Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2009 N 09АП-15610/2009-ГК по делу N А40-15412/08-137-131 В удовлетворении исковых требований о взыскании суммы убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по договору на выполнение комплекса работ, отказано правомерно, так как истцом не представлено доказательств недостоверности сведений, указанных в экспертном заключении, проведенном в рамках настоящего дела по инициативе самого заявителя.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 9 сентября 2009 г. N 09АП-15610/2009-ГК

Дело N А40-15412/08-137-131

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Бодровой Е.В.

судей Дегтяревой Н.В., Банина И.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мункожаргаловой Ю.Б.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу истца ЗАО “Кузьминское“ на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.06.2009 года,

принятое судьей Лобко В.А., по делу N А40-15412/08-137-131

по иску ЗАО “Кузьминское“

к ЗАО “Текстильпроект“

3-е лицо: ЗАО “Рекстроймонтаж“

о взыскании 15.501.562 руб. 19 коп.

и встречному иску о взыскании 880.109 руб. 49 коп.

при участии:

от истца: Божбина М.В. дов. от 21.04.2008 г., Суздалева М.Н.
дов. от 06.09.2009 г.

от ответчика: Каплан Е.В. дов. от 01.01.2009 г., Бодров А.А. дов. от 01.01.2009 г.

от третьего лица: Антропов Е.К. дов. от 07.09.2009 г. N 263

установил:

в Арбитражный суд города Москвы обратилось ЗАО “Кузьминское“ с иском к ЗАО “Текстильпроект“ о взыскании 15.501.562 руб. 19 коп. убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по договору N 03-06-04/КС от 25.04.2008 г.

В обоснование своих требований истец ссылается на то, что ответчик ненадлежащим образом исполнил свои обязательства по договору N 03-06-04/КС от 25.04.2008 г.

Ответчик против заявленных исковых требований возражал, предъявил встречный иск о взыскании неустойки за просрочку оплаты работ в размере 880.109 руб. 49 коп., в том числе 681.107 руб. 88 коп. договорной неустойки и 199.001 руб. 61 коп. процентов по ст. 395 ГК РФ.

Решением суда от 17.06.2009 года по делу N А40-15412/08-137-131 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично. Взыскано с ЗАО “Кузьминское“ в пользу ЗАО “Текстильпроект“ по встречному иску 340.553 руб. 94 коп. неустойки, а также 11.839 руб. 98 коп. госпошлины и 20.000 руб. расходов на оплату услуг представителей. В остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и взыскать с ЗАО “Текстильпроект“ 15.501.562 рублей 19 коп., убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по договору N 03-06-04/КС от 25 апреля 2005 года по основному иску, ЗАО “Кузьминское“ от ответственности освободить, в удовлетворении встречного иска отказать.

Заявитель считает решение суда незаконным и необоснованным.

В частности ЗАО “Кузьминское“ считает, что в судебном заседании суда первой инстанции он доказал причинно-следственную связь
между возникшими убытками и действиями ответчика, однако суд неполно выяснил обстоятельства, исследовал документы имеющие значение для дела.

Как указывает заявитель жалобы, при оформлении сторонами акта приемки законченного строительством объекта от 14 декабря 2007 года, ЗАО “Кузьминское“ было оговорено, что приемка осуществлена за исключением недоделок и дефектов, которые будут зафиксированы отдельным документом. Указанная оговорка удостоверена, в том числе, подписью Генерального директора ответчика.

Заявитель жалобы указывает, что нельзя оценивать письма от 22.09.2005 г. N 113/09-05 и от 26.09.2005 г. N 01-451 как изменение условий договора.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы.

Как усматривается из материалов дела, между ЗАО “Кузьминское“ (инвестор) и ЗАО “Текстильпроект“ (заказчик) 25.04.2005 г. заключен договор на инвестиционную деятельность в форме капитальных вложений N 03-06-04/КС, в соответствии с которым ЗАО “Текстильпроект“ приняло на себя обязательства выполнить комплекс работ (проектирование и строительство, контроль и технический надзор за строительством объекта) по реконструкции административно-вспомогательного корпуса ЗАО “Кузьминское“, расположенного по адресу: г. Москва, Рязанский проспект, д. 4а, и сдать результат работы инвестору, а ЗАО “Кузьминское“ обязалось на условиях, предусмотренных договором, своевременно финансировать строительство объекта, принять у заказчика выполненные работы и их результат.

В соответствии с п. 4.1 договора сметная стоимость работ определена в размере 53.820.600 руб.

Как установлено судом первой инстанции, ответчиком были выполнены и сданы
истцу обусловленные договором от 25.04.2005 г. N 03-06-04/КС работы, в том числе отделочные работы внутренних помещений 4, 5, 6 этажей административно-вспомогательного корпуса и работы по отделке внешних фасадов здания, что подтверждается актом приемки законченного строительством объекта от 14.12.2007 г., подписанным сторонами.

Указанный акт подписан со стороны ЗАО “Кузьминское“ с оговоркой о принятии объекта и готовности его к вводу в эксплуатацию “за исключением дефектов и недоделок, указанных в документе“.

Однако, дефектной ведомости или дефектного акта сторонами не составлялось и подписано не было, размер недоделок сторонами не согласовывался.

В обоснование суммы убытков истец ссылается на заключение экспертизы, проведенное ООО “Стройэкспо “Актив Сервис“.

Однако, как правомерно указано судом первой инстанции, экспертиза в ООО “Стройэкспо “Актив Сервис“ произведена ЗАО “Кузьминское“ в одностороннем порядке, ответчик не был уведомлен и не вызывался для проверки качества отделочных работ по фасаду здания и внутренней отделки помещений, в связи с чем не присутствовал при осмотре объекта ООО “Стройэкспо “Актив Сервис“.

Кроме того, согласно заключению ООО “Стройэкспо “Актив Сервис“ обследование объекта проводилось в период с 26.10.2007 г. до 19.11.2007 г., т.е. до сдачи ответчиком результата работ и подписания итогового акта, в то время как акт приемки законченного строительством объекта от 14.12.2007 г., подписанный ЗАО “Кузьминское“, не содержит ссылок на проведение какой-либо экспертизы качества работ и на то, что ее результаты будут обязательны для сторон договора.

В суде первой инстанции, по ходатайству ЗАО “Кузьминское“ судом назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено ГУ РФ ЦСЭ при Минюсте России, по результатам которой экспертами составлено заключение от 24.02.2009 г. N 943/19-3, в котором сделан вывод, что стоимость выполненных ответчиком
наружных и внутренних отделочных работ, в т.ч. по фасаду и 4 - 6 этажам административно-вспомогательного корпуса ЗАО “Кузьминское“ составляет 18.602.710 руб. 02 коп. и соответствует данным, указанным в актах формы КС-2.

Экспертами также выявлен ряд дефектов, однако, в связи с тем, что все помещения объекта обустроены, меблированы и находятся в эксплуатации - используются ЗАО “Кузьминское“ в административно-офисных целях, экспертами указано на невозможность определить причину возникновения выявленных дефектов, т.е. возникли ли они в результате некачественного выполнения ЗАО “Текстильпроект“ внутренних и наружных отделочных работ или связаны с нормальным износом объекта или его частей, либо неправильной эксплуатацией объекта.

Заявителем жалобы не представлено доказательств недостоверности сведений, указанных в экспертном заключении, проведенном в рамках настоящего дела по инициативе самого заявителя.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Поскольку убытки являются мерой ответственности, истец заявляя требования о взыскании убытков, должен доказать противоправность действия (бездействия) ответчика; факт и размер понесенного ущерба и причинную связь между действиями ответчика и возникшими убытками.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности ЗАО “Кузьминское“ факта выполнения ЗАО “Текстильпроект“ обусловленных договором работ с недостатками и дефектами, повлекшими причинение ЗАО “Кузьминское“ убытков в заявленном им размере, в связи с чем первоначальный иск не подлежит удовлетворению.

Также является правомерным вывод суда первой инстанции о частичном удовлетворении встречного иска.

В соответствии с
п. 8.1 договора установлено, что при нарушении инвестором сроков внесения денежных средств более чем на 15 дней заказчик вправе потребовать от инвестора уплаты неустойки из расчета 0,03% от суммы невнесенного платежа за каждый день просрочки.

Как установлено судом первой инстанции, в ходе исполнения договора путем обмена письмами от 22.09.2005 г. N 113/09-05 и от 26.09.2005 г. N 01-451, что не противоречит ст. 434, 450, 452 ГК РФ, стороны изменили сроки и порядок финансирования и установили, что денежные средства перечисляются инвестором по письменному запросу ЗАО “Текстильпроект“, предоставляемого не менее чем за месяц до предполагаемой даты платежа.

Поскольку, указанный порядок финансирования ЗАО “Кузьминское“ был нарушен, платежи на основании предварительных заявок заказчика производились с нарушением установленного месячного срока, ЗАО “Текстильпроект“ вправе требовать уплаты договорной неустойки.

Доводы заявителя жалобы о том, что изменение условий финансирования недопустимо путем обмена письмами является необоснованным.

Согласно п. 11.2 договора все изменения и дополнения к настоящему договору считаются действительными, если они совершены в письменной форме и подписаны полномочными представителями сторон.

Письменная форма изменений в порядке финансирования была соблюдена. Как усматривается из писем сторон (том 3 л.д. 69, 80, 82 - 86), подписанных генеральными директорами и скрепленными печатями, сторонами была достигнута договоренность о необходимости предварительного подтверждения дальнейшего финансирования и осуществления финансирования при условии письменного запроса.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными
и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

На основании изложенного, апелляционным судом не установлено оснований для отмены решения и удовлетворения жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17 июня 2009 года, по делу N А40-15412/08-137-131 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО “Кузьминское“ без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Е.В.БОДРОВА

Судьи

Н.В.ДЕГТЯРЕВА

И.Н.БАНИН