Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2009 N 09АП-24317/2009 по делу N А40-46989/09-15-355 Иск о взыскании долга и встречный иск о соразмерном снижении стоимости некачественных работ, возмещении убытков, задолженности по эксплуатационным расходам удовлетворены частично, произведен частичный зачет встречных требований, так как у заказчика отсутствует право гарантийного удержания, поскольку сторонами не согласовывались сроки устранения недостатков; требования в части взыскания убытков в виде стоимости поставки материалов и выполнения работ отклонены в силу ст. ст. 720, 723 ГК РФ.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 21 декабря 2009 г. N 09АП-24317/2009

Дело N А40-46989/09-15-355

Резолютивная часть постановления объявлена 14.12.2009.

Полный текст постановления изготовлен 21.12.2009.

Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей: Чепик О.Б.,

судей: Дегтяревой Н.В., Жукова Б.Н.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Гатаповой Ю.Б.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО “ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ“ и ЗАО “Лукойл-Нефтехим“ на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.09.2009 по делу N А40-46989/09-15-355, принятое судьей Аталиковой З.А. по иску ЗАО “ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ“ к ЗАО “Лукойл-Нефтехим“ при участии третьего лица ООО “АБД“

о взыскании 945 962 долларов США

при участии:

от истца: Селезнева И.Е. по дов. от 02.11.2009;

от ответчика: Каменная Н.А. по дов. от 16.01.2009 N 8/2009, Кушнерюк
Н.П. по дов. от 26.02.2009 N 15/2009

установил:

ЗАО “ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ“ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ЗАО “Лукойл-Нефтехим“ при участии третьего лица ООО “АБД“ с учетом ст. 49 АПК РФ о взыскании 574 773, 02 долларов США задолженности, из которых: 411 883, 05 - сумма гарантийного удержания, 19 327, 09 долларов США - сумма по основным работам, 185 876, 74 долларов США - сумма за дополнительные работы, 135 404, 14 долларов США - проценты за пользование чужими денежными средствами.

Определением суда от 31.10.2006 г. (т. 2 л.д. 48) в порядке ст. 48 АПК РФ в связи со сменой наименования истца ЗАО “Сканска Олсон“ на ЗАО “ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ“ произведена процессуальная замена истца с ЗАО “Сканска Олсон“ на ЗАО “ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ“.

Ответчик обратился со встречным иском к ЗАО “ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ“ и к третьему лицу - ООО “АБД“ о соразмерном снижении стоимости некачественных работ по облицовке мрамора в сумме 42 313, 86 долларов США, возмещении убытков в виде стоимости поставки материалов и выполнении работ по устранению недостатков выполненных работ по облицовке мрамора в сумме 12 898 048 руб. 66 коп., задолженности по эксплуатационным расходам за период с ноября по август 2005 года в сумме 1 948 857 руб. 41 коп. с учетом ст. 49 АПК РФ и принятого судом протокольным определением от 17.07.2009 и частичного отказа от части требования о соразмерном уменьшении цены за некачественное выполнение работ по системе вентиляции и кондиционирования воздуха в сумме 274 441 долларов США, принятого протокольным определением от 16.09.2009.

Решением суда от 29.09.2009 производство по встречному иску ЗАО “Лукойл-Нефтехим“
к ЗАО “ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ“ в части требования о взыскании с ЗАО “ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ“ о соразмерном уменьшении цены за некачественное выполнение работ по системе вентиляции и кондиционировании воздуха в сумме эквивалентной 274 441 доллара США - прекращено.

Взыскано с ЗАО “Лукойл-Нефтехим“ в пользу ЗАО “ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ“ по контракту строительного подряда N 5845.1060 от 03.09.2003 сумма гарантийного удержания в размере 411 883, 05 доллара США в рублях по курсу, установленному ЦБ РФ на день исполнения решения, 19 327,09 долларов США в счет выполненных работ, 87 801, 67 долларов США процентов за пользование чужими денежными средствами в рублях по курсу, установленному ЦБ РФ на день исполнения решения.

В удовлетворении остальной части решения отказано.

Взыскано с ЗАО “ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ“ в пользу ЗАО “Лукойл-Нефтехим“ по контракту строительного подряда N 5845.1060 от 03.09.2003 денежные средства в размере 42 313, 86 долларов США в рублях по курсу ЦБ РФ на день вынесения решения суда (сумма соразмерного снижения стоимости некачественных выполненных работ по облицовке мрамором), 1 948 857,41 руб. - задолженность по эксплуатационным расходам.

В удовлетворении остальной части требования отказано.

Произведен зачет встречных требований и взыскано с ЗАО “Лукойл-Нефтехим“ в пользу ЗАО “ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ“ 413 023 доллара 74 цента США в рублях по курсу, установленному ЦБ РФ на день исполнения решения, судебные расходы по государственной пошлине в размере 79 363 руб. 69 коп.

Взыскано с ЗАО “ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ“ в пользу ЗАО “Лукойл-Нефтехим“ судебные расходы на оплату экспертизы в размере 82 527 руб. 80 коп.

Возвращены ЗАО “ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ“ с депозитного счета излишне уплаченные денежные средства по платежному поручению от 24.11.2006 N 4886 за проведение экспертизы
в размере 8 596 руб.

Возвращены ЗАО “Лукойл-Нефтехим“ с депозитного счета излишне уплаченные денежные средства по платежному поручению от 24.11.2006 N 617 за проведение экспертизы в размере 8 596 руб.

Истец, не согласившись с доводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить, исключив из мотивировочной части решения указания на скрытый и существенный характер недостатков работ ЗАО “ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ“ по облицовке мрамора.

Считает, что вывод суда о скрытом и существенном характере недостатков работ по облицовке мрамора не основан на материалах дела и не соответствует закону.

Ответчик также не согласился с решением суда первой инстанции и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение в части взыскания с ЗАО “Лукойл-Нефтехим“ в пользу ЗАО “ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ“ 411 833, 05 долларов США - суммы гарантийного удержания, 87 801, 67 долларов США процентов за пользование чужими денежными средствами по курсу ЦБ РФ на день вынесения решения, а также в части отказа ЗАО “Лукойл-Нефтехим“ о взыскании с ЗАО “ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ“ по встречному иску убытков в виде стоимости поставки материалов и выполнения работ по устранению недостатков выполненных работ по облицовке мрамором в сумме 12 898 048, 66 руб. и принять новый судебный акт.

Считает, что суд пришел к необоснованным выводам, касающимся гарантийного удержания, и не соответствующим материала дела; неправомерно взыскал неустойку в размере 87 801, 67 долларов США; необоснованно отказал в удовлетворении требований о взыскании убытков.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих апелляционных жалоб, представили отзывы на апелляционные жалобы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции,
выслушав объяснение представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что отсутствуют основания для отмены решения суда от 29.09.2009 исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 03 сентября 2003 г. между ЗАО “Лукойл-Нефтехим“ (заказчик) и ЗАО “Сканска Олсон“ (Генподрядчик) был заключен контракт строительного подряда N 5845.1060 на завершение строительства здания, расположенного по адресу: РФ, г. Москва, ул. Большая Ордынка, вл. 5, согласно которому генподрядчик на условиях настоящего контракта выполнит своими силами работы по завершению строительства объекта, в соответствии со Сметой (приложение N 1) и графиком производства работ (приложение N 2), на условиях “До полной готовности Объекта“, за исключением уже выполненных работ, услуг и поставок, выполняемых заказчиком в соответствии со ст. 6 контракта, своевременно устранит недоделки и дефекты, выявленные в процессе приемки работ и гарантийной эксплуатации и сдаст объект заказчику в окончательную эксплуатацию в сроки, указанные в статье 5 контракта и на условиях контракта (л.д. 10 - 34 т. 1).

Генподрядчик проинформирован заказчиком о том, что функции управления проектом, функции технического заказчика и функции генпроектировщика ЗАО “Лукойл-Нефтехим“ переданы ООО “АБД“ по договору N “LUK-1“.

Общая стоимость работ согласно контракту и дополнительных соглашений к нем) составила 6.971.307,51 долларов США (без НДС).

Для осуществления платежей по настоящему контракту генподрядчик выставляет заказчику соответствующие счета в долларах США. Все платежи по настоящему контракту осуществляются в российских рублях по курсу ЦБ РФ на день осуществления платежа (п. 4.1 контракта).

Заказчик выплачивает генподрядчику авансовый платеж в размере 30% от цены настоящего контракта, что составляет 1.251.051,90 долларов США. Общая сумма авансового платежа с учетом НДС (20%) составляет 1.501.262,28 долларов
США. Авансовый платеж выплачивается генподрядчику в течение 5 банковских дней с даты подписания настоящего контракта при предъявлении генподрядчиком счета генподрядчика в 3-х экземплярах; гарантии банка, предварительно согласованного с заказчиком на сумму авансового платежа и на условиях п. 14.1. (п. 4.2). Оплата за выполненные генподрядчиком и переданные заказчику работы производится ежемесячно в течение 10 банковских дней с даты получения заказчиком документов (п. 4.4). Зарезервированная в виде гарантии сумма в размере 5% от стоимости контракта будет выплачена генподрядчику следующим образом: 2,5% от стоимости контракта выплачиваются через 6 месяцев после подписания акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию, оставшиеся 2,5% от стоимости контракта выплачиваются через 12 месяцев после подписания акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию (п. 4.5).

В соответствии с п. 5.3 контракта работы должны производиться в соответствии с графиком производства работ (приложение N 2), являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта.

Согласно Акта от 15.12.2004 г. строительно-монтажные работы по объекту осуществлялись в сроки с 23.02.2001 г. по 15.12.2004 г. по проекту, утвержденному дополнением к заключению Мосгорэкспертизы N 68-7/П4/03 от 25.12.2003 г.

Работы “по завершению строительства объекта “Административно-офисного здания“ выполнялись в соответствии с договором N LUK-1. Техническое задание на разработку проектной документации внутренних инженерных систем, в т.ч. систем отопления, вентиляции и кондиционирования воздуха офисного комплекса, подписанное руководителем проекта ЗАО “Сканска Олсон“, ген. директором ООО “АБД“, утверждено генеральным директором ЗАО “Лукойл-Нефтехим“ 14.01.2004 г.

В соответствии с ч. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно
ч. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

В силу указанных норм основанием возникновения обязанности заказчика по оплате результатов проектных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с Актами приемки выполненных работ по договору N 5845.1060 от 03.09.2003 г. работа принята с замечаниями в связи с неудовлетворительной работой системы вентиляции.

Согласно п. 4.5 Контракта на строительный подряд от 03.09.2003 года N 5845.1060 между “Заказчиком“ ЗАО “Лукойл-Нефтехим“ и “Генподрядчиком“ ЗАО “Сканска Олсон“ (т. 1 л.д. 10 - 13) зарезервированная в виде гарантии сумма в размере 5% от стоимости Контракта будет выплачена Генподрядчику следующим образом: 2.5% от стоимости контракта выплачивается через 6 месяцев после подписания Акта сдачи-приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию, оставшиеся 2.5% от стоимости контракта выплачиваются через 12 месяцев после завершения гарантийного периода, (т. 1 л.д. 15).

В п. 20.8 Контракта предусмотрено, что стороны подписывают Акт сдачи-приемки работ в гарантийную эксплуатацию, включая все оборудование, в течение 3-х рабочих дней с даты утверждения Акта рабочей комиссии (т. 1 л.д. 28).

Согласно п. 20.6 Контракта Рабочая комиссия обязана выдать Представителю Заказчика (и копию Генподрядчику) Акт рабочей комиссии, если работы выполнены надлежащим образом и отсутствуют какие-либо несоответствия на Объекте.

В соответствии со ст. 1 Контракта о начале гарантийного периода свидетельствует
“Акт сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию“, который должен подписываться после утверждения сторонами Акта Рабочей комиссии в установленном порядке и в котором устанавливается, что Генподрядчиком выполнены и переданы Заказчику все Работы на объекте согласно условий настоящего контракта.

В Приложении N 6 к Контракту стороны согласовали текст образца Акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию, из п. п. 2, 5 которого следует, что “Генподрядчик выполнил все работы в соответствии с условиями контракта. В связи с подписанием настоящего акта Генподрядчик освобождается от выполнения обязательств, указанных в Акте Рабочей комиссии и других обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением обязательств по гарантийному периоду“.

В соответствии с Актом приемки законченного строительством объекта от подрядчика от 15.12.2004 заказчиком работы были приняты.

Довод ответчика по основному иску о том, что требование истца о взыскании задолженности по гарантийному удержанию в размере 411.833,05 долларов США необоснованно, поскольку акт рабочей комиссии от 15.12.2004 г. не был подписан со стороны ЗАО “Лукойл-Нефтехим“ в связи с большим количество обнаруженных недостатков, следовательно, гарантийный период не наступил, судебной коллегией отклоняется.

Как усматривается из материалов дела, Акт сдачи приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию должен быть подписан сторонами Контракта в течение трех рабочих дней с даты утверждения Акта Рабочей комиссии (п. 20.8 Контракта).

Акт рабочей комиссии был подписан сторонами 15 декабря 2004 года. Следовательно, акт сдачи в гарантийную эксплуатацию должен был быть подписан сторонами не позднее 21 декабря 2004 года. Срок гарантийной эксплуатации согласно Контракту составляет один год. Однако, несмотря на неоднократные обращения в адрес Ответчика с просьбой подписать акт, последний отказывался сделать это.

Из материалов дела усматривается, что истец пытался разрешить эту ситуацию мирным
путем, был готов подписать акт сдачи приемки в гарантийную эксплуатацию после сдачи объекта приемочной комиссии по акту, утвержденному 28 ноября 2005 года приказом N 51, однако ответчик отказался подписать и такой акт сдачи в гарантийную эксплуатацию.

В связи с этим судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ответчик необоснованно отказался от подписания акта сдачи в гарантийную эксплуатацию, тем самым фактически в гарантийную эксплуатацию Объект был принят истцом 21 декабря 2004 года, и с этого момента следует исчислять сроки выплаты сумм гарантийного удержания.

Первые 2,5 процента от стоимости контракта (205 941,53 доллара США, включая НДС в размере 31 658,83 доллара США), зарезервированные в виде гарантии, должны были быть выплачены не позднее 22 июня 2005 года, а оставшиеся 2,5 процента (205 941,53 доллара США, включая НДС в размере 31 658,83 доллара США), - не позднее 22 декабря 2005 года.

Таким образом, общая сумма гарантийного удержания, подлежащая выплате, составляет 411.883,05 доллара США, в том числе НДС 63 317, 65 долларов США.

В соответствии с п. 9.13 контракта расходы, связанные с переделкой некачественно выполненных работ возмещаются путем удержания заказчиком соответствующих сумм из сумм, причитающихся генподрядчику.

Согласно п. 20.11 контракта обязанность заказчика по возврату удержанной сумма гарантии обусловлена завершением генподрядчиком работ по устранению несоответствий (любых недостатков, дефектов и других несоответствий результатам работ проектной документации и требованиям настоящего контракта) и составления акта завершения гарантийного периода, в котором должно быть отмечено, что генподрядчик выполнил все свои гарантийные обязательства по настоящему контракту и заказчик не имеет претензий.

При этом акт приемки законченного строительством объекта был подписан участниками контракта 15.12.2004 г.,
28.11.2005 г. ЗАО “Лукойл-Нефтехим“ был утвержден акт приемки и ввода объекта в эксплуатацию.

По условиям контракта истец в течение 12 месяцев должен выполнять обязательства по осуществлению гарантийной эксплуатации объекта, а компания ответчика соответственно в установленные контрактом сроки должна произвести выплаты гарантийного удержания.

Материалами дела установлено, что истец от устранения выявленных недостатков не отказывался, частично устранял, что не отрицается и ответчиком в своих письменных отзывах, объект в настоящее время находится в эксплуатации, в связи с чем, судебная коллегия считает, что право на получение гарантийного удержания у истца имеется, а не выплата ответчиком данного удержание по мотивам наличия многочисленных дефектов на объекте, и компенсации их устранения за счет данных сумм, судом расценивается как нарушение условий контракта.

Анализируя представленные документы, суд приходит к выводу, что факт сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию подтвержден материалами дела, и как следствие, данное требование истца правомерно и обоснованно.

В соответствии с п. 3 ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Из материалов дела усматривается, что значительная часть замечаний по качеству выполненных работ, сводится к работам по облицовке мрамором, между тем, суд принимает во внимание то обстоятельство, что уведомлением N 05-8089/71 от 26.10.2006 г. ЗАО “Лукойл-Нефтехим“ отказался от исполнения контракта в части выполнения работ по облицовке мрамором вестибюля 1-го этажа и лифтовых холлов с 1 - 7 этажи и потребовал возмещения убытков в сумме 467 268 долларов США, таким образом, лишив подрядчика возможности устранения недостатков работ в рамках гарантийного периода.

Таким образом, исходя из смысла ст. 717 ГК РФ, судебная коллегия не усматривает оснований для удержания гарантийного резерва, и приходит к выводу о том, что у ответчика наступило обязательство по возмещению суммы гарантийного удержания, а недостатки работ, выявленные в период гарантийного удержания могут быть разрешены в соответствии с требованиями ст. ст. 722 - 724 ГК РФ.

Поскольку требования о взыскании задолженности ответчика по оплате основных работ по контракту в сумме 19.327,09 долларов США подтверждены материалами дела и не оспариваются ответчиком, судебная коллегия соглашается с выводом суда о том, что заявленные требования в указанной части, являются правомерными.

В части требования о взыскании стоимости дополнительных работ в сумме 185.876,74 долл. США, суд первой инстанции правомерно отказал в связи со следующим.

В соответствии со п. п. 22.1, 22.2, 22.4 контракта увеличение объемов работ, выполнение дополнительных работ любого характера, если такие изменения влияют на цену и сроки выполнения работ, то до начала их осуществления они должны оформляться соответствующими дополнениями к контракту.

Согласно п. 22.2 контракта исключительно Заказчик имеет право в одностороннем порядке вносить изменения в объем работ при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 1% от цены контракта. Внесение изменений в большем объеме производится на основании соглашения сторон и оформляется соответствующим дополнением к настоящему контракту (т. 1 л.д. 30).

Учитывая указанные условия контракта, а также требования ст. 743 ГК РФ истец не представил в материалы дела доказательства того, что сообщил своевременно заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ в сумме 185.876,74 долл. США, не учтенных в технической документации, и произвел их без согласия последнего.

Как следует из материалов дела, заказчик был поставлен в известность о производстве истцом дополнительных работ уже после того, как они были выполнены (письмо от 27.06.06 г. (т. 1 л.д. 111 - 115) с предложением оформить дополнительное соглашение N 33 после выполнения работ.

Согласно счету ЗАО “Сканска Олсон“ от 16.02.2005 г. дополнительные работы на сумму 212 750, 53 долларов США были выполнены ответчиком в период с 15.12.2004 года по 15.02.2005 года, т.е. до предоставления Заказчику проекта дополнительного соглашения с перечнем работ и указанием стоимости (письмо ЗАО “Сканска Олсон“ от 22.07.2005 г. N 12/07 с приложением перечня выполненных работ), однако Заказчик своего согласия на эти работы не давал и впоследствии.

Как следует из п. 10 Информационного письма Президиума ВАС от 24.01.2000 г. N 51 “Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда“, поскольку подрядчиком была нарушена обязанность, предусмотренная пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ даже в том случае, если акт приемки строительно-монтажных работ был подписан представителем заказчика, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

Учитывая изложенное, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ссылки истца о правомерности различного рода устных и письменных указаний Хрусталева А.Н., ООО “АБД“, Александрова СВ. по поводу согласования производства спорных дополнительных работ являются недопустимыми и неотносимыми доказательствами по делу. Ссылаясь на п. п. 22.1, 7.11 контракта истец искажает содержание указанных пунктов, не принимая во внимание, что в них также содержится условие об обязательном составлении дополнительных соглашений, во всех случаях, когда работы влекут изменение стоимости контракта.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду ст. 395 Гражданский кодекс Российской Федерации, а не ст. 395 АПК РФ.

Таким образом, поскольку ответчиком не исполнены в полном объеме обязательства по оплате выполненных истцом работ, и выплате гарантийного удержание, истцом правомерно заявлено требовании о взыскании процентов в порядке ст. 395 АПК РФ.

Вместе с тем, с учетом частичного отказа судом истцу о взыскании стоимости дополнительных работ в сумме 185.876,74 дол. США, проверив расчет суммы неустойки, суд первой инстанции правомерно взыскал сумму процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 87.801,67 долл.США, из расчета ставки рефинансирования ЦБ РФ 8,6% годовых.

За период просрочки выплаты суммы гарантийного удержания в размере 174 282,70 долларов США (без учета НДС) с 29.05.2006 г. по 03.06.2009 г., что составило 45 173,11 долларов США; за период просрочки выплаты оставшейся суммы гарантийного удержания в размере 174 282,70 долларов США (без НДС), с 29.11.2006 г. по 03.06.2009 г. что составило 37 678,95 долларов США; за период просрочки оплаты основных работ с 29.11.2005 г. по 03.06.2009 г., исходя из суммы задолженности 16 378,89 долларов США (без НДС), что составило 4 949,61 долларов США.

Таким образом, судебная коллегия, учитывая требования ст. 65 АПК РФ, считает правомерным вывод суда первой инстанции об удовлетворении требований истца по первоначальному иску в части взыскания гарантийного удержания в размере 411.883,05 долларов США, 19.327,09 долларов США в счет выполненных основных работ, 87.801,67 долларов США процентов за пользование чужими денежными средствами, и об отказе в удовлетворении требований в части взыскания дополнительных работ в сумме 185 876, 74 долларов США.

ЗАО “Лукойл - Нефтехим“ заявлен встречный иск к ответчику ЗАО “Олсен Энтерпрайз“ на основании контракта строительного подряда N 5845.1060 от 03.09.2003 г. и Дополнительного соглашения к Контракту N 12 от 22.04.2004 года - т. 2, л.д. 30).

Исковые требования были заявлены в связи с выявлением некачественно выполненных работ по облицовке мрамором вестибюля 1-го этажа, лифтовых холлов с 1-го по 7-й этаж.

Согласно статье 724 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством: результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. В случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Как усматривается из материалов дела, ЗАО “Лукойл - Нефтехим“ полностью оплатило работы по облицовке мрамором в соответствии с дополнительным соглашением N 12 в сумме 202 703 долларов США по курсу на дату платежа.

При подписании Акта рабочей комиссии от 15.12.2004 года было обнаружено большое количество недостатков, перечисленных в перечне замечаний по контракту N 5845.1060 от 03.09.03 г. (всего в приложениях к акту - N 1-Л1-Лестница N 1; N 1-Л2-Лестница N 2; N 1-К-Кровля; N 1-П-Пандус; N 1-0 - 0-этаж; N 1-1 - 1-этаж; N 1-2 - 2-этаж; N 1-3 - 3-этаж; N 1-4 - 4-этаж; N 1-5 - 5-этаж; N 1-6 - 6-этаж; N 1-7 - 7-этаж; N 2 - инженерные системы) (т. 18 л.д. 106 - 145), в том числе связанных с некачественными работами по облицовке мрамором вестибюля 1-го этажа, лифтовых холлов с 1-го по 7-й этаж.

Выявленные недостатки не были устранены ответчиком в срок, установленный ЗАО “Лукойл - Нефтехим“ (претензии ЗАО “Лукойл - Нефтехим“ к ЗАО “ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ“ от 26.08.2005 г. N 56-6433 (т. 2, л.д. 13); от 19.04.2006 г. N 14-АС/06 (т. 2, л.д. 16), несмотря на то, что ответчик пытался указанные недостатки устранить (акты с участием ЗАО “ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ“ N 11 от 13.02.2006 г.; N 10 от 13.02.2006 г.; N 9 от 13.02.2006 г.; N 8 от 13.02.2006 г. об устранении недостатков работ по облицовке мрамором), однако, данные работы не устранили основные недостатки облицовки (как следует из заключения комиссионной экспертизы от 17.11.08 г. (т. 3, л.д. 106 - 147).

Вместе с тем, 15.12.2004 года сторонами подписан Акт приемки законченного строительством объекта, а 28.11.05 - акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией.

Подписав 28 ноября 2005 года акт приемки законченного строительством объекта без каких-либо замечаний, и введя объект в эксплуатацию приказом Генерального директора от 29.11.2005. заказчик признал, что подрядчик надлежащим образом исполнил свои обязательства по Контракту. В соответствии со статьей 498 п. 1 обязательства подрядчика прекращены надлежащим исполнением.

В ходе рассмотрения настоящего дела были проведены две строительно-технические экспертизы. Экспертизой были установлены скрытые недостатки результата работ по облицовке мрамором - отклонения по вертикали и неровности плоскости, которые существенно снизили уровень отделки мрамором (стр. 48 заключения комиссионной экспертизы от 17.11.08 г. (т. 3, л.д. 106 - 147)) и не позволили устранить ответчику явные недостатки облицовки.

Первая строительно-техническая экспертиза (экспертное заключение от 10.09.2007 г. N 1389-1391/19-8 (т. 3, л.д. 5 - 24)) прежде всего установила наличие не устраненных ответчиком явных недостатков в работах по облицовке мрамором - “3-й этаж лифтовой холл - стены имеют 2 желтых пятна (стр. 7 - 8 экспертного заключения); 5 этаж лифтовой холл - вертикальные трещины длиной 20 см (стр. 8 заключ.); 6 этаж лифтовой холл - вертикальные трещины длиной 20 см (стр. 8 заключ.); 7 этаж лифтовой холл - пятна рыжего цвета, трещины (стр. 9 заключ.); VIP холл 1 этаж - трещина длиной 10 см, пятна диаметром 4,5 см (стр. 10 заключ.); VIP холл 2 этаж - пятно шириной 4,5 см., длиной 30 см, (стр. 10 заключ.); VIP холл 3 этаж - трещина длиной 30 см (стр. 10 заключ.); VIP холл 5 этаж - два желтых пятна шириной 1 см, длиной 30 см (стр. 11 заключ.); VIP холл 7 этаж - трещина в шве над дверью (стр. 12 заключ.).

Кроме того, указанная экспертиза установила наличие скрытых недостатков в работе по облицовке мрамором - отклонения по вертикали и неровности плоскости.

Согласно экспертному заключению от 10.09.2007 г. N 1389-1391/19-8 (т. 3, л.д. 5 - 24) (раздел III. Выводы) при ответе на пятый вопрос экспертами установлены нарушения при выполнении работ по облицовке мрамором - “работы, выполненные по облицовке мрамором не соответствуют требованиям СНиП 3.04.01-87 “Изоляционные и отделочные покрытия“, за исключением облицовки VIP холл на 7 этаже“.

Согласно заключению комиссионной экспертизы от 17.11.08 г. (т. 3, л.д. 106 - 147) недостатки результата работ по облицовке мрамором (отклонения по вертикали и неровности плоскости) являются существенными и неустранимыми, так как это связано с полной заменой облицовочных поверхностей - их демонтажу и устройству новой облицовки.

Кроме этого, материалы дела подтверждают, что ЗАО “ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ“ уже пыталось устранить указанные недостатки, однако, данные работы не устранили основные недостатки облицовки, которые могут быть установлены только специальным техническим контролем. В выводах при ответе на седьмой вопрос эксперты отметили, что данные недостатки выявляются в ходе специальных инструментальных методов контроля и существенно снижают уровень отделки.

Эксперты приходят к выводу о соразмерном снижении стоимости некачественных работ по облицовке мрамором, которая составила 42 313, 86 долларов США.

В соответствии с п. 1 ст. 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Из материалов дела следует, что ЗАО “Лукойл - Нефтехим“ несколькими документами зафиксировал наличие некачественной работы ответчика по облицовке мрамором (перечень недостатков к Акту рабочей комиссии от 15.12.2005 г., акт от 12.04.2005 года, претензии от 26.08.05 г. N 56-6433; от 19.04.2006 г. N 14-АС/06), это были явные недостатки.

Кроме того, 13 октября 2005 года ЗАО “Сканска Олсон“ направило в адрес ЗАО “Лукойл-Нефтехим“ подписанное им дополнительное соглашение N 34 (т. 29, л.д. 10), из которого следует, что Акт приемки законченного строительством объекта Приемочной комиссией не освобождает Генподрядчика от устранения за свой счет недоделок, зафиксированных в Акте рабочей комиссии от 15.12.2004 г.

Из дополнительного соглашения N 33 (т. 1, л.д. 112), которое подписал и неоднократно направлял ответчик в адрес ЗАО “Лукойл-Нефтехим“, следует, что “заказчик уведомил Генподрядчика об имеющихся неустранимых недостатках в облицовке мрамором вестибюля 1-го этажа и лифтовых холлов с 1-го по 7-й этажи“ (п. 5 соглашения).

Истец признал встречные исковые требования в части взыскания денежной суммы в размере 42.313,86 долларов США (сумма соразмерного снижения стоимости некачественно выполненных работ по облицовке мрамором), что подтверждается неоднократными заявлениями организации в судебном заседании, отражено в заявлении об уточнении требований от 03.06.2009 г., и письменном отзыве на встречный иск.

В части требования ЗАО “Лукойл-Нефтехим“ о взыскании с ЗАО “ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ“ убытков в виде стоимости поставки материалов и выполнения работ по устранению недостатков выполненных работ по облицовке мрамором в сумме 12.898.048 руб. 66 коп., суд правомерно отказал в связи со следующим.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ истец“обязан был доказать факт причинения убытков, вину причинителя вреда, размер причиненных убытков и причинную связь между действиями причинителя вреда и наступившими последствиями. При недоказанности хотя бы одного из этих составляющих иск о взыскании убытков не может быть удовлетворен.

Доказав факт наличия между заказчиком и подрядчиком спора по качеству строительства, истец по встречному иску не доказал в полном объеме как объем выявленных дефектов, так и размер причиненных ему убытков.

Кроме того, в материалы дела представлен акт приемки законченного строительством объекта от 28 ноября 2005 года, в котором не содержится замечаний по качеству выполненных работ.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что расчет убытков составлен на предполагаемом расчете и основан на техническом задании, выполненным самостоятельно ЗАО “Лукойл-Нефтехим“.

Кроме того, указанный расчет неоправданно включает площадь подлежащей замене поверхности, превышающей площадь облицовки (580,3 кв. м), выполненной ЗАО “ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ“ (508 - 48 = 460 кв. м).

Истцом по встречному иску также определены дополнительные параметры работ, а именно при выполнении работ по Контракту не предусматривался монтаж мрамора с обработкой торцов по технологии WJ, указанной в предложении компании “Альянс“, расчет убытков включает в себя стоимость всей выполненной подрядчиком работы, в которой были выявлены дефекты и которую он просил исключить из общей стоимости принятых и уже оплаченных заказчиком работ.

Материалами дела установлено, что в расчеты убытков заказчиком включена не только стоимость дефектов, которые являются скрытыми и не могли быть выявлены в период сдачи-приемки выполненных работ, но также и стоимость явных дефектов, о которых при приемке работ не заявлялось, и заказчик утратил право ссылаться на это обстоятельство (п. 3 ст. 720 ГК РФ).

Учитывая, что истец по встречному иску письмом от 16.09.2009 отказался от части заявленных исковых требований к ЗАО “ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ“ о соразмерном уменьшении цены за некачественное выполнение работ по системе вентиляции и кондиционирования воздуха в сумме эквивалентной 274.441 доллару США по курсу ЦБ РФ, суд первой инстанции в порядке ст. ст. 150, 151 АПК РФ обоснованно прекратил производство в данной части требования.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, о том, что требования ЗАО “Лукойл-Нефтехим“ о взыскании суммы эксплуатационных расходов в размере 1.948.857,41 руб., является обоснованным и подлежащим удовлетворению, в связи с тем, что ответчик не исполнил обязательство принятое им на основании п. 6.27 Контракта и не возместил истцу по встречному иску понесенные эксплуатационные расходы (т. 29, л.д. 98 - 150, т. 30, л.д. 1 - 17).

Истец выставлял ответчику счета на возмещение эксплуатационных расходов на общую сумму 1 948 857, 41 руб., за период с ноября 2004 года по август 2005 года, однако счета до настоящего времени не оплачены.

При этом суд учитывает, что “ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ“ не устранило все недостатки, допущенные им при выполнении работ по Контракту строительного подряда N 5845.1060 от 03.09.2003 г. и периодически осуществляло отдельные виды работ по устранению недостатков на объекте заказчика, тем самым подтверждаются доводы ЗАО “Лукойл-Нефтехим“ о необходимости возложения указанных эксплуатационных расходов на истца по первоначальному иску.

Кроме того, суд учитывает, что ЗАО “ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ“ неоднократно признавало задолженность по эксплуатационным расходам перед ЗАО “Лукойл-Нефтехим“, что следует из содержания писем N 02/08 от 07.08.2008 г. задолженность признана в сумме 552 336, 13 рублей (т. 29, л.д. 97); а также от 29.11.2005 года (т. 1, л.д. 119) задолженность признана в сумме 686 585,41 руб.

Таким образом, поскольку ответчик по встречному иску требование в части взыскания 42.313,86 долларов США (сумма соразмерного снижения стоимости некачественных выполненных работ по облицовке мрамором) не оспорил документально, а задолженность по эксплуатационным расходом за период с ноября по август 2005 г. в сумме 1.948.857,41 руб. подтверждена материалами дела, вывод суда первой инстанции о том, что исковые требования в указанной части подлежат удовлетворению, является обоснованными. В удовлетворении остальной части требования, суд считает правомерным отказать.

Судебные расходы между сторонами распределены в соответствии со ст. ст. 101, 106 АПК РФ.

Довод ЗАО “ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ“ в апелляционной жалобе о том, что обнаруженные недостатки в облицовке мрамора не носят скрытый и существенный характер, судебной коллегией отклоняется, как несостоятельный, поскольку выявлены они в результате проведения экспертиз путем специальных инструментальных методов контроля.

Ссылка ЗАО “Лукойл-Нефтехим“ в апелляционной жалобе на отсутствие Акта рабочей комиссии, в связи с чем объект не мог быть сдан в гарантийную эксплуатацию, также признается судебной коллегией несостоятельной, т.к. Акт приемки законченного строительством объекта составлен в соответствии с действующим законодательством и свидетельствует об обязанности ЗАО “Лукойл-Нефтехим“ подписать Акт сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию. При этом контракт не содержит условия об обязанности подрядчика устранить замечания до подписания указанного Акта.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что в силу п. 9.3 Контракта, у заказчика отсутствует право на удержание суммы гарантийного удержания, поскольку сторонами не согласовывались сроки устранения недостатков.

Исковые требования в части взыскания убытков в виде стоимости поставки материалов и выполнения работ судом первой инстанции правомерно отклонены в силу ст. ст. 720, 723 ГК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в суде апелляционной инстанции. При этом доводы апелляционных жалоб также были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении. Оснований для удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.09.2009 по делу N А40-46989/09-15-355 оставить без изменения, апелляционные жалобы ЗАО “ОЛСОН ЭНТЕРПРАЙЗ“ и ЗАО “Лукойл-Нефтехим“ без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

ЧЕПИК О.Б.

Судьи

ДЕГТЯРЕВА Н.В.

ЖУКОВ Б.Н.