалева О.А. по доверенности от 20.01.2009, паспорт <...>,

представитель Федерального агентства по туризму в судебное заседание не явился, извещен,

установил:

ООО “Компания ТЕЗ Тур“ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании недействительным решения ФАС России от 01.09.2008 по делу N РЦ.08.08.15, предписания ФАС России о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу N РЦ.08.08.15 от 01.09.2008, а также о признании незаконным и отмене постановления ФАС России по делу об административном правонарушении N РЦ.08.08.15 от 08.09.2008 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением от 30.12.2008, принятым по настоящему делу, суд частично удовлетворил заявленные требования: признал незаконным и отменил постановление Федеральной антимонопольной службы по делу об административном правонарушении N РЦ.08.08.15 от 08.09.2008 о привлечении ООО “Компания ТЕЗ Тур“ к административной ответственности на основании ст. 14.3 КоАП РФ. В удовлетворении остальной части заявленных требований Обществу отказано.

Обосновывая решение в части отказа в удовлетворении заявления, суд первой инстанции указал на то, что оспариваемые решение и предписание Федеральной антимонопольной службы обоснованны, соответствуют нормам Федерального закона “О рекламе“, и не нарушают прав и интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым решением в части отказа в удовлетворении заявленных требований, Общество в апелляционной жалобе просит его отменить в части отказа в удовлетворении требования о признании незаконным решения от 01.09.2008 по делу N РЦ.08.08.15 и предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу N
РЦ.08.08.15 от 01.09.2008. При этом податель жалобы указывает на то, что в данном случае отсутствует состав вменяемого правонарушения, поскольку в спорной рекламе отсутствует указание на конкретные товары (услуги), сравнение с товарами (услугами) иных лиц. Считает, что имеет место указание на первенство заявителя и рекламное объявление не содержит недостоверной информации.

Представитель Федеральной антимонопольной службы доводы жалобы не признал, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным. Считает, что решение и предписание являются законными и обоснованными, поскольку указанная реклама противоречит требованиям ст. 5 Федерального закона “О рекламе“. Полагает, что в рекламе заявителя приводится указание на вид деятельности компании - оказание услуг оператора, и описание предоставляемых компанией услуг. Считает, что имеет место указание на превосходство услуг заявителя, в то время как подтверждение этой информации отсутствует.

Представитель ОАО ВАО “Интурист“ доводы жалобы не признал, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным. Считает, что решение и предписание антимонопольного органа являются законными и обоснованными. Полностью поддержал доводы антимонопольного органа.

В судебное заседание не явился представитель Федерального агентства по туризму, при этом суд располагает доказательствами надлежащего уведомления Агентства о времени и месте судебного заседания. В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших в судебном заседании доводы и требования, суд апелляционной инстанции полагает необходимым оставить решение суда в обжалуемой части без изменения, основываясь на следующем.

В соответствии с п. 5 ст. 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность
обжалуемого решения только в обжалуемой части, учитывая, что лицами, участвующими в деле, не заявлено возражений.

Как усматривается из материалов дела, в связи с обращением Федерального агентства по туризму и ОАО ВАО “Интурист“ ФАС России проведена проверка деятельности ООО “Компания ТЕЗ Тур“. В обращениях указывалось на то, что ООО “Компания ТЕЗ ТУР“ (“TEZ TOUR“), осуществляющее туроператорскую деятельность, распространяет на каналах российского телевидения (ОРТ, ТНТ) рекламу с использованием определения: “TEZ TUR туроператор N 1“ (бренд - Тез Тур), которое является недостоверным и вводящим в заблуждение российских потребителей туристических услуг, так как данный рекламодатель лидером в своем сегменте рынка не является.

В результате проведенной антимонопольным органом проверки установлено, что в рекламных роликах демонстрируются виды отелей и курортных зон, в которых зрителям предлагается отдыхать с “Тез Тур“, приводится телефон и сайт компании, а также сообщается следующее:

- ролик Испания: “Первый канал и Туроператор N 1 представляют Незабываемые дни в Испании, ласковое солнце, чистое море. Хороший отдых становится лучше, когда проводишь время в кругу друзей. Отдыхай с “Тез Тур“! Смотри Первый!“;

- ролик Таиланд: “Туроператор N 1 представляет новые возможности сказочного отдыха в королевстве Таиланд, в стране вечного лета, яркой экзотики, теплого моря и белоснежных пляжей. И даже на другом конце земли незабываемые впечатления вместе с любимыми фильмами на Первом. Отдыхай с “Тез Тур“! Смотри Первый!“;

- ролик Мальдивские острова: “Туроператор N 1 представляет новинку сезона Мальдивские острова. Тишина, покой, безбрежный океан, яркий подводный мир. И даже на другом конце земли мы наслаждаемся любимыми программами на Первом. Отдыхай с “Тез Тур“! Смотри Первый!“.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что в рекламе
ООО “Компания Тез Тур“, содержащей выражение: “Туроператор N 1“, приводится указание на вид деятельности компании - оказание услуг оператора, и описание предоставляемых компанией услуг. Соответственно, объектом рекламирования выступают услуги, оказываемые данным Обществом. При этом в рекламе содержится указание на превосходство (N 1) услуг заявителя, в то время как подтверждение этой информации отсутствует.

Определением от 08.07.2008 N РЦ 08.08.15 антимонопольным органом возбуждено дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

По результатам рассмотрения дела Комиссией по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе Московского Управления ФАС России вынесено оспариваемое решение от 01.09.2008, которым данная реклама признана ненадлежащей и размещенной с нарушением пункта 1 части 2 и пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ “О рекламе“.

На основании вынесенного решения антимонопольным органом выдано предписание по делу N РЦ. 08.08.15 от 01.09.2008, которым Обществу предписано прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно, прекратить дальнейшее распространение рекламы с использованием выражения “Туроператор N 1“.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований в части признания недействительными данных решения и предписания, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности означенных ненормативных актов.

В соответствии с п. 1 ст. 36 Федерального закона “О рекламе“ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание приняты полномочным органом.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности
принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 3 Федерального закона “О рекламе“ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

При этом названная норма Закона определяет ненадлежащую рекламу как рекламу, не соответствующую требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2, 3 статьи 5 Закона.

В настоящем случае, как видно из материалов дела, ООО “Компания ТЕЗ ТУР“, размещавшая рекламу в эфире “Первого канала“ в течение 2007 - июнь 2008 гг., является рекламодателем указанной рекламы, следовательно, субъектом, в отношении которого правомерно возбуждено дело о нарушении законодательства о рекламе.

Вывод суда первой инстанции о том, что вынося оспариваемое решение, антимонопольный орган правомерно руководствовался положениями пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, в силу которого недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, является законным и обоснованным.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной
признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуется другими продавцами.

Приведенные нормы не указывают на то, что сравнение, демонстрирующее преимущество объекта рекламирования, должно быть выражено в отношении другого определенного товара, таким образом, данные положения применяются к случаям, когда в рекламе используется сравнение со всеми иными аналогичными товарами без упоминания конкретного наименования производителя или продавца.

Довод подателя жалобы о том, что реклама, в которой содержится словосочетание “Туроператор N 1“ не содержит ни одного индивидуально определенного признака товара или услуги, что позволило бы сделать вывод о том, что в рекламе речь идет о товарах и услугах, не принимается судом апелляционной инстанции как необоснованный.

Данное утверждение заявителя не соответствует действительности, поскольку словосочетание “Туроператор N 1“ определенно указывает на род деятельности заявителя, а именно на туроператорскую деятельность.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 24.11.1996 N 132-ФЗ “Об основах туристской деятельности в Российской Федерации“ туроператором признается юридическое лицо, осуществляющее туроператорскую деятельность, а туроператорская деятельность - деятельность по формированию, продвижению и реализации туристского продукта, осуществляемая юридическим лицом.

Следовательно, словосочетание “Туроператор N 1“ содержит индивидуально определенный признак услуги, оказываемой заявителем, а именно признак, указываемый на осуществление Обществом туроператорской деятельности.

Кроме того, словосочетание “Туроператор N 1“, использованное в рекламе, указывает на превосходство ООО “Компания ТЕЗ ТУР“ над аналогичными компаниями.

Под преимуществом следует понимать превосходство качества рекламируемого товара или оказываемой услуги по каким-либо характеристикам над качеством аналогичного товара или услуги иного (иных) производителей. Наличие таких качеств, как правило, обеспечивает предпочтение к товару (услуге) потребителей.

В настоящем случае ФАС России пришла
к обоснованному выводу о том, что формулировки, содержащие указание “N 1“, требуют фактического и документального обоснования.

Для приобретения какой-либо организацией (хозяйствующим субъектом) статуса “N 1“ в какой-либо сфере деятельности необходимо наличие оснований, позволяющих судить о таком положении организации. К таким основаниям, можно отнести, например, год создания компании, валовая выручка за год, количество обслуженных туристов и т.п.

Использование сравнительной характеристики “N 1“ в рекламе без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение, означает возможность проведения такого сравнения по любому критерию.

Следует согласиться с доводами антимонопольного органа о том, что ООО “Компания ТЕЗ Тур“ осуществляет свою деятельность с 1994 года, в то время как работающее на рынке аналогичных услуг ОАО ВАО “Интурист“ осуществляет деятельность с 1929 года. Следовательно, ОАО ВАО “Интурист“ имеет более ранний год основания, что свидетельствует об отсутствии преимущества ООО “Компания ТЕЗ ТУР“ над ОАО ВАО “Интурист“ по данному критерию.

Кроме того, согласно опубликованному в газете “Коммерсантш“ N 43 за 18.03.2008 рейтингу “Крупнейшие туристические компании России 2007“, составленному экспертами Ассоциации туроператоров России (АТОР), первое место по совокупности официальных финансовых и производственных показателей среди группы компаний туристического бизнеса занимает ОАО ВАО “Интурист“, в том числе валовая выручка ОАО ВАО “Интурист“ в 2007 году составила 525,1 млн. долларов США, количество обслуженных клиентов 888 683 туристов. Данные показатели превосходят аналогичные показатели ООО “Компания “ТЕЗ Тур“ валовая выручка которого в 2007 году составила 425 млн. долларов США, количество обслуженных клиентов - 850000 туристов.

Таким образом, по указанным критериям обоснованность приведенного в рекламе сравнения не подтверждается, так как по ним ООО “Компания ТЕЗ ТУР“ преимуществом в сравнении с ОАО ВАО
“Интурист“ в 2007 году не обладает.

Следовательно, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что содержащееся в спорной рекламе сравнение основывается на использовании не соответствующего действительности утверждения (“Туроператор N 1“) о превосходстве ООО “Компания ТЕЗ ТУР“ над конкурентами.

Довод подателя жалобы о том, что ООО “Компания ТЕЗ Тур“ использовало словосочетание “Туроператор N 1“ исключительно как порядковый номер участия во многих проектах, в которых до ООО “Компания ТЕЗ Тур“ никто не участвовал, признается судом необоснованным, так как текст рекламной информации таких сведений не содержит.

Изложенное свидетельствует о правомерности вывода суда первой инстанции о том, что данная реклама содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

При указанных обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ условий, необходимых для признания недействительными оспариваемого решения и предписания от 01.09.2008 является законным и обоснованным.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения судебного акта у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 декабря 2008 года по делу N А40-66281/08-72-610 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления
постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.ПРОННИКОВА

Судьи:

Б.С.ВЕКЛИЧ

Ж.В.ПОТАШОВА