Решения и определения судов

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2009 по делу N А41-13177/09 Заявление о признании незаконным и отмене постановления, которым общество привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ, удовлетворено правомерно, так как налоговым органом допущены существенные нарушения порядка привлечения к административной ответственности, что является основанием для отмены оспариваемого акта.

ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 13 июля 2009 г. по делу N А41-13177/09

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июля 2009 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова А.М.,

судей Слесарева А.А., Чалбышевой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Ивановой А.М.,

при участии в заседании:

от заявителя: Васильева Ю.В., по доверенности б/н от 15.04.2009 г.,

от заинтересованного лица: Максимовой Т.Н., по доверенности б/н от 31.03.2009 г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 03 июня 2009 года по делу N А41-13177/09, принятое судьей Афанасьевой М.В.,
по заявлению общества с ограниченной ответственностью “Стерх“ к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Московской области об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности,

установил:

общество с ограниченной ответственностью “Стерх“ (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Московской области (далее - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным и отмене постановления N 187 от 09 апреля 2009 года (л.д. 3 - 5), которым общество привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 03 июня 2009 года по делу N А41-13177/09 заявленные требования удовлетворены.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники и, как следствие, составленные акт N 005506 и протокол, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона; протокол об административном правонарушении был составлен 30.03.2009 г. в отсутствие представителя общества.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Московской области от 03 июня 2009 года и вынести новое решение по делу.

В обоснование своей апелляционной жалобы налоговый орган указал, что материалами дела подтверждается факт совершения правонарушения и вина общества.

По мнению инспекции, проверка сотрудниками инспекции порядка применения ККТ проведена в полном соответствии с действующим законодательством, способами и методами отличными от проверочной закупки.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу инспекции, составленный в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором, возражая против удовлетворения апелляционной жалобы, указало, что привлечение заявителя к административной ответственности произошло с многочисленными грубыми нарушениями закона.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель инспекции доводы жалобы поддержал, просил состоявшийся судебный акт отменить как необоснованный и незаконный.

Представитель общества в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, полагая, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции повторно рассмотрев имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами:

12 февраля 2009 года сотрудниками инспекции Кротовой Н.А. и Зилотиным Д.А. проведена проверка торгового павильона общества на предмет исполнения Закона России от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“ (далее - Закон о применении ККТ), по итогам которой составлен Акт проверки.

Актом N 005506 от 12 февраля 2009 года (далее - Акт проверки, л.д. 21) установлено, что при осуществлении денежных расчетов в момент оплаты за пиво “Хмелефф“ по цене 50 рублей денежные расчеты произведены без применения контрольно-кассовой техники, чек на ККТ отпечатан не был.

30 марта 2009 года в отсутствие представителя общества составлен Протокол об административном правонарушении N 005506/5074090156 (л.д. 28) по факту совершения заявителем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.
14.5 КоАП РФ.

Постановлением по делу об административном правонарушении N 187 от 09 апреля 2009 года (далее - постановление N 187, л.д. 29 - 30) общество признано виновным в совершении административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объективную сторону административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ составляет неприменение контрольно-кассовых машин в установленных законом случаях.

Как явствует из материалов дела, чек при покупке пива стоимостью 50 рублей продавцом пробит не был.

Из объяснений продавца в Акте проверки, следует, что чек не был пробит, поскольку она отвлеклась (л.д. 21).

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие объективной стороны административного правонарушения, т.е. неприменение ККТ при продаже товара.

Тем не менее, как правильно установлено судом первой инстанции, налоговым органом допущены существенные нарушения порядка привлечения к административной ответственности, что является основанием для отмены оспариваемого акта.

Согласно п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2 от 27 января 2003 г. “О некоторых вопросах, связанных с введением в
действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях“ положения статьи 28.2 КоАП, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (ч. 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (ч. 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (ч. 4).

Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

Пунктом 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Из смысла указанной нормы следует, что составление протокола об административном правонарушении, являющегося основным
доказательством по делу об административном правонарушении, не допускается в отсутствие законного представителя юридического лица.

В материалы дела представлены уведомления N 19-21/0183 от 13.02.2009 г. (л.д. 23) и уведомление N 19-12/0240 от 25.02.2009 г. (л.д. 24), которыми обществу сообщалось о составлении протокола об административном правонарушении соответственно 27 февраля 2009 года в 10:00 и 12 марта 2009 года.

Как явствует из материалов дела и не оспаривается налоговым органом, протокол об административном правонарушении составлен 30 марта 2009 года и в отсутствие законного представителя общества.

Уведомление о составлении протокола 30 марта 2009 года и доказательств его получения заявителем инспекцией в материалы дела не представлено.

Апелляционный суд считает, что уведомление заявителя о составлении протокола об административном правонарушении 12 марта 2009 года, при фактическом его оформлении 30 марта 2009 года, не может быть признано надлежащим извещением.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции относительно того, что Акт проверки не может быть положен в основу доказательственной базы по данному административному делу по следующим обстоятельствам.

Акт проверки составлен и подписан сотрудниками налогового органа. При проведении проверки иные лица, которые могли бы подтвердить изложенную в акте информацию, привлечены не были.

В целях проведения проверки соблюдения действующего законодательства о применении контрольно-кассовой техники сотрудникам инспекции было выдано Поручение N 50 74 09 0156 от 12 февраля 2009 года (л.д. 20), при составлении Акта проверки указанное Поручение было предъявлено продавцу для ознакомления.

Поскольку покупка производилась сотрудниками налогового органа - Кротовой Н.А. и Зилотиным Д.А., и во исполнение поручения на проверку, апелляционной суд приходит к выводу, что Акт проверки составлен при осуществлении контрольных мероприятий.

Таким образом, в соответствии со статьей 8
Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности“ (далее - Закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 “О налоговых органах Российской Федерации“, пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 “Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе“.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, акт, составленный при проведении должностными лицами инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, и подтверждающее событие правонарушения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговым органом не доказано в действиях общества наличие состава административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция не находит безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного
судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 03 июня 2009 года по делу N А41-13177/09 - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

А.М.КУЗНЕЦОВ

Судьи

А.А.СЛЕСАРЕВ

И.В.ЧАЛБЫШЕВА