Решения и определения судов

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2009 по делу N А46-12293/2009 В удовлетворении заявленных требований о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа отказано, поскольку общество необоснованно прекратило режим передачи электрической энергии в части прекращения оказания услуги по обеспечению перетока электрической энергии на безвозмездной основе.

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 16 ноября 2009 г. по делу N А46-12293/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Радченко Н.Е., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7392/2009, 08АП-7392/2009) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 08.09.2009 по делу N А46-12293/2009 (судья Стрелкова Г.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью “Тепловая компания“ к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области, 3-и лица: Гаражный
кооператив “Полет-74“, открытое акционерное общество “Омскгидропривод“, о признании недействительными решения N 04/26-08 от 26.03.2009 и предписания N 04/26-08 от 26.03.2009,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Черенкова Н.Г. по доверенности от 12.01.2009, действительной до 31.12.2009;

от общества с ограниченной ответственностью “Тепловая компания“ - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Гаражного кооператива “Полет-74“ - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от открытого акционерного общества “Омскгидропривод“ - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью “Тепловая компания“ (далее по тексту - ООО “Тепловая компания“, Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - Омское УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо), уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в котором просило признать недействительным решение N 04/26-08 от 26.03.2009 и признать недействительным предписание N 04/26-08 от 26.03.2009.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены гаражный кооператив “Полет-74“ (далее по тексту - ГК “Полет-74“) и открытое акционерное общество “Омскгидропривод“ (далее по тексту - ОАО “Омскгидропривод“).

Решением Арбитражного суда Омской области от 08.09.2009 по делу N А46-12293/2009 требования, заявленные ООО “Тепловая компания“, удовлетворены в полном объеме.

Мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что антимонопольный орган в нарушение части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал, что ООО “Тепловая компания“ обладает статусом хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, а также не представил
доказательства ущемления интересов какого-либо лица действиями заявителя. Кроме того, суд первой инстанции указал, что в деле отсутствуют доказательства принадлежности объектов электросетевого хозяйства ООО “Тепловая компания“.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о том, что основания полагать, что Обществом нарушены положения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“, отсутствуют.

Не согласившись с указанным судебным актом, Омское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит решение Арбитражного суда Омской области от 08.09.2009 по делу N А46-12293/2009 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, заявленных ООО “Тепловая компания“.

В обоснование апелляционной жалобы Омское УФАС России указало на то, что решение судом первой инстанции принято с нарушением норм материального права, а также выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Антимонопольный орган указал в апелляционной жалобе на то, что ООО “Тепловая компания“ занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии и имеющимися в деле документами подтверждается балансовая принадлежность объектов электросетевого хозяйства Обществу.

Представитель Омского УФАС России в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции считает незаконным и подлежащим отмене.

ООО “Тепловая компания“, ГК “Полет-74“, ОАО “Омскгидропривод“, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении судебного заседания и отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Суд
апелляционной инстанции, заслушав представителя антимонопольного органа, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

ГК “Полет-74“ обратилось в Омское УФАС России с заявлением, в котором сообщалось о том, что открытым акционерным обществом “Омская энергосбытовая компания“ (ОАО) необоснованно, в одностороннем порядке была прекращена подача электроэнергии ГК “Полет-74“.

В ходе рассмотрения заявления ГК “Полет-74“ антимонопольным органом было установлено, что между ОАО “Омская энергосбытовая компания“ и ГК “Полет-74“ 21.07.2006 заключен договор купли-продажи электроэнергии, согласно условиям которого, гаражному кооперативу “Полет-74“ осуществлялась подача электроэнергии в согласованных объемах через присоединенную сеть сетевой организации ОАО “МРСК Сибири“ - “Омскэнерго“ по договору оказания услуг по передаче электрической энергии N 18.55.2228.08 от 26.06.2008 и через сеть смежной сетевой организации ОАО “Омскгидропривод“. При этом антимонопольным органом установлено, что от сетей ОАО “Омскгидропривод“ передача электроэнергии потребителю - ГК “Полет-74“ осуществлялась через объекты электросетевого хозяйства, находящегося на балансе и эксплуатационной ответственности ООО “Тепловая компания“.

Указанное обстоятельство послужило основанием для возбуждения Омского УФАС России в отношении ОАО “Омскгидропривод“ дела N 04/26-08 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ).

В процессе рассмотрения дела N 04/26-08 Омское УФАС России пришло к выводу о том, что ООО “Тепловая компания“ в нарушение пунктов 6, 29, 33 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, и раздела XIII (статьи 160 - 198) Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530,
необоснованно прекратило передачу электрической энергии ГК “Полет-74“ через объекты электросетевого хозяйства, находящегося у ООО “Тепловая компания“ на балансе и эксплуатационной ответственности.

В связи с установленным обстоятельством антимонопольным органом участие в деле N 04/26-08 ОАО “Омскгидропривод“ было прекращено и к участию в деле в качестве ответчика привлечено ООО “Тепловая компания“.

Кроме того, к участию в деле в качестве эксперта было привлечено Управление по технологическому и экологическому надзору (Ростехнадзора) по Омской области.

В ходе рассмотрения дела N 04/26-08 Омское УФАС России установлено, что 03.10.2008 была прекращена подача электроэнергии на территорию ГК “Полет-74“. Отключение кабеля, по которому передавалась электроэнергия ГК “Полет-74“, осуществлено по распоряжению директора ООО “Тепловая компания“ Асаинова Т.Б. После отключения электрического кабеля, часть данного кабеля (15 м) была вырезана рабочими ООО “Тепловая компания“.

Как пояснил в ходе рассмотрения дела N 04/26-08 директор ООО “Тепловая компания“ Асаинов Т.Б., Общество не обязано участвовать в передаче электроэнергии ГК “Полет-74“. Кроме того, у ООО “Тепловая компания“ отсутствует техническая возможность для передачи электроэнергии.

Рассмотрев материалы дела N 04/26-08, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, антимонопольным органом принято решение N 04/26-08 от 26.03.2009 (т. 1, л.д. 11).

На основании указанного решения Омское УФАС России, руководствуясь статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ “О естественных монополиях“ (далее по тексту - Закон N 147-ФЗ) и частью 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ, признало ООО “Тепловая компания“ субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в части оказания услуги по обеспечению перетока электрической энергии на безвозмездной основе через объекты электросетевого хозяйства, находящегося у ООО “Тепловая компания“ на балансе и эксплуатационной ответственности.

Омское УФАС
России признало ООО “Тепловая компания“ виновным в нарушении части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившемся в экономически и технологически необоснованном прекращении режима передачи электрической энергии ГК “Полет-74“ в части прекращения оказания услуги по обеспечению перетока электрической энергии на безвозмездной основе через объекты электросетевого хозяйства, находящегося у ООО “Тепловая компания“ на балансе и эксплуатационной ответственности.

Указанные действия, как решил антимонопольный орган, также нарушают пункты 6, 29, 33 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее по тексту - Правила N 861), и статьи 160 - 198 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее по тексту - Правила N 530).

Согласно пункту 3 резолютивной части решения N 04/26-08 от 26.03.2009 антимонопольным органом было решено выдать ООО “Тепловая компания“ предписание, с указанием мероприятий, подлежащих выполнению. Со дня получения предписания ООО “Тепловая компания“ обязано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ (пункт 3.1 резолютивной части решения N 04/26-08 от 26.03.2009).

26.03.2009 Омское УФАС России вынесено предписание N 04/26-09 (т. 1, л.д. 19), в котором ООО “Тепловая компания“ предписано в трехдневный срок со дня получения настоящего предписания осуществить мероприятия, направленные на восстановление режима потребления электрической энергии ГК “Полет-74“ и оказание услуги по передаче электрической энергии через объекты электросетевого хозяйства, находящиеся у ООО “Тепловая компания“ на балансе и эксплуатационной ответственности.

ООО “Тепловая компания“, полагая, что указанное решение антимонопольного органа и вынесенное на его основе предписание не соответствуют действующему законодательству
и нарушают его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Омской области от 08.09.2009 по делу N А46-12293/2009 требования Общества удовлетворены.

Означенное решение обжалуется Омским УФАС России в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной находит решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как было указано выше, ООО “Тепловая компания“ согласно оспариваемому решению антимонопольного органа, признано виновным в нарушении части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Указанное нарушение, как считает Омское УФАС России, выразилось в экономически и технологически необоснованном прекращении режима передачи электрической энергии ГК “Полет-74“ в части прекращения оказания услуги по обеспечению перетока электрической энергии на безвозмездной основе через объекты электросетевого хозяйства, находящегося у ООО “Тепловая компания“ на балансе и эксплуатационной ответственности.

Суд первой инстанции решение и предписание антимонопольного признал недействительными, указав на недоказанность выводов Омского УФАС России.

Между тем, исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ООО “Тепловая компания“ правомерно было признано антимонопольным органом виновным в нарушении части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

При этом апелляционный суд исходит из следующих норм права и обстоятельств дела.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона N 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения,
которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

При этом запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (часть 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, из содержания указанных норм права следует вывод о том, что не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Следовательно, для установления факта наличия в действиях определенного лица признаков злоупотребления доминирующим положением, прежде всего, необходимо определить, занимает ли лицо доминирующее положение на определенном товарном рынке.

Признавая решение и предписание антимонопольного органа недействительными, суд первой инстанции сослался, в том числе, на недоказанность Омским УФАС России доминирования ООО “Тепловая компания“ на товарном рынке по передаче электроэнергии в пределах географических границах территории города Омска, охваченной объектами электросетевого хозяйства ООО “Тепловая компания“.

Между тем, апелляционный суд данный вывод суда считает необоснованным на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1
части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (пункт 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“).

Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ “О естественных монополиях“ в статье 3 дано понятие естественной монополии и субъекта естественной монополии. Естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем, спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос
на другие виды товаров.

Субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Как предписывает часть 1 Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ “О естественных монополиях“ услуги по передаче электрической энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно пункту 4 Правил N 861 потребителями услуг по передаче электрической энергии являются лица, владеющие на праве собственности или на ином законном основании энергопринимающими устройствами и (или) объектами электроэнергетики, технологически присоединенные в установленном порядке к электрической сети (в том числе опосредованно) субъекты оптового рынка электрической энергии, осуществляющие экспорт (импорт) электрической энергии, а также энергосбытовые организации и гарантирующие поставщики в интересах обслуживаемых ими потребителей электрической энергии. Услуги по передаче электрической энергии предоставляются сетевой организацией на основании договора о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии.

Пунктом 5 Правил N 861 установлено, что в случае если энергопринимающие устройства потребителя электрической энергии присоединены к электрическим сетям сетевой организации через энергетические установки производителей электрической энергии, объекты электросетевого хозяйства лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, или бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, которые имеют непосредственное присоединение к сетям сетевых организаций (далее - опосредованное присоединение к электрической сети), такой потребитель заключает договор с той сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергетические установки производителей электрической энергии, бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства или энергопринимающие устройства (объекты электросетевого хозяйства) лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, к которым непосредственно присоединено его энергопринимающее устройство.

При этом точкой присоединения по договору будет являться точка присоединения энергопринимаемого устройства потребителя электроэнергии к объекту электросетевого хозяйства лица, не оказывающего услуг по передаче электрической энергии.

Согласно пункту 6 Правил N 861 собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату. Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения настоящих Правил, предусмотренные для сетевых организаций.

Как усматривается из материалов дела, ОАО “Омскгидропривод“ является территориальной сетевой организацией на основании договора электроснабжения N 1-107 от 16.02.2007, заключенного с гарантирующим поставщиком (ОАО “Омская энергосбытовая компания“) на основании договора N 05.50.4006.07 от 26.12.2007 об организации передачи электрической энергии через технические устройства электрических сетей ТСО, заключенного с ОАО “МРСК Сибири“ - “Омскэнерго“ (ранее ОАО АК “Омскэнерго“), обязуется оказывать услуги по передаче электрической энергии от точек приема и до точек отпуска путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих ОАО “Омскгидропривод“ на праве собственности или ином законном основании (объекты электросетевого хозяйства) потребителям, чьи энергопринимающие устройства технологически подключены к сети ОАО “Омскгидропривод“.

Как было указано выше, передача электрической энергии ГК “Полет-74“, заключившему договор купли-продажи электрической энергии N 1-189 от 21.07.2006 с гарантирующим поставщики (ОАО “Омская энергосбытовая компания“), осуществляется по электрическим сетям ОАО “Омскгидропривод“ через объекты электросетевого хозяйства (низковольтные энергетические установки трансформаторной подстанции ТП-12, расположенной в канализационной насосной станции ливнестоков), находящиеся на балансе ООО “Тепловая компания“, не оказывающего услуги по передаче электрической энергии.

ООО “Тепловая компания“, имея объекты электросетевого хозяйства, не зарегистрированное в качестве сетевой организации, осуществляет переток электрической энергии от объектов электросетевого хозяйства ОАО “Омскгидропривод“ потребителям, в том числе ГК “Полет-74“.

Следовательно, ООО “Тепловая компания“ в рассматриваемом случае участвует в процессе передачи электрической энергии и является субъектом рынка по передаче электрической энергии, оказывающим услугу по обеспечению перетока электрической энергии по объектам, находящимся на балансе ООО “Тепловая компания“.

Учитывая содержание указанных выше норм права и фактические обстоятельства дела, ООО “Тепловая компания“ занимает доминирующее положение на товарном рынке по передаче электроэнергии в географических границах территории города Омска, охваченной объектами электросетевого хозяйства ООО “Тепловая компания“ в части оказания услуг по перетоку электроэнергии.

Кроме того, тот факт, что ООО “Тепловая компания“ имеет 100% долю на указанном товарном рынке подтверждается также имеющееся в деле копией аналитического отчета о состоянии конкурентной среды на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в географических границах территории города Омска, охваченной объектами электросетевого хозяйства ООО “Тепловая компания“, присоединенным к электрическим сетям ОАО “Омскгидропривод“ (т. 1, л.д. 112).

При этом апелляционный суд считает неверным вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган, устанавливая, занимает ли ООО “Тепловая компания“ на товарном рынке по передаче электроэнергии доминирующее положение, руководствовался исключительно указанным аналитическим отчетом.

В данном случае Омское УФАС России руководствовалось, прежде всего, положениями пункта 5 Правил N 861, которым четко определен порядок действий потребителя электроэнергии, энергопринимающие устройства которого подключены к электрическим сетям сетевой организации через объекты электросетевого хозяйства лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии.

Суд первой инстанции при разрешении вопроса о том, занимает ли заявитель доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в географических границах территории города Омска, охваченной объектами электросетевого хозяйства ООО “Тепловая компания“, присоединенным к электрическим сетям ОАО “Омскгидропривод“, положения пункта 5 Правил N 861 необоснованно не принял во внимание.

Кроме того, апелляционный суд находит ошибочным указание суда первой инстанции на то, что материалы дела не содержат доказательств того, что передача электроэнергии ГК “Полет-74“ может производиться только по сетям ОАО “Омскгидропривод“, а затем через объекты ООО “Тепловая компания“.

Суд апелляционной считает, что с учетом требований Правил N 861 (пункты 4, 5, 6), во-первых, данное обстоятельство не имеет правового значения, поскольку ООО “Тепловая компания“ в силу указанных норм права является для ГК “Полет-74“ организацией, занимающей доминирующее положение на рынке услуг по передаче электроэнергии в части оказания услуг по перетоку электроэнергии.

Во-вторых, материалами дела опровергается вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган не подтвердил документально факт наличия на балансе ООО “Тепловая компания“ энергопередающих ресурсов.

Прежде всего, необходимо указать, что из материалов усматривается, что ОАО “Омскгидропривод“ было внесено в уставный капитал ООО “Тепловая компания“ в качестве вклада в уставный капитал недвижимое имущество, а именно, котельные N 1 и N 2 с соответствующим оборудованием, в том числе, со встроенными в помещения котельных трансформаторными подстанциями N 9 и N 12, а также объекты электросетевого хозяйства - четыре щита станций управления и электрошкаф (т. 1, л.д. 30).

На основании актов разграничения балансовой принадлежности электрических сетей, электроустановок и эксплуатационной ответственности сторон от 26.06.2006 и от 01.08.2006 (т. 1, л.д. 70) на балансе ООО “Тепловая компания“ следующие объекты электросетевого хозяйства:

трансформаторная подстанция КТП-2 x 1000 кВа 10/0,4 кВ, расположенная в водогрейной котельной;

два высоковольтных электрических кабеля (10 кВ марки ААшВ 10-3 x 95 кв. мм) от ЦРП -10 кВ до КТП-2 водогрейной котельной протяженностью 510 метров с разграничением ответственности по болтовым соединениям наконечников кабелей с контактными выводами в кабельных отсеках ячеек N 14 и N 31ЦРП-10кВ;

два кабеля 0,4 кВ марки ААШП 1(3 x 120 кв. мм) от ТП-12 до ВРУ-0,4 КНС ливнестоков протяженностью 330 метров с разграничением ответственности на наконечниках кабеля 0,4 кВ в ВРУ-0,4 кВ КНС ливнестоков в сторону РЩ-0,4 кВ ГК “Полет-74“.

Причем в акте от 01.08.2006 отображена схема подключения ГК “Полет-74“ от ТП-12, находящейся в эксплуатационной ответственности ООО “Тепловая компания“, а также указано, что граница ответственности устанавливается на наконечниках кабеля 0,4 кВ в ВРУ - 0,4 кВ КНС ливнестоков в сторону РЩ-0,4 кВ “Полет-74“. Как указано в данном акте, щит Н.Н ТП-12 кабель 0,4 кВ, ВРУ-0,4 кВ КНС ливнестоков находится на балансе ООО “Тепловая компания“.

Также апелляционный суд считает, что не основан на нормах действующего законодательства вывод суда первой инстанции о том, что указанные акты разграничения балансовой принадлежности не являются документами, на основании которых у заявителя возникло право владения, пользования и распоряжения указанными в актах объектами.

Так, пунктом 4 Правил N 861 установлено, что потребителями услуг по передаче электрической энергии являются лица, владеющие на праве собственности или на ином законном основании энергопринимающими устройствами и (или) объектами электроэнергетики. Согласно пункту 6 Правил N 861, объекты электросетевого хозяйства могут принадлежать не только собственникам, но и иным законным владельцам.

Следовательно, Правилами N 861 установлено, что балансовая принадлежность объектов электросетевого хозяйства может быть основана не только на праве собственности, но и ином законном основании.

В рассматриваемом случае, акты разграничения балансовой принадлежности электрических сетей, электроустановок и эксплуатационной ответственности сторон являются именно теми документами, на основании которых ООО “Тепловая компания“ владеет и распоряжается указанными объектами электросетевого хозяйства.

Более того, в материалах дела имеются копии свидетельств о государственной регистрации права собственности от 27.06.2006, где указано, что ООО “Тепловая компания“ на праве собственности принадлежит котельная N 2 - одноэтажное панельное строение, расположенное по адресу: г. Омск, ул. Москаленко, 137 и котельная N 1 - двухэтажное кирпичное здание, расположенное по адресу: г. Омск, ул. Москаленко, 137 (т. 1, л.д. 152 - 155).

Таким образом, поскольку материалами дела подтверждается тот факт, что ООО “Тепловая компания“ занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в части оказания услуг по обеспечению перетока электрической энергии через объекты электросетевого хозяйства и на законном основании владеет объектами электросетевого хозяйства, вывод Омского УФАС России о нарушении заявителем пункта 6 Правил N 861, устанавливающего запрет на препятствование перетоку электроэнергии, является правомерным.

Кроме того, апелляционный суд считает необходимым обратить внимание на следующие факты.

В материалах дела также имеется копия письма ОАО “Омская энергосбытовая компания“ от 11.11.2008 N 32/4587, адресованное руководителю Омского УФАС России, в котором последнее указало, что утверждение ОАО “Тепловая компания“ об отсутствии у нее на балансе электрических сетей и подстанций, противоречит акту разграничения балансовой принадлежности от 01.08.2006 (т. 1, л.д. 73).

Также в деле имеется копия письма ОАО “Омская энергосбытовая компания“ от 21.10.2008 N 10/4222, адресованное директору ООО “Тепловая компания“, в котором указано, что ООО “Тепловая компания“ в силу пункта 6 Правил N 861 не имеет право препятствовать перетоку электроэнергии для ГК “Полет-74“ и должно восстановить электроснабжение данного потребителя электроэнергии.

Разрешая вопрос о правомерности вывода Омского УФАС России о нарушении ООО “Тепловая компания“ части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившемся в прекращении оказания ГК “Полет-74“ услуг по обеспечению перетока электроэнергии, суду необходимо установить, имело ли место присоединение ГК “Полет-74“-ВРУ 0,4 кв КНС к сетям сетевой организации и оказывало ли ООО “Тепловая компания“ услуги по перетоку электроэнергии по объектами электросетевого хозяйства, находящимся у него на балансе.

Как установлено судом апелляционной инстанции, в материалах дела имеется копия перечня мест установки электросчетчиков и применяемых тарифов, по которым производится расчет за отпущенную электроэнергию ООО “Тепловая компания“ (т. 1, л.д. 26), являющегося приложением к договору электроснабжения N 1-1051 от 18.04.2007, заключенного между ООО “Тепловая компания“ (потребитель) и ООО “Омская энергосбытовая компания“ (гарантирующие поставщик).

В числе объектов данного перечня числится также ГК “Полет-74“, в качестве источника электроэнергии указано ТП-12, находящееся на балансе ООО “Тепловая компания“.

Факт присоединения ГК “Полет-74“ к объектами электросетевого хозяйства ООО “Тепловая компания“ также подтверждается копией перечня мест установки электросчетчиков по которым производится расчет за переданную электроэнергию (приложение к договору N 323-юр от 01.01.2007, заключенному между ООО “Тепловая компания“ и ОАО “Омскгидропривод“), в котором среди прочих объектов числится ГК “Полет - 74“, а также указано, что из расхода котельной N 2 (водогрейной) необходимо вычесть расход электроэнергии ГК “Полет-74“ (т. 1, л.д. 29).

В материалах дела имеется копия акта согласования технических характеристик энергопринимающих устройств (энергетических установок), составленного между ОАО “Омскгидропривод“ и ГК “Полет-74“ (т. 1, л.д. 68).

Данный акт составлен в 1997 году в целях подтверждения технологического присоединения“энергопринимающих установок ГК “Полет-74“ к сетям ОАО “Омскгидропривод“ (до возникновения ООО “Тепловая компания“, которому в 2006 году в уставный капитал от ОАО “Омскгидропривод“ были переданы вышеуказанные энергопринимающие устройства).

Факт отпуска электроэнергии от сетей ОАО “Омскгидропривод“ ГК “Полет-74“ также подтверждается копией приложения N 2 к договору N 05.50.1006.07 от 26.12.2007 на оказание услуг по передаче электроэнергии (т. 1, л.д. 144).

Следовательно, перечисленными документами подтверждается факт подключения ГК “Полет-74“ к сетям сетевой организации (ОАО “Омскгидропривод“) и факт оказания ООО “Тепловая компания“ КГ “Полет-74“ услуг по перетоку электроэнергии.

Апелляционный суд считает, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание указанные документы.

Таким образом, апелляционным судом установлены следующие обстоятельства, а именно:

- доминирующее положение ООО “Тепловая компания“ на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах территории, охваченной объектами электросетевого хозяйства ООО “Тепловая компания“, непосредственно присоединенными к электрическим сетям ОАО “Омскгидропривод“ - субъекта естественной монополии на товарном рынке по передаче электроэнергии в части оказания услуг по перетоку электроэнергии;

- нахождение на балансе ООО “Тепловая компания“ объектов электросетевого хозяйства;

- подключение ГК “Полет-74“ к сетям ОАО “Омскгидропривод“ (сетевая организация);

- принятие ООО “Тепловая компания“ обязанности по обеспечению перетока электроэнергии через объекты электросетевого хозяйства, находящиеся у него на балансе.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО “Тепловая компания“, во-первых, не имело право препятствовать перетоку электроэнергии через объекты электросетевого хозяйства, находящиеся у него на балансе путем вырезки электрического кабеля, чем, нарушило пункт Правил N 861, во-вторых, как следствие, допустило нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в необоснованном прекращении режима передачи электрической энергии ГК “Полет-74“ в части оказания услуг по обеспечению перетока электрической энергии.

При таких обстоятельствах основания для признания оспариваемого решения N 04/26-08 от 26.03.2009 и предписания N 04/26-08 от 26.03.2009 Омского УФАС России отсутствуют.

Частью 2 статьи 10 Закона N 135-ФЗ определено, что хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 настоящей статьи (за исключением действий, указанных в пунктах 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 названной статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 данного Закона.

Таким образом, лицо, занимающее доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, вправе доказать, что его действия (бездействие) являются допустимыми и ими не создается возможность для отдельных лиц устранить (ограничить) конкуренцию либо ущемить интересы других лиц на этом товарном рынке или доказать, что он действует добросовестно, разумно, не допуская использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке.

ООО “Тепловая компания“ доказательства, подтверждающие, что его действия по ограничению режима перетока электроэнергии соответствуют требованиям, указанным в части 2 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, суду не представило.

Довод ООО “Тепловая компания“ о том, что Общество не имело технической возможности обеспечить переток электроэнергии к ГК “Полет-74“ подлежит отклонению, так как в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательства, подтверждающие данное обстоятельство, заявителем в материалы дела не представлены.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене, в удовлетворении требований, заявленных ООО “Тепловая компания“ надлежит отказать.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение заявления в суде первой инстанции и апелляционной жалобы относятся на ООО “Тепловая компания“.

В связи с тем, что антимонопольный орган в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобожден, государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 000 руб. подлежит взысканию с ООО “Тепловая компания“ в доход федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Омской области от 08.09.2009 по делу N А46-12293/2009 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований, заявленных обществом с ограниченной ответственностью “Тепловая компания“ к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области о признании недействительными решения N 04/26-08 от 26.03.2009 и предписания N 04/26-08 от 26.03.2009, отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью “Тепловая компания“ (644103, город Омск, улица Москаленко, 137) в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П.КЛИВЕР

Судьи

Н.Е.ИВАНОВА

О.Ю.РЫЖИКОВ