Решения и определения судов

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2009 N 08АП-7478/2009 по делу N А70-2597/2009 По делу о признании незаконным решения налогового органа о доначислении НДС на основании выводов о необоснованном применении налоговых вычетов.

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 23 декабря 2009 г. N 08АП-7478/2009

Дело N А70-2597/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания

Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7478/2009) закрытого акционерного общества “СЛ-Трейдинг“ на решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.09.2009 по делу N А70-2597/2009 (судья Синько Т.С.), принятое по заявлению

закрытого акционерного общества “СЛ-Трейдинг“

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области

3-е лицо: Открытое акционерное общество “Самотлорнефтегаз“

о признании незаконным решения N 3
от 29.12.2008,

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области - Береснев С.В. (удостоверение N 385639 действительно до 31.12.2009, доверенность N 10 от 11.01.2009 сроком действия по 31.12.2009);

от закрытого акционерного общества “СЛ-Трейдинг“ - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от открытого акционерного общества “Самотлорнефтегаз“ - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Закрытое акционерное общество “СЛ-Трейдинг“ (далее - ЗАО “СЛ-Трейдинг“, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании незаконным решения N 3 от 29.12.2008 “Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“ Межрайонной инспекции ФНС N 7 по Тюменской области (далее - МИФНС РФ N 7 по Тюменской области, налоговый орган, Инспекция), вынесенного по результатам проведения выездной налоговой проверки.

Арбитражным судом Тюменской области по ходатайству ЗАО “СЛ-Трейдинг“ к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено открытое акционерное общество “Самотлорнефтегаз“ (далее - ОАО “Самотлорнефтегаз“).

Решением от 01.09.2009 по делу N А70-2597/2009 Арбитражный суд Тюменской области частично удовлетворил заявленные Обществом требования: признал незаконным, несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение N 3 от 29.12.2008, вынесенное МИФНС РФ N 7 по Тюменской области в отношении ЗАО “СЛ-Трейдинг“, в части выводов о необоснованном применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в размере 42 440 руб. (июнь 2006 года - 6 133 руб. 29 коп., июль 2006 года - 16 257 руб. 86 коп., август 2006 года - 13 567 руб. 11 коп., сентябрь 2006 года - 5 982 руб.
58 коп., октябрь 2006 года - 499 руб. 11 коп.), предложения уплатить налог на добавленную стоимость в размере 42 440 руб., в удовлетворении заявленных требований в оставшейся части отказал.

Частично удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом необоснованно отказано в предоставлении вычетов по НДС по счетам фактурам N 1800000043 от 30.06.2006 (НДС - 6 133 руб. 29 коп.) за июнь 2006 года, N 1800000047 от 31.07.2006 (НДС - 16 257 руб. 86 коп.) за июль 2006 года, N 1800000059 от 31.08.2006 (НДС - 13 567 руб. 11 коп.) за август 2006 года, N 1800000067 от 30.09.2006 (НДС - 5 982 руб. 58 коп.) за сентябрь 2006 года, N 1800000077 от 31.10.2006 (НДС - 499 руб. 11 коп.) за октябрь 2006 года, всего: 42 440 руб., так как указанные счета-фактуры выставлены во исполнение агентского договора, а сумма оборота по реализации, указанные в них, являются агентским вознаграждением ООО “УватСтройИнвест“, что соответствует требованиям статей 171, 156, 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

Основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований в оставшейся части послужил вывод суда первой инстанции о том, что ЗАО “СЛ-Трейдинг“ не может быть предоставлен вычет в сумме 42 439 951 руб. 62 коп., в том числе: по счету фактуре N 23/06 от 30.06.2006 (НДС - 6 133 290 руб. 66 коп.), по счету-фактуре N 26/06 от 31.07.2006 (НДС - 16 257 859 руб. 02 коп.), по счету-фактуре N 32/06 от 31.08.2006 (НДС - 13 567 110 руб. 30 коп.), по счету-фактуре N 37/06 от 30.09.2006 (НДС - 5
982 581 руб. 34 коп.), по счету-фактуре N 42/06 от 31.10.2006 (НДС - 499 110 руб. 96 коп.), выставленных заявителю ООО “УватСтройИнвест“, по расходам, осуществленным из инвестиционных средств по договору долевого инвестирования N УСИ-СНГ-01/04 от 02.03.2004, поскольку договор долевого строительства УСИ-СНГ-01/04 имеет признаки договора простого товарищества, в соответствии со статьей 174.1 Налогового кодекса Российской Федерации право на вычет имеет только товарищ, ведущий общие дела, то есть ОАО “Самотлорнефтегаз“, а не ЗАО “СЛ-Трейдинг“.

В апелляционной жалобе ЗАО “СЛ-Трейдинг“ просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.09.2009 по делу N А70-2597/2009 в части отказа в удовлетворении заявленных Обществом требований отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований, заявленных ЗАО “СЛ-Трейдинг“.

По мнению подателя жалобы, ограничения, предусмотренные статьей 174.1 Налогового кодекса Российской Федерации, к рассматриваемым отношениям не применимы, поскольку простое товарищество по договору долевого строительства УСИ-СНГ-01/04 не связано с извлечением прибыли. Следовательно, применение вычетов осуществляется в общем порядке в соответствии со статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, ЗАО “СЛ-Трейдинг“ считает, что принятие к вычету НДС по перевыставленным счетам-фактурам агента - ООО “УватСтройИнвест“, включающим выполненные подрядчиками работы, не противоречит нормам гражданского и налогового законодательства.

В связи с изложенным, по мнению подателя жалобы, отказ налогового органа в вычете НДС в сумме 42 439 951 руб. 62 коп. является неправомерным.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу в материалы дела от МИФНС РФ N 7 по Тюменской области поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который судом апелляционной не принимается во внимание, исходя из следующего.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие
в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства.

Согласно части 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, направляет отзыв на апелляционную жалобу с приложением документов, подтверждающих возражения относительно жалобы, другим лицам, участвующим в деле, и в арбитражный суд. К отзыву, направляемому в арбитражный суд, прилагается также документ, подтверждающий направление отзыва другим лицам, участвующим в деле.

Каких-либо доказательств направления или вручения отзыва в адрес ОАО “Самотлорнефтегаз“, ЗАО “СЛ-Трейдинг“ налоговым органом суду апелляционной инстанции не представлено.

Поскольку в силу положений статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение (пункт 3 статьи 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в связи с чем не может быть принят при рассмотрении настоящего письменный отзыв Инспекции на апелляционную жалобу, в отсутствие доказательств его направления заявителю и третьему лицу. Так как данный отзыв поступил в суд апелляционной инстанции через канцелярию суда апелляционной инстанции, то он остается в материалах дела, но в силу изложенного оценке не подлежит.

ЗАО “СЛ-Трейдинг“, ОАО “Самотлорнефтегаз“, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителей указанных лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя МИФНС РФ N 7 по Тюменской области, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена выездная
налоговая проверка ЗАО “СЛ-Трейдинг“ по вопросам соблюдения налогового законодательства (полноты и правильности исчисления, своевременность уплаты налогов (сборов) в бюджет), а также правильности исчисления и уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за различные периоды, в том числе по налогу на добавленную стоимость за период с 27.09.2005 по 31.12.2007, результаты которой зафиксированы в акте выездной налоговой проверки N 15-50/40 от 02.12.2008 (т. 1. л.д. 52-102).

29.12.2008 начальником МИФНС РФ N 7 по Тюменской области принято решение N 3 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и предложении ЗАО “СЛ-Трейдинг“ уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 42 482 392 руб. (т. 1, л.д. 13-51).

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что ЗАО “СЛ-Трейдинг“ предъявлены к возмещению вычеты по налогу на добавленную стоимость в сумме 42 482 392 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО “УватСтройИнвест“ на основании агентского договора N SLT-УСИ-01/06-01 от 01.01.2006.

Согласно агентского договора N SLT-УСИ-01/06-01 от 01.01.2006 (т. 1, л.д. 144-147) ООО “УватСтройИнвест“ (Агент) обязуется от имени и за счет Принципала - ЗАО “СЛ-Трейдинг“ заключать договоры как с участниками инвестиционного соглашения от 29.12.2003 N 345, так с третьими лицами, осуществлять инвестирование строительства объектов нефтедобывающего комплекса, расположенных на территории Уватского района Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа Тюменской области, а Принципал обязуется оплатить Агенту вознаграждение за оказанные услуги.

ЗАО “СЛ-Трейдинг“ осуществляет финансирование ООО “УватСтройИнвест“ по агентскому договору от 01.01.2006 согласно платежным поручениям, при этом перечисление денежных средств производится без выделения налога на добавленную стоимость.

Во исполнение Агентского договора, ООО “УватСтройИнвест“ заключило Договор долевого строительства N УСИ-СНГ-01/04 от 02.03.2004
с участником Инвестиционного соглашения N 345 ОАО “Самотлорнефтегаз“, который выступал в указанном договоре в качестве Заказчика-застройщика.

Оплата приобретенных товаров (работ, услуг) по строительству скважин осуществлялась ООО “УватСтройИнвест“ с обособленного счета, на котором аккумулировались поступающие от ЗАО “СЛ-Трейдинг“ целевые инвестиционные денежные средства.

При указанных обстоятельствах налоговый орган пришел к выводу о неправомерности заявления ЗАО “СЛ-Трейдинг“ вычета по НДС по расходам, понесенным из инвестиционных средств по договору долевого строительства N УСИ-СНГ-01/04 от 02.03.2004, заключенному во исполнение агентского договора N SLT-УСИ-01/06-01 от 01.01.2006.

С учетом изложенного, по результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом было принято решение N 3 от 29.12.2008, которым установлена необоснованность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в размере 42 482 392 руб., в том числе июль 2006 года - 6 139 424 руб., август 2006 года - 16 274 117 руб., сентябрь 2006 года - 19 569 241 руб., октябрь 2006 года - 499 610 руб., означенная сумма налога предложена к уплате в бюджет.

Полагая, что указанное решение МИФНС РФ N 7 по Тюменской области не соответствуют действующему законодательству и нарушает права и законные интересы ЗАО “СЛ-Трейдинг“, последнее обратилось в Арбитражный суд Тюменской области.

01.09.2009 Арбитражный суд Тюменской области вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Означенное решение обжалуется ЗАО “СЛ-Трейдинг“ в суд апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении требований.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие
в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле, возражений не заявлено, суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой ЗАО “СЛ-Трейдинг“ части.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, правовая позиция подателя жалобы, настаивающего на пересмотре вынесенного судом первой инстанции судебного акта, основана на анализе норм, содержащихся в статьях 171, 172, 174.1 Налогового кодекса РФ, предусматривающих особенности исчисления и уплаты НДС по договору простого товарищества, а также утверждении о том, что ОАО “Самотлорнефтегаз“ как участник указанного товарищества, ведущий общие дела, не вправе предъявлять к вычету НДС по всем осуществленным строительным работам, в связи с отсутствием у заключенного договора цели получения прибыли.

В связи с указанным обстоятельством субъектом, который вправе реализовать право на вычет по выполненным субподрядчиками работам, является ЗАО “СЛ-Трейдинг“, как участник сложившихся в рамках вышеперечисленных договоров отношений, являющийся фактическим приобретателем услуг через механизм агентского договора. Механизм перевыставления счетов-фактур не противоречит действующему законодательству о налогах и сборах, а возможность и правомерность его использования подтверждена разъяснениями контролирующих органов и судебной практикой.

Позиция налогового органа, изложенная в обжалуемом решении, и поддержанная судом первой инстанции, заключается в невозможности предъявления налогового вычета по спорному счету-фактуре, в связи с тем, что ЗАО “СЛ-Трейдинг“ не является участником договора долевого строительства, ведущим общие дела, в связи с чем не является субъектом, который в соответствии с пунктом 3 статьи 174.1 Налогового кодекса Российской Федерации
вправе претендовать на вычет по выполненным субподрядным работам.

Таким образом, в рамках рассматриваемого спора подлежат выяснению следующие вопросы:

- является ли ЗАО “СЛ-Трейдинг“ субъектом, который в рамках сложившихся отношений вправе претендовать на налоговый вычет по строительным работам, осуществленным субподрядными организациями;

- соответствует ли вышеприведенный порядок предъявления НДС к вычету (до завершения строительства объектов и введения их в эксплуатацию) нормам налогового законодательства и условиям заключенного договора долевого строительства N УСИ-СНГ-01/04 от 02.03.2004;

- является ли представленный в обоснование заявленного вычета ЗАО “СЛ-Трейдинг“ комплект документов достаточным для формулирования вывода о соблюдении заявителем требований статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Анализ представленных в материалы дела доказательств в рамках рассматриваемого спора послужил основанием для вывода суда апелляционной инстанции об ошибочности позиции заявителя о наличии у него права на налоговый вычет по представленным документам, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Статья 1042 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи.

В силу статьи 1043 Гражданского кодекса Российской Федерации внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено
законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства.

Внесенное товарищами имущество, которым они обладали по основаниям, отличным от права собственности, используется в интересах всех товарищей и составляет наряду с имуществом, находящимся в их общей собственности, общее имущество товарищей.

Ведение бухгалтерского учета общего имущества товарищей может быть поручено ими одному из участвующих в договоре простого товарищества юридических лиц.

Как следует из пункта 2 статьи 1050 Гражданского кодекса Российской Федерации, раздел имущества, находившегося в общей собственности товарищей, и возникших у них общих прав требования осуществляется в порядке, установленном статьей 252 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Гражданского кодекса Российской Федерации имущество, находящееся в долевой собственности, может быть разделено между ее участниками по соглашению между ними.

Как следует из материалов дела и было установлено судом первой инстанции, Общество, являясь держателем инвестиционного проекта Тюменской области “Обеспечение развития нефтедобывающего комплекса в Тюменской области путем вовлечения в разработку углеводородов в Уватском районе и внедрения новых технологий“ и во исполнение принятых на себя обязательств по инвестиционному соглашению от 29.12.2003 N 345, заключило агентский договор от 01.01.2006 N SLT-УСИ-01/06-01 с ООО “УватСтройИнвест“ (далее по тексту - Агентский договор).

Согласно Агентскому договору ООО “УватСтройИнвест“ (Агент) обязуется от имени и за счет Принципала - ЗАО “СЛ-Трейдинг“ заключать договоры как с участниками инвестиционного соглашения от 29.12.2003 N 345, так с третьими лицами, осуществлять инвестирование строительства объектов нефтедобывающего комплекса, расположенных на территории Уватского района Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа Тюменской области, а Принципал обязуется оплатить Агенту вознаграждение за оказанные услуги.

Во исполнение Агентского договора, ООО “УватСтройИнвест“ от имени ЗАО “СЛ-Трейдинг“ заключило Договор долевого строительства от 02.03.2004 N УСИ-СНГ-01/04 (далее по тексту - Договор долевого строительства) с участником Инвестиционного соглашения N 345 ОАО “Самотлорнефтегаз“, который выступал в указанном договоре в качестве Заказчика-застройщика и которому было поручено ведение учета инвестиций и бухгалтерского учета общего имущества.

Предметом данного Договора долевого строительства является совместное участие сторон в инвестировании строительства объектов, расположенных в ХМАО Тюменской области, в соответствии с Перечнем объектов, приведенном в приложении N 1 к договору.

В качестве вклада в долевое строительство Объектов Общество вносит денежные средства в объеме, согласованном сторонами в приложении N 7 к договору.

Как следует из материалов дела, установлено налоговым органом в ходе проверки и подтверждается заявителем, финансирование реализации инвестиционного проекта во исполнении вышеописанных договоров, производилось ЗАО “СЛ-Трейдинг“ через агента - ООО “УватСтройИнвест“. Денежные средства перечислялись на обособленный счет агента для последующего их перечисления на расчетный счет ОАО “Самотлорнефтегаз“ для оплаты приобретенных у подрядчиков в рамках договора долевого строительства товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 2.2 Договора долевого строительства каждый из Объектов инвестирования является общей долевой собственностью Сторон после приемки Объекта Обществом и Заказчиком. До приемки Обществом и Заказчиком Объекта в соответствии с условиями настоящего Договора, незавершенный Объект находится в долевой собственности Сторон.

При этом, в соответствии с пунктом 4.5. Договора долевого строительства, Объект считается принятым Обществом и Заказчиком после подписания акта приемки законченного строительством Объекта государственной приемочной комиссией по форме N КС-234.

Как следует из материалов рассматриваемого дела, спорные счета-фактуры N 23/06 от 30.06.2006 (НДС - 6 133 290 руб. 66 коп.), N 26/06 от 31.07.2006 (НДС - 16 257 859 руб. 02 коп.), N 32/06 от 31.08.2006 (НДС - 13 567 110 руб. 30 коп.), N 37/06 от 30.09.2006 (НДС - 5 982 581 руб. 34 коп.), N 42/06 от 31.10.2006 (НДС - 499 110 руб. 96 коп.), выставлены ООО “УватСтройИнвест“ (агентом) в адрес ЗАО “СЛ-Трейдинг“ (Инвестору) в рамках заключенного агентского договора с указанием стоимости товаров (работ, услуг), приобретенных ОАО “Самотлорнефтегаз“ как Заказчиком-застройщиком в ходе осуществления строительства скважин, и представляют собой обобщенную форму отчета Агента по использованным инвестиционным средствам.

Таким образом, в рассматриваемом случае речь идет о работах по строительству объектов нефтеперерабатывающего комплекса при реализации инвестиционного проекта и возможности предъявления к налоговому вычету НДС инвестором, по оказанным подрядчиками строительным работам в отношении объектов, не введенных в эксплуатацию.

Суд апелляционной инстанции находит ошибочным вывод суда первой инстанции о невозможности предъявления ЗАО “СЛ-Трейдинг“ к вычету НДС по приобретенным строительным работам ввиду наличия исключительного права по предъявлению НДС к вычету у ООО “Самотлорнефтегаз“, как не соответствующей положениям главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, а вывод о невозможности предъявления к налоговому вычету НДС по оказанным услугам ЗАО “СЛ-Трейдинг“ в связи с отсутствием у него статуса субъекта, ведущего общие дела в рамках договора долевого строительства, не соответствующим характеру сложившихся взаимоотношений.

Статья 174.1 Налогового кодекса Российской Федерации определяет особенности исчисления и уплаты в бюджет налога при осуществлении операций, подлежащих налогообложению в соответствии со статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) или договором доверительного управления имуществом на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 данной статьи при совершении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) на участника товарищества возлагаются обязанности налогоплательщика, установленные главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговый вычет по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и по имущественным правам, приобретаемым для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) или договором доверительного управления имуществом предоставляется только участнику товарищества либо доверительному управляющему при наличии счетов-фактур, выставленных продавцами этим лицам, в порядке, установленном главой 21 Кодекса.

Таким образом, анализ совокупности вышеприведенных правовых норм свидетельствует, что положения статьи 174.1 Налогового кодекса Российской Федерации применяются только в том случае, если в рамках договора простого товарищества осуществляется деятельность по реализации товаров (работ, услуг), признаваемая объектом обложения НДС в порядке статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, предметом Договора долевого строительства от 02.03.2004 N УСИ-СНГ-01/04 является совместное участие сторон в инвестировании строительства объектов, расположенных в ХМАО Тюменской области, в соответствии с Перечнем объектов, приведенном в приложении N 1 к договору.

При этом получение доходов товарищами не предусмотрено Договором, стороны не используют построенные объекты совместно, а срок действия Договора ограничен государственной регистрацией последнего объекта строительства (пункт 9.1 Договора - т. 2, л.д. 1-6).

С учетом анализа вышеприведенных норм налогового законодательства и условий заключенного договора, каждый из участников договора долевого строительства вправе претендовать на получение налогового вычета по объектам, в отношении которых определена его доля участия в совместном строительстве в соответствующем денежном выражении. Указанное распределение долей в общей совместной собственности участников долевого строительства осуществляется сторонами путем составления актов определения размера долей в праве собственности на введенные в эксплуатацию объекты строительства, форма которых утверждена дополнительным соглашением N 12 к договору долевого строительства.

Наличие у ЗАО “СЛ-Трейдинг“ статуса субъекта, который при определенных условиях вправе претендовать на вычет по осуществленным подрядными организациями строительным работам, не освобождает заявителя от соблюдения общих условий реализации указанного права, сформулированных в статьях 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, а также от представления в налоговый орган определенного пакета документов, совокупность которых является обязательным элементом реализации налоговой льготы.

В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса.

Согласно статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, условиями для предъявления к вычету НДС по товарам (работам, услугам) являются:

- приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, облагаемых НДС;

- наличие у покупателя надлежаще оформленной счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров (работ, услуг) с указанием суммы НДС;

- принятие приобретенных товаров (работ, услуг) к учету.

Как следует из апелляционной жалобы, ЗАО “СЛ-Трейдинг“ считает, что имеет право на спорный вычет в соответствии с пунктом 6 статьи 171, пунктом 5 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, повторно исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, не находит правовых оснований для признания законной позиции ЗАО “СЛ-Трейдинг“ по причине отсутствия в материалах дела доказательств соблюдения налогоплательщиком вышеприведенных условий для предъявления к вычету спорного НДС.

Как следует из материалов дела, для подтверждения своего права на заявленные в июле 2006 года вычеты в размере - 6 133 290 руб. 66 коп., в августе 2006 года в размере 16 257 859 руб. 02 коп., в сентябре 2006 в размере 19 549 691 руб. 64 коп., в размере 499 110 руб. 96 коп., всего 42 439 951 руб. 62 коп., ЗАО “СЛ-Трейдинг“ представлены в материалы дела следующие документы:

- оборотная ведомость за июль, август, сентябрь-октябрь 2006 года (т. 3, л.д. 147-149);

- счета-фактуры N 23/06 от 30.06.2006, N 26/06 от 31.07.2006, N 32/06 от 31.08.2006, N 37/06 от 30.09.2006, N 42/06 от 31.10.2006, выставленные покупателю - ЗАО “СЛ-Трейдинг“ продавцом - ООО “УватСтройИнвест“, с указанием в графе наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг) - за выполненные работы по агентскому договору от 01.01.2006 N SLT-УСИ-01/06-01;

- отчеты агента по агентскому договору за за июнь, июль, август, сентябрь, октябрь 2006 года, согласно которым ООО “УватСтройИнвест“ извещает ЗАО “СЛ-Трейдинг“ о том, что в его интересах выполнены работы по Договору долевого строительства от 02.03.2004;

- отчеты, в соответствии с которыми Заказчик - ОАО “Самотлорнефтегаз“ извещает ЗАО “СЛ-Трединг“ в лице агента - ООО “УватСтройИнвест“ об использовании инвестиционных средств за июнь, июль, август, сентябрь, октябрь 2006 года по Договору долевого строительства;

- счета-фактуры, выставленные подрядчиками Заказчику - ОАО “Самотлорнефтегаз“, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ к означенным счетам-фактурам.

В соответствии с пунктом 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Согласно пункту 5 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации вышеуказанные вычеты производятся в общем порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть по мере приобретения товаров (работ, услуг).

Принимая во внимание условия заключенного сторонами Договора долевого строительства от 02.03.2004 N УСИ-СНГ-01/04 (вышеприведенные пункты 2.2 и 4.5 Договора, регламентирующие имущественные права Заявителя в отношении объектов строительства), суд апелляционной инстанции считает, что вычеты по НДС в порядке вышеприведенных правовых норм ЗАО “СЛ-Трейдинг“ (Инвестор) могло предъявить лишь по окончании строительства, после передачи Заказчиком инвестору соответствующей доли в Объекте инвестирования и принятия этой доли (объекта) на учет, поскольку Договором долевого строительства не предусмотрена поэтапная передача Инвестору Заказчиком его доли.

Пункт 4.4 Договора долевого строительства, предусматривающий представление Заказчиком инвестору ежемесячных отчетов о проведенных затратах по выполнению обязательств по договору с обязательным документальным подтверждением, не свидетельствует о ежемесячной (поэтапной) передаче Заказчиком Инвестору его доли в строительстве.

Кроме того, имеющиеся в материалах дела отчеты ОАО “Самотлорнефтегаз“ об использовании инвестиционных средств по Договору долевого строительства (т. 2, л.д. 121, 139, т. 3, л.д. 24, 37, 61) не свидетельствуют о передаче Заказчиком и приеме Инвестором соответствующей доли в Объекте, являющемся предметом инвестирования.

Также, по убеждению суда апелляционной инстанции, не может служить надлежащим доказательством принятия на учет ЗАО “СЛ-Трейдинг“ спорных работ и оборотная ведомость за июль, август, сентябрь-октябрь 2006 года.

Учитывая, что иных доказательств, подтверждающих принятие на учет ЗАО “СЛ-Трейдинг“ в июле, августе, сентябре, октябре 2006 года спорных товаров (работ, услуг), Обществом, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено, суд апелляционной инстанции считает, что заявителем не были выполнены требований статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Дополнительным доказательством несоблюдения Обществом при предъявлении к вычет“ спорной суммы НДС требований статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации является следующее.

Из представленных Обществом отчетов агента следует, что предъявленные к вычету суммы НДС складываются из сумм, выплаченных по договорам, заключенным во исполнение Договора долевого строительства от 02.03.2004 N УСИ-СНГ-01/04. Счета-фактуры, прилагаемые к отчетам агента, выставлены продавцами работ покупателю ОАО “Самотлорнефтегаз“, в то время как спорные счета-фактуры N 23/06 от 30.06.2006, N 26/06 от 31.07.2006, N 32/06 от 31.08.2006, N 37/06 от 30.09.2006, N 42/06 от 31.10.2006 выставлены покупателю - ЗАО “СЛ-Трейдинг“ продавцом - ООО “УватСтройИнвест“.

По убеждению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае должен применяться порядок выставления счетов-фактур, разъясненный в письме Министерства финансов РФ от 24.05.2006 N 03-04-10/07, согласно которому не позднее пяти дней после передачи в установленном порядке на баланс инвестора объекта, законченного капитальным строительством, организация, выполняющая функции заказчика-застройщика, выставляет инвестору сводный счет-фактуру по соответствующему объекту. Сводный счет-фактура составляется на основании счетов-фактур, ранее полученных заказчиком от подрядных организаций по выполненным строительно-монтажным работам и поставщиков товаров (работ, услуг).

При этом, Восьмой арбитражный апелляционный суд отклоняет за несостоятельностью довод подателя жалобы со ссылкой на правовую позицию Высшего Арбитражного суда, изложенную в Определении N 7597/08 от 20.06.2008, исходя из следующего.

Во-первых, в Определении N 7597/08 от 20.06.2008 было рассмотрено перевыставление счетов-фактур арендодателем арендатору (налогоплательщику), не имеющее место в настоящем деле.

Во-вторых, выставление счета-фактуры агентом - ООО “УватСтройИнвест“ не соответствует требованиям статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку ООО “УватСтройИнвест“ не является заказчиком строительства.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для признания недействительным обжалуемого решения налогового органа, в связи с несоблюдением Заявителем условий предъявления к вычету НДС, регламентированных статьями 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом неправомерная ссылка суда в обоснование изложенной позиции на положения статьи 174.1 Налогового кодекса Российской Федерации, не привела к вынесению незаконного судебного акта.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на закрытое акционерное общество “СЛ-Трейдинг“.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.09.2009 по делу N А70-2597/2008 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е.ИВАНОВА

Судьи

Е.П.КЛИВЕР

О.Ю.РЫЖИКОВ