Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2009 N 09АП-13190/2009-АК по делу N А40-27851/09-140-109 Налогоплательщик вправе применять налоговый вычет по НДС по хозяйственным операциям, связанным со строительством объекта недвижимости, в котором имеются, в том числе, жилые помещения.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 7 августа 2009 г. N 09АП-13190/2009-АК

Дело N А40-27851/09-140-109

Резолютивная часть постановления объявлена 03.08.2009

Постановление изготовлено в полном объеме 07.08.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сафроновой М.С.,

судей Румянцева П.В., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России N 45 по г. Москве на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.05.2009 по делу N А40-27851/09-140-109, принятое судьей Мысаком Н.Я., по заявлению ООО “Паола-СК“ к МИ ФНС России N 45 по г. Москве о признании незаконным решения в части, обязании возместить НДС путем зачета,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Юдина Н.В.,
дов. от 20.07.2009 N 010, Калимулина Д.Н., дов. от 20.07.2009 N 012,

от заинтересованного лица - Капустин А.В., дов. от 02.07.2009,

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.05.2009 удовлетворены требования ООО “Паола-СК“ (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) о признании незаконным решения МИ ФНС России N 45 по г. Москве от 05.12.2008 N 19-15-01/269 “Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части пунктов 2 и 3 резолютивной части решения: инспекция обязана устранить допущенное нарушение прав и законных интересов заявителя, в установленном законом порядке возместить обществу путем зачета НДС в сумме 2 975 586 руб. за 2 квартал 2008 г.

Налоговый орган не согласился с решением суда, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, указывая на законность принятого им решения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель инспекции доводы апелляционной жалобы поддержал. Представитель общества заявил возражения, аналогичные приведенным в отзыве на апелляционную жалобу, указал на правомерность применения обществом налоговых вычетов.

Законность и обоснованность решения суда проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав стороны, изучив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела установлено, что налогоплательщик представил в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по НДС за 2 квартал 2008 г. (л.д. 30 - 34), в которой исчислил к возмещению из бюджета НДС в сумме 2 975 586 руб.

По результатам проверки декларации и приложенных к ней документов налоговым органом принято решение от 05.12.2008 N 19-15-01/269
“Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“, пунктами 2 и 3 резолютивной части которого налогоплательщику предложено уменьшить предъявленный к возмещению НДС в сумме 4 524 165 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции данное решение инспекции обоснованно признано незаконным.

Как следует из материалов дела, заявителем (заказчик) заключен договор подряда от 27.06.2007 N 18-ГП с ООО “АСК-Альянс“ (генеральный подрядчик), предметом которого является выполнение работ по строительству многоэтажного 7-секционного жилого дома, взаимодействие сторон в процессе реализации инвестиционного контракта в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором (л.д. 49 - 56).

Генеральным подрядчиком в адрес заявителя выставлена счет-фактура от 31.01.2008 N 1 на сумму 29 658 417 руб., в том числе НДС в сумме 4 524 165 руб. (л.д. 57).

Факт выполнения работ судом первой инстанции установлен, документально подтвержден и налоговым органом не оспаривается. Инспекцией также не оспаривается выставление счета-фактуры в связи с выполнением строительно-монтажных работ, что следует из оспариваемого решения инспекции, а также апелляционной жалобы.

Совершенная хозяйственная операция отражена в журнале учета полученных счетов-фактур (л.д. 61 - 63), книге покупок с 01.04.2008 по 30.06.2008 (л.д. 65 - 67).

Согласно п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что налогоплательщик вправе
применять налоговый вычет по НДС по хозяйственным операциям, связанным со строительством объекта недвижимости, в котором имеются в том числе жилые помещения.

Обществом соблюден предусмотренный ст. 172 НК РФ порядок применения налоговых вычетов и инспекция это не оспаривает.

По мнению инспекции, согласно пп. 1 п. 2 ст. 170, пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ общество осуществляет операции, не подлежащие обложению НДС, то есть результат приобретенных работ не используется организацией в деятельности, подлежащей обложению налогом на добавленную стоимость. Инспекция считает, что заявитель как организация застройщик не вправе принять к вычету предъявленный подрядчиком НДС, поскольку в соответствии с п. 3 пп. 22 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации следующие операции: реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них.

Обоснован и подтвержден материалами дела довод налогоплательщика о том, что ООО “АСК-Альянс“ реализовало обществу не жилой дом, жилые помещения либо доли в них, а строительно-монтажные работы по капитальному строительству жилого дома.

То обстоятельство, что после завершения строительства жилого дома и принятия его в эксплуатацию заявитель может совершать в том числе операции по реализации жилых помещений, которые в силу пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), не влияет на правомерность применения обществом налоговых вычетов.

Согласно п. 5 ст. 149 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных п. 3 настоящей статьи, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения. В случае дальнейшего использования данных работ для операций, не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения), суммы налога, принятые налогоплательщиком к вычету,
подлежат восстановлению в порядке, установленном ст. 170 НК РФ.

Судом первой инстанции обстоятельства по делу установлены полно и правильно. Нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено. Решение суда законно. Оснований к его отмене нет.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268 - 269, 271 АПК РФ, суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.05.2009 по делу N А40-27851/09-140-109 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С.САФРОНОВА

Судьи

Л.Г.ЯКОВЛЕВА

П.В.РУМЯНЦЕВ