Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2009 по делу N А40-59317/08-62-482 Иск об урегулировании разногласий при заключении договора на поставку товара по пунктам договора удовлетворен частично, так как исковые требования о заключении договора заявлены как к управляющей компании в соответствии с договором о передаче полномочий единоличного исполнительного органа и заключение договора является обязательным, а технологическая возможность ответчиков поставлять истцу товар подтверждается материалами дела.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 10 июля 2009 г. по делу N А40-59317/08-62-482

Резолютивная часть решения объявлена 03.07.2009 г.

Решение в полном объеме изготовлено 10.07.2009 г.

Арбитражный суд в составе председательствующего судьи Башлаковой-Николаевой Е.Ю., арбитражных заседателей Зубкова В.С., Жукова О.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску ЗАО “Завод минеральных удобрений Кирово-Чепецкого химического комбината“ к ответчикам ЗАО “ФосАгро АГ“ и ОАО “Апатит“ об урегулировании разногласий при заключении договора при участии от истца Храпова И.М., Громова В.В., от ответчика ОАО “Апатит“ Буланова Д.Р., Алексеевой С.В., Сергиенко А.Н., при ведении протокола председательствующим судьей Башлаковой-Николаевой Е.Ю.,

установил:

иск заявлен об урегулировании разногласий при заключении договора на поставку
апатитового концентрата от 15.08.2008 г. N 1/ОАО/КЧХК/08-02-34 по пунктам 3.3, 4.6, 4.7, 4.8, 4.9, 4.11, 4.17, 5.1, 6.1, 1.2.1, 1.2.2, 1.4, 2.1, 2.2, 3.1, 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3, 3.1.4, 3.1.5, 3.1.6, 3.2, 3.7, 3.8, 4.1, 4.2, 4.3, 4.10, 4.12, 4.14, 4.15, 4.16, 4.18, 4.19, 5.2.1, 5.2.2, 7.1, 9.3, 9.4, 9.7.

Судебное заседание проходило с перерывом с 26.06.2009 г. по 03.07.2009 г.

Протокольным определением судом отказано в удовлетворении ходатайства ООО “Траст-брокер“ о привлечении его к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований.

Ответчику ОАО “Апатит“ судом протокольными определениями отказано в удовлетворении ходатайств о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований Федеральной антимонопольной службы, об оставлении иска без рассмотрения, о назначении судебной экспертизы себестоимости апатитового концентрата.

В ходе судебного разбирательства истец отказался от требования об урегулировании разногласий по пунктам 3.3, 4.6, 4.7, 4.8, 4.9, 4.11, 4.17, 5.1, 6.1 Договора.

Отказ в данной части принимается судом как соответствующий требованиям статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем производство по делу в указанной части подлежит прекращению в силу статьи 150 Кодекса.

Ответчиком признаны исковые требования в части пунктов 1.2.1, 2.1, 3.2, 4.1, 4.10, 4.14, 4.15, 4.16, 4.18, 4.19, 5.2.1, 7.1, 9.4, 9.7.

Суд принимает признание иска в указанной части как соответствующее требованиям статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем в силу предпоследнего абзаца части 4 статьи 170 Кодекса суд не дает оценку доказательствам об обстоятельствах дела в указанной части, не указывает доводов в пользу принятого решения, а ограничивается только указанием на признание иска ответчиком и принятие его
судом.

Ответчики возражали против удовлетворения иска в соответствии с доводами отзыва.

Ответчик ЗАО “ФосАгро АГ“ в судебное заседание не явился, о времени и месте его проведения извещен.

Дело рассмотрено в отсутствие указанного ответчика в силу статей 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав в открытом судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства, суд пришел к выводу о правомерности исковых требований в части в связи со следующим.

Исковые требования о заключении договора к ответчику ЗАО “ФосАгро АГ“ заявлены не как к хозяйствующему субъекту, а как к управляющей компании ОАО “Апатит“ в соответствии с договором о передаче полномочий единоличного исполнительного органа от 04.09.2002 г.

В силу статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо действует в гражданских правоотношениях через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. ЗАО “ФосАгро АГ“ не является субъектом спорных правоотношений, а является правомочным органом ответчика ОАО “Апатит“, полномочия которого могут быть отозваны по решению общего собрания акционеров, а действие договора в силу пунктов 11.2 и 11.3 Договора прекращено, таким образом, в исковых требованиях к указанному юридическому лицу следует отказать.

17.07.2008 г. истец обратился к ответчикам с предложением о заключении договора поставки апатитового концентрата.

15.08.2008 г. истец получил от ответчика протокол разногласий к Договору.

Стороны не достигли согласия по пунктам договора относительно цены, количества товара, некоторым иным условиям.

Истец, передавая разногласия при заключении договора на рассмотрение суда, ссылается на обязанность ответчика ОАО “Апатит“ заключить договор в силу доминирующего положения ответчика на рынке апатитового концентрата, поставка которого и является предметом данного договора.

Согласно пункту 1 Приказа Федеральной антимонопольной службы от
31.12.2004 г. N 218 ответчики включены в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке апатитового концентрата более 35 процентов, в связи с чем в силу положений пункта 5 статьи 10 Закона о защите конкуренции заключение договора на поставку апатитового концентрата является для ОАО “Апатит“ обязательным.

Судом рассмотрены спорные положения Договора.

1. Пункт 1.2 Договора предусматривает обязанность продавца поставить истцу в период с 01.09.2008 г. по 31.12.2011 г. концентрат, при этом, пункт 1.2.1. касается количества поставляемого товара в период с 01.09.2008 г. по 31.12.2008 г., пункт 1.2.2 - количества товара за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2011 г.

Суд считает, что пункт 1.2.1 следует из Договора исключить в связи с признанием иска в указанной части ответчиком.

Пункт 1.2.2 Договора Истец предлагает изложить в следующей редакции: “В период с 01.01.2009 по 31.12.2011 - 446 400 (четыреста сорок шесть тысяч четыреста) метрических тонн, ежегодно по 148 800 (Сто сорок восемь тысяч восемьсот) метрических тонн“.

Ответчик предлагает изложить пункт 1.2.2 в следующей редакции: “В период с 01.01.2009 по 31.12.2011 - до 446 400 (четыреста сорок шесть тысяч четыреста) метрических тонн, т.е. до 148 800 (Сто сорок восемь тысяч восемьсот) метрических тонн ежегодно“.

Суд считает, что пункт 1.2.2 необходимо изложить в редакции истца, так как редакция ответчика вносит неопределенность в отношении количества товара, позволяя по усмотрению ответчика поставить истцу от 0 до 148 800 метрических тонн в год.

Довод ответчика о том, что поставка требуемого истцом количества невозможна по причине законтрактованности всех объемов производимого апатитового концентрата, не принимается судом в связи с недоказанностью.

Пункт 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона “О защите
конкуренции“ устанавливает запрет для лиц, занимающих на рынке доминирующее положение, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара.

В настоящее время объем производства апатитового концентрата составляет 8,2 млн. тонн), выбранная ОАО “Апатит“ стратегия развития позволяет обеспечить производство апатитового концентрата в размере 8,2 млн. тонн в год на период до 2010 года, с последующим снижением до 7,5 млн. тонн к 2015 году и поддержанием уровня 7,1 млн. тонн до 2020 года, что подтверждается ежеквартальным отчетом ответчика за 2 квартал 2008 года (т. 8, л.д. 84 - 85).

Следовательно, ОАО “Апатит“ имеет возможность в период 2009 - 2011 произвести требуемое истцу количества апатитового концентрата.

Кроме того, ОАО “Апатит“ 04.12.2006 года заключило с биржевым брокером ООО “Траст-брокер“ (правопреемник ООО “Ойл Корпорейшн“) договор N 1/ОАО/ОК/06-25-308, в соответствии с которым (с учетом дополнительных соглашений) обязалось поставлять ООО “Траст-брокер“ апатитовый концентрат для последующей его реализации на товарных биржах в следующих объемах: в 2009 год - 2 264 400 тонн, в 2010 год - 2 645 300 тонн, в 2011 год - 2 645 300 тонн.

Из п. 1.2, 1.3, 3.3 указанного договора следует, что весь апатитовый концентрат, законтрактованный по указанному договору подлежит реализации исключительно на российских биржах.

Таким образом, предметом указанного договора являлось приобретение ООО “Траст-брокер“ апатитового концентрата исключительно с целью последующей реализации его на биржевых торгах, по результатам которых определялся конкретный объем и цена каждой партии, отгружаемой ОАО “Апатит“ в адрес ООО “Траст-брокер“ по договору.

ФСФР России в письме N 08-ВМ-02/16238 от 31.07.2008 года, адресованном
участникам рынка, указала, что в связи с выходом на товарные биржи некоторых предприятий-монополистов, а также предприятий, доминирующих на определенном товарном сегменте, товарная биржа в таких условиях может оказываться фактическим механизмом, способствующим установлению предприятиями, занимающими доминирующее положение, монопольно высоких цен, что в иных случаях попадало бы под запрет действующего законодательства Российской Федерации. Данная ситуация может быть оценена как уклонение от норм Закона и использование бирж в качестве механизма, обслуживающего сомнительные с правовой точки зрения схемы реализации товаров. Это ставит под угрозу работу товарных бирж как рыночных институтов.

Вопрос обеспечения российских производителей минеральных удобрений апатитовым концентратом и о прекращении с 1 сентября 2008 года реализации на биржевых площадках апатитового концентрата рассматривался 23 августа 2008 года на совещании у Первого заместителя Председателя Правительства Российской Федерации В.А. Зубкова (Протокол от 23 августа 2008 г. N ВЗ-П11-29пр).

Во исполнение указанного протокольного решения, Федеральная антимонопольная служба России направила письма ЗАО “ФосАгро“, Некоммерческому партнерству Московская фондовая биржа, ЗАО Биржа “Юмекс“ о прекращении биржевых торгов.

С 03 сентября 2008 года биржевые торги апатитовым концентратом на всех биржах, на которых ООО “Траст-брокер“ реализовывало апатитовый концентрат, приостановлены, до настоящего времени не возобновлены.

В связи с изложенным, реализация договора, заключенного с договором 1/ОАО/ОК/06-25-308 от 04.12.2006 невозможна, в связи с запретом продажи апатитового концентрата на биржах.

Следовательно, несмотря на указание в договоре N 1/ОАО/ОК/06-25-308 от 04.12.2006 ежегодных объемов в размере от 2 264 400 до 2 645 300 тонн в период с 2009 по 2011 гг., указанные объемы являются фактически свободными и не подлежат реализации по данному договору.

Указанная позиция подтверждается Федеральной антимонопольной службой, которая указала, что в
связи с прекращением биржевых торгов апатитовым концентратом, в случае, если биржевые торги не будут возобновлены до окончания 2008 года, объемы, законтрактованные биржевым посредником ООО “Траст-брокер“ для реализации на бирже, являются свободными и подлежат реализации потребителям по прямым договорам (т. 8, л.д. 100 - 101).

Объемы апатитового концентрата, законтрактованные ОАО “Апатит“ с ООО “Траст-брокер“ (2 264 400 до 2 645 300 тонн) многократно и существенно (более, чем в 15 раз) превышают запрошенный истцом в оферте годовой объем - 148 800 тонн.

Следовательно, в связи с прекращением биржевых торгов апатитовым концентратом ОАО “Апатит“ и ЗАО “ФосАгро АГ“ обладают свободными объемами апатитового концентрата, значительно превышающими объем, запрошенный истцом в оферте.

Таким образом, в связи с прекращением биржевых торгов апатитовым концентратом ОАО “Апатит“ и ЗАО “ФосАгро АГ“ имеют технологическую возможность производства и поставки апатитового концентрата в количестве, запрошенном истцом.

2. Суд считает подлежащим отклонению включение в текст договора пункта 1.4, предложенного ответчиком, о порядке и сроках согласования точного количества поставляемого концентрата, которым предлагается три способа его согласования:

“1) Не позднее, чем за 2 месяца до начала очередного календарного года поставки Покупатель вправе направить Продавцу годовую заявку на приобретение Концентрата, в которой указывается годовое количество Концентрата, необходимое Покупателю. Продавец обязан в течение 5 рабочих дней со дня получения годовой заявки направить Покупателю уведомление о результатах ее рассмотрения, указав в нем точное количество Концентрата, которое может быть им поставлено в течение соответствующего календарного года. В течение 5 дней с момента получения указанного уведомления, Покупатель вправе направить Продавцу надлежаще оформленное и подписанное Покупателем дополнительное соглашение к настоящему Договору, содержащее точное годовое количество
Концентрата, подлежащего поставке, которое не может превышать количества, указанного в уведомлении Продавца. Продавец в течение 5 рабочих дней со дня получения дополнительного соглашения должен его подписать и направить один экземпляр в адрес Покупателя.

2) Не позднее чем за 45 дней до начала очередного квартала поставки Покупатель вправе направить Продавцу квартальную заявку на приобретение Концентрата, в которой указывается квартальное количество Концентрата, необходимое Покупателю. Продавец обязан в течение 3 рабочих дней со дня получения квартальной заявки направить Покупателю уведомление о результатах ее рассмотрения, указав в нем точное количество Концентрата, которое может быть им поставлено в течение соответствующего квартала. В течение 3 дней с момента получения указанного уведомления, Покупатель вправе направить Продавцу надлежаще оформленное и подписанное Покупателем дополнительное соглашение к настоящему Договору, содержащее точное квартальное количество Концентрата, подлежащего поставке, которое не может превышать количества, указанного в уведомлении Продавца. Продавец в течение 3 рабочих дней со дня получения дополнительного соглашения должен его подписать и направить один экземпляр в адрес Покупателя.

3) Не ранее чем за 50 и позднее чем за 35 дней до начала очередного месяца поставки: Покупатель направляет Продавцу месячную заявку на поставку, которая рассматривается и согласовывается Продавцом в порядке, установленном в п. 4.3 настоящего Договора. С момента получения Покупателем подписанного Продавцом годового или квартального дополнительного соглашения Продавца возникает обязанность поставить, а у Покупателя принять и оплатить Концентрат в количестве, указанном в дополнительном соглашении“.

Указанный пункт, по мнению суда, вносит неопределенность в отношении количества, не закрепляет ни количества апатитового концентрата, подлежащего поставке, ни порядка его определения, в связи с чем количество поставляемого товара не может считаться
согласованным.

Способы согласования количества N 1 и 2, предлагаемые ответчиками в п. 1.4, предусматривают определение точного количества поставляемого апатитового концентрата посредством заключения дополнительных соглашений, то есть, по существу, новых договоров. При этом, как следует из абз. 3 п. 1.4 предлагаемой ответчиками редакции договора, ответчики имеют возможность более, чем за 2 месяца до начала календарного года определить точное количество поставляемого апатитового концентрата. Учитывая, что истец обратился с офертой в указанный срок, ответчик имеет возможность определить точное количество товара, подлежащего поставке. Таким образом, отказ ответчиков принять редакцию, предлагаемую истцом, необоснован.

Способ согласования количества N 3, предлагаемый ответчиками в п. 1.4 с отсылкой к п. 4.3 также не устанавливает ни точного количества апатитового концентрата, подлежащего поставке, ни порядка его определения, предоставляя ответчикам право в одностороннем порядке произвольно определять объем, подлежащий поставке.

Более того, ограничение срока подачи истцом заявки (не ранее 50 дней до начала календарного месяца - способ N 3, абз. 5 п. 1.4 в предлагаемой ответчиками редакции) позволяет Продавцу заблаговременно заключить договоры поставки с третьими лицами, лишив истца каких-либо свободных объемов.

3. Суд считает, что пункт 2.1 Договора следует изложить в редакции истца: “Качество Концентрата должно соответствовать требованиям ГОСТа 22275-90, при этом, содержание в нем Р205 должно быть не менее 39,0%, влаги - 1 +/- 0,5%, остаток на сите N 016К - не более 13,5%“ в связи с признанием ответчика иска в указанной части.

4. Пункт 2.2 Договора истец предлагает изложить в следующей редакции: “Качество Концентрата удостоверяется аналитическим паспортом производителя, который направляется Покупателю вместе с железнодорожными накладными и счетами-фактурами“.

В обоснование истец ссылается, что в других договорах указано
на удостоверение качества именно аналитическим паспортом производителя, а также на необходимость направления указанного документа вместе с товаросопроводительными документами.

Ответчик предлагает изложить пункт 2.2 Договора в следующей редакции: “Качество Концентрата удостоверяется сертификатом качества производителя, который высылается Покупателю почтой“.

В обоснование своей редакции ответчик ссылается, что не выпускает документа под названием “аналитический паспорт производителя“, а качество продукции удостоверяется “сертификатом качества“, что подтверждается приказом ответчика от 08.11.2007 г. N 1394 “О введении стандарта организации“, которым также определено, что отправка потребителю сертификатов качества производится в комплекте с платежными документами.

Суд считает, что с учетом того факта, что локальным актом ответчика установлено подтверждение качества в соответствии с сертификатом качества, а также с учетом наличия неопределенности при указании в стандарте сертификата качества момента направления указанного документа покупателю, данный пункт следует изложить таким образом: “Качество Концентрата удостоверяется сертификатом качества на продукцию, который направляется Покупателю вместе с железнодорожными накладными и счетами-фактурами“.

5. пункты 3.1, 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3, 3.1.4, 3.1.5, 3.1.6 Договора касаются цены поставляемого концентрата и порядка ее определения.

По формулировке пункта 3.1 Договора: “Цена Концентрата устанавливается за одну метрическую тонну, без учета НДС, на условиях (базисе) FCA станция Апатиты или станция Титан Октябрьской ж.д. (Мурманская область) (ИНКОТЕРМС-2000) и определяется:“ разногласий не имеется.

Суд считает, что пункт 3.1.1 Договора следует исключить, так как в редакции истца он касается поставки концентрата на 2008 год, от которой стороны отказались, а в редакции ответчика - “инициатором установления/изменения цены может быть любая сторона договора“, он не требует договорного регулирования.

Истец просит изложить пункт 3.1.2 Договора в отношении цены на 2009 год - в размере 3050 (три тысячи пятьдесят) рублей.

Ответчик ссылается, что указанная цена не может быть установлена, так как она ниже себестоимости производства концентрата.

Суд не принимает указанный довод ответчика, так как представленные сведения о себестоимости товара ответчика не могут отражать действительной стоимости товара ввиду наличия переменных величин, таких как загрузка производственных мощностей ответчика, спрос на рынке и др.

Кроме того, как указал ФАС России, себестоимость апатитового концентрата зависит от объемов его выпуска и в условиях неопределенного спроса не поддается прогнозу (письмо ФАС России от 27.01.2009 г. N ЦА/1841).

ФАС России в письме от 26.12.2008 г. N ИА/3357-пе указал, что с учетом имеющегося коридора между ценой, удовлетворяющей потребителей, и имеющейся средневзвешенной ценой, обеспечивающей производителю сырья в 2008 году приемлемую рентабельность, ФАС России рекомендует при поставках апатитового концентрата производства ОАО “Апатит“ в 2009 году исходить из цены 3050 рублей за тонну.

Таким образом, суд считает, что в договоре цена апатитового концентрата на 2009 год должна быть установлена в размере 3050 рублей за метрическую тонну.

Предложенная истцом формула определения цены на 2009 - 2011 гг., по которой цена апатитового концентрата определяется посредством умножения 1600 рублей на отраслевой индекс роста цен (инфляции), рассчитанный на соответствующий период полностью соответствует критериям рыночности и соблюдения баланса интересов продавца и покупателя. Цена апатитового концентрата является существенным условием подлежащего заключению договора. Следовательно, условие о цене должно быть определено в судебном решении в отношении всего срока действия договора поставки.

Учитывая законный интерес ответчиков в обоснованном ежегодном повышении цены на апатитовый концентрат, истец предложил ответчикам ежегодно корректировать цену за предыдущий год на отраслевой индекс инфляции, отражающий реальный рост цен в определенной отрасли, который ежемесячно определяется Федеральной службой статистики. В соответствии с п. 1 ст. 1 Положения “О федеральной службе государственной статистики“ (Утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.06.2008 года N 420) Федеральная служба государственной статистики (Росстат) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по формированию официальной статистической информации о социальных, экономических, демографических, экологических и других общественных процессах в Российской Федерации, а также в порядке и случаях, установленных законодательством Российской Федерации, функции по контролю в сфере государственной статистической деятельности“. Федеральной службой государственной статистики (Росстатом) устанавливается отраслевой индекс роста цен (инфляции) под которым понимается индекс цен производителей промышленных товаров, ежемесячно определяемый Росстатом в соответствии с действующим утвержденным Правительством Российской Федерации Федеральным планом статистических работ по виду деятельности “Добыча минерального сырья для химических производств и производства удобрений“ по Российской Федерации выраженный в процентах рассчитанный по отношению к ценам декабря прошлого года. Данный индекс является официальным, ежемесячно определяется Росстатом на основании документов, утвержденных Правительством РФ.

Предложенный истцом порядок определения цены апатитового концентрата соответствует п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона “О защите конкуренции“ и не ставит истца в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, поскольку условия договоров, по которым они приобретают апатитовый концентрат у ОАО “Апатит“ могут быть изменены по соглашению сторон в соответствии со ст. 421 ГК РФ и ст. 10 Закона “О защите конкуренции“.

Таким образом, суд принимает пункты 3.1.3, 3.1.4, 3.1.5, 3.1.6 (за исключением абзаца первого, касающегося поставки в 2998 году), в редакции истца, а именно:

“3.1.3 на 2010 год - посредством умножения Цены Концентрата за 2009 год, указанной п. 3.1.2 Договора, на отраслевой индекс роста цен (инфляции), указанный в п. 3.1.5 Договора, рассчитанный на декабрь 2009 год по отношению к декабрю 2008 года.

Примечание. До определения Федеральной службой государственной статистики указанного индекса за декабрь 2009 года по отношению к декабрю 2008 года для расчета Цены концентрата используется цена за 2009 год, указанная в п. 3.1.2 Договора.

3.1.4. на 2011 год - посредством умножения Цены Концентрата за 2010 год, указанной в п. 3.1.3 Договора, на отраслевой индекс роста цен (инфляции), указанный в п. 3.1.5 Договора, рассчитанный на декабрь 2010 года по отношению к декабрю 2009 года.

Примечание. До определения Федеральной службой государственной статистики указанного индекса за декабрь 2010 года по отношению к декабрю 2009 года для расчета Цены концентрата используется цена за 2010 год, указанная в п. 3.1.3 Договора.

3.1.5. Под отраслевым индексом роста цен (инфляции) понимается индекс цен производителей промышленных товаров, ежемесячно определяемый Федеральной службой государственной статистики для Российской Федерации в соответствии с действующим утвержденным Правительством Российской Федерации Федеральным планом статистических работ по виду деятельности “Добыча минерального сырья для химических производств и производства удобрений“ по Российской Федерации выраженный в процентах рассчитанный по отношению к ценам декабря прошлого года. Источником информации для определения сторонами настоящего Договора текущего значения указанного индекса является официальный Интернет-сайт Росстата: www.gks.ru.“

Абзац первый пункта 3.1.6 из Договора исключить.

Пункт 3.1.6 Договора изложить: “После определения Федеральной службой государственной статистики индекса цен производителей промышленных товаров на декабрь 2009 года по отношению к декабрю 2008 года, производится корректировка цен, оплаченных Покупателем в соответствии с Примечанием к п. 3.1.3 Договора. После определения Федеральной службой государственной статистики индекса цен производителей промышленных товаров на декабрь 2010 года по отношению к декабрю 2009 года, производится корректировка цен, оплаченных Покупателем в соответствии с Примечанием к п. 3.1.4 Договора. При этом если в результате корректировки скорректированная цена в результате увеличения отраслевого индекса роста цен (инфляции) превышает ранее уплаченную Покупателем цену, Покупатель производит доплату Продавцу в размере указанного превышения. Указанная доплата осуществляется на основании счета, выставленного Продавцом не позднее 10 рабочих дней с момента определения (размещения на официальном Интернет-сайте) Федеральной службой государственной статистики указанного индекса на текущий месяц. При этом в товаросопроводительные документы и счета-фактуры по поставкам Концентрата, цены на которые подлежат корректировке, вносятся соответствующие изменения в порядке, определенном действующим законодательством.

В случае, если в результате корректировки, ранее уплаченная Покупателем цена превышает скорректированную цену, Продавец производит возврат денежных средств Покупателю. Указанный возврат осуществляется на основании счета, выставленного Покупателем не позднее 10 (десяти) рабочих дней с момента определения (размещения на официальном Интернет-сайте) Федеральной службой государственной статистики указанного индекса на текущий месяц. При этом в товаросопроводительные документы и счета-фактуры по поставкам Концентрата, цены на которые подлежат корректировке, вносятся соответствующие изменения в порядке, определенном действующим законодательством“.

6. Суд считает, что пункт 3.2 Договора следует изложить в редакции истца: “Покупатель обеспечивает предоплату каждой подлежащей отгрузке партии Концентрата на основании счета, выставленного Продавцом, путем денежного перевода на счет Продавца или счет, указанный Продавцом в срок не позднее 5 (пяти) дней, предшествующих дате поставки. Иные формы расчетов допускаются только при подписании Сторонами соответствующих соглашений“ в связи с признанием иска в части указанного пункта ответчиком.

7. Пункты 3.7 и 3.8 Договора касаются ответственности продавца и покупателя в виде штрафа: в размере 1 процента в редакции истца, в размере 20 процентов в редакции ответчика.

Суд считает, что штрафные санкции, являясь способом обеспечения исполнения договорных обязательств, не должны являться средством обогащения кредитора, в связи с чем принимает редакцию истца.

Таким образом, пункты 3.7 и 3.8 Договора необходимо изложить в следующей редакции: “3.7. В случае приобретения Покупателем за период, указанный в п. 1.2 Договора, Концентрата в общем объеме, меньшем, чем указано в п. 1.2 Договора, по вине Покупателя (в т.ч. вследствие ненадлежащего осуществления предоплаты, непредставления заявки, отказа от приобретения Концентрата и др.), за исключением обстоятельств непреодолимой силы, факт наступления которых оформлен в порядке, установленном ст. 7 Договора, Продавец вправе потребовать от Покупателя уплаты штрафа в размере 1% от стоимости неприобретенного Концентрата без учета НДС. Оплата штрафа производится Покупателем в течение 10 банковских дней с момента получения счета, выставленного Продавцом в течение тридцати дней после окончания периода поставки, указанного в п. 1.2. Штраф считается признанным Покупателем в момент его уплаты.

3.8. В случае отгрузки Концентрата в объеме, меньшем, чем указано в п. 1.2 Договора, по вине Продавца, за исключением обстоятельств непреодолимой силы, факт наступления которых оформлен в порядке, установленном ст. 7 Договора, Покупатель вправе потребовать от Продавца уплаты штрафа в размере 1% от стоимости неприобретенного Концентрата без учета НДС. Оплата штрафа производится Продавцом в течение 10 банковских дней с момента получения счета, выставленного Покупателем в течение тридцати дней после окончания периода поставки, указанного в п. 1.2. Штраф считается признанным Продавцом в момент его уплаты“.

8. Пункт 4.1 Договора следует изложить в редакции истца: “Отгрузка Концентрата осуществляется Продавцом по отгрузочным реквизитам, указанным в настоящем Договоре. Право собственности на Концентрат и все риски случайной гибели или повреждения Концентрата переходят от Продавца к Покупателю в момент передачи Концентрата перевозчику. Датой передачи (поставки, отгрузки) Концентрата считается дата, проставленная в железнодорожной накладной на станции отправления, указанной в п. 3.1 Договора. По каждой отгруженной партии Продавец предоставляет Покупателю товарную накладную, счет-фактуру и железнодорожную накладную“ в связи с признанием иска в указанной части ответчиком.

9. В пункте 4.1 устанавливается порядок подачи заявки на поставку концентрата в течение месяца.

При этом, истец предлагает при составлении заявок исходить из принципов разумности, равномерности поставок, технологической потребности покупателя, не указав при этом никаких критериев данных принципов, что вносит в указанный пункт неопределенность и возможность злоупотреблений со стороны покупателя. Также, при указании возможности отклонений от годового объема на 40 процентов в исключительных случаях, не указано, какие случаи являются исключительными. Положение пункта о том, что отклонение в сторону увеличения не является досрочной поставкой, а в сторону уменьшения - отказом от приобретения концентрата, противоречит гражданскому законодательству (статьи 508, 520 ГК РФ).

Редакция ответчика вообще не допускает отклонения ежемесячных объемов от годового объема. Суд считает, что указание на возможность отклонения ежемесячных объемов поставки от годового объема на 10 процентов не нарушит баланса интересов сторон с учетом, что это отклонение не является существенным исходя из требуемого истцом количества товара, что касается отклонений на 40 процентов, то указанное условие должно быть ограничено случаями капитального ремонта производственного оборудования с учетом опасного характера производства при условии заблаговременного уведомления покупателем продавца и только в сторону уменьшения.

Таким образом, суд считает, что пункт 4.2 Договора следует изложить в следующей редакции: “Количество Концентрата, подлежащего поставке в течение месяца, определяется письменными заявками (“Заявки“), составляемыми Покупателем в соответствии с приложением 1 к настоящему Договору. При этом допускается отклонение ежемесячных объемов поставки от 1/12 годового объема как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения, но не более, чем на 10%.

В случаях капитального ремонта производственного оборудования покупателя допускается отклонение ежемесячных объемов поставки от 1/12 годового объема в сторону уменьшения на 40% при условии обязательного письменного уведомления покупателем продавца о предстоящем капитальном ремонте в срок, не позднее 50 календарных дней до начала месяца поставки“.

10. Пункт 4.3 регулирует порядок действий сторон при направлении и согласовании заявки покупателя на поставку товара.

При этом, редакция истца не устанавливает сроков ее подачи, а редакция продавца позволяет отказаться от принятия заявки при согласовании иного количества поставляемого товара в соответствии с дополнительными соглашениями. Обе редакции вносят неопределенность в указанный пункт договора, в связи с чем суд считает необходимым изложить данный пункт в следующей редакции: “Заявка на календарный месяц должна быть представлена Продавцу не ранее чем за 50 и не позднее 35 календарных дней до начала месяца поставки.

Продавец не имеет права отклонять Заявку Покупателя по любым причинам, за исключением обусловленных наступлением обстоятельств непреодолимой силы случаев технологической документально обоснованной невозможности производства Продавцом Концентрата в требуемом объеме. Заявка считается согласованной, если Покупат“ль в течение 10 (десяти) календарных дней с момента получения Продавцом Заявки не получил от Продавца указанного мотивированного документально обоснованного сообщения о технологической невозможности производства Концентрата в объеме, указанном в Заявке. В случае технологической невозможности производства Продавцом Концентрата в объеме, указанном в Заявке, обусловленном наступлением обстоятельств непреодолимой силы, Продавец обязан не позднее 10 (десяти) дней с момента получения Заявки, письменно мотивированно сообщить об этом Покупателю, а также письменно мотивированно сообщить о максимально возможном объеме поставки Концентрата в месяце поставки. В этом случае Поставка в течение месяца поставки осуществляется исходя из максимально возможного объема поставки. Продавец обязан восполнить недопоставку Концентрата в следующих периодах исходя из технологической потребности Покупателя в соответствии с согласованным с Покупателем графиком восполнения недопоставки, с учетом которого составляются последующие Заявки“.

11. Пункт 4.10 Договора касается нарушения графика поставки. Суд считает недопустимым указание ответчика, что нарушением графика поставки не является отгрузка с отклонением в один день, так как это указание нарушает интересы покупателя, заключающего договоры с перевозчиком.

Таким образом, суд считает, что пункт 4.10 необходимо изложить в следующей редакции: “Нарушения Графика не допускаются. Сторона, виновная в нарушении графика возмещает другой стороне все документально подтвержденные убытки (включая дополнительные расходы по аренде дополнительных вагонов, расходов, связанных с простоем вагонов, хранением Концентрата), причиненные другой Стороне. В исключительных случаях при наличии документально подтвержденных уважительных причин нарушения графика, Сторона, виновная в нарушении графика, но не более чем на 1 (одни) сутки, с согласия другой Стороны может быть освобождена от возмещения причиненных убытков“.

12. Пункт 4.12 в редакции истца со ссылкой на принципы разумности, равномерности поставок, технологической потребности покупателя, создает неопределенность в отношениях сторон, в связи с чем указанный пункт следует изложить в редакции ответчика, а именно: “В случае нарушения графика отгрузки по вине Продавца по письменному требованию Покупателя возможна либо поставка недопоставленной продукции в другие периоды поставки, либо применение предусмотренных Договором норм об ответственности Продавца. В случае неполной отгрузки Концентрата по вине Покупателя, восполнение недопоставки осуществляется с согласия Продавца“.

13. Пункт 4.14 Договора в связи с признанием ответчиком иска в указанной части следует изложить в редакции истца: “Максимальный объем единовременной отгрузки Концентрата Покупателю за один рабочий день (партия Концентрата) - один отправительский маршрут (один отправительский маршрут - до 59 вагонов). Вес одного отправительского маршрута - 3900 метрических тонн +/- 5%. С письменного согласия Покупателя Продавец может отгрузить в день более одного отправительского маршрута. Отгрузка Концентрата в количестве, меньшем, чем один отправительский маршрут производится при условии получения от Покупателя за 15 (пятнадцать) дней до даты отгрузки письменного подтверждения принять Концентрат в количестве, меньшем, чем один отправительский маршрут. Покупатель вправе отказаться от приемки Концентрата в количестве, меньшем, чем один отправительский маршрут, в случае, если это повлечет снижение или остановку производства, нарушение оборачиваемости вагонов, либо другие негативные последствия. В случае необоснованного отказа Покупателя от приемки Концентрата в количестве, меньше чем один отправительский маршрут, не отгруженное, вследствие такого отказа, количество Концентрата может быть восполнено Продавцом в другие периоды поставки только с согласия Продавца“.

14. Пункт 4.15 Договора в связи с признанием ответчиком иска в указанной части следует изложить в редакции истца: “Заявки, графики и настоящий Договор являются основанием для заявления Продавцом ОАО “РЖД“ плана перевозок. Убытки Продавца вследствие неиспользования заказанных вагонов по вине Покупателя в соответствии со ст. 94 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, подлежат возмещению Покупателем в 20-дневный срок по получению письменного требования Продавца. Размер таких убытков определяется на основании подписанной на железнодорожной станции отправления учетной карточки, копия которой должна быть направлена Продавцом Покупателю вместе с вышеназванным требованием. Продавец вправе удержать сумму убытков из очередного поступления денежных средств в оплату Концентрата, о чем покупатель должен быть извещен в письменном виде. Суммы возмещения убытков считаются признанными Покупателем в момент их уплаты Продавцу“.

15. Пункт 4.16 Договора в связи с признанием ответчиком иска в указанной части следует изложить в редакции истца: “Концентрат поставляется насыпью в вагонах типа: хоппер-минераловоз, хоппер-зерновоз, хоппер-цементовоз, принадлежащих Покупателю на праве собственности и/или иных законных основаниях, и/или арендованных Покупателем у ОАО “РЖД“ и/или арендованных экспедитором Покупателя у ОАО “РЖД“ и/или третьего лица, при наличии соответствующим образом оформленной разрешительной документации на использование этих вагонов на железных дорогах Российской Федерации“.

16. Пункт 4.18 Договора в связи с признанием ответчиком иска в указанной части следует изложить в редакции истца: “Количество отгруженного Концентрата определяется Продавцом путем взвешивания на вагонных весах“.

17. Пункт 4.19 Договора в связи с признанием ответчиком иска в указанной части следует изложить в редакции истца: “Необеспечение предоплаты Концентрата является основанием для приостановления отгрузок Концентрата. Отгрузка Концентрата может быть приостановлена также в случае существования непогашенной задолженности Покупателя по настоящему Договору на период до полного погашения такой задолженности. Недопоставленные вследствие этого объемы Концентрата могут быть отгружены Покупателю в последующие периоды поставки только с согласия Продавца“.

18. Пункт 5.2.1 Договора в связи с признанием ответчиком иска в указанной части следует изложить в редакции истца: “по количеству - в соответствии с весом, указанным в железнодорожной накладной“.

19. Пункт 5.2.2 Договора необходимо изложить в следующей редакции: “по качеству - в соответствии с сертификатом качества на продукцию“, так как истцом в порядке ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано, что качество концентрата на момент заключения договора подтверждается аналитическим паспортом производителя.

20. Пункт 7.1 Договора в связи с признанием ответчиком иска в указанной части следует изложить в редакции истца: “Стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение своих обязательств по настоящему Договору, если оно явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы, то есть исключительных, чрезвычайных, непредвиденных и непредотвратимых обстоятельств, событий природного или техногенного характера, возникших помимо воли Сторон и непосредственно влияющих на исполнение ими своих обязательств. К таковым обстоятельствам относятся стихийные бедствия, пожары, аварии, взрывы, террористические акты, войны, военные действия, гражданские волнения и мятежи, забастовки (за исключением забастовок на предприятиях Сторон), эмбарго, запрещения экспорта или импорта, иные действия или решения государственных органов. Обстоятельство может быть признано обстоятельством непреодолимой силы, исключительно в случаях, когда Сторона не имеет производственных, технологических, управленческих и иных способов предотвратить, исключить или преодолеть воздействие такого обстоятельства на исполнение Стороной своих обязательств“.

21. Пункт 9.3 Договора в редакции истца не противоречит действующему законодательству и не нарушает интересов сторон, в связи с чем суд отклоняет позицию ответчика об исключении указанного пункта из договора и считает необходимым изложить пункт 9.3 Договора в следующей редакции: “Для ускорения процесса заключения настоящего Договора и переписки Сторон, возможно использование средств факсимильной и электронной связи, с последующим направлением оригиналов документов почтой в течение 30 (тридцати) дней с момента их заключения (даты получения стороной акцепта) по электронной почте или факсимильной связи. Надлежащим образом оформленные факсимильные копии настоящего Договора и соответствующих Приложений к нему имеют юридическую силу“.

22. Пункт 9.4 Договора в связи с признанием ответчиком иска в указанной части следует изложить в редакции истца: “Все отношения Сторон, не урегулированные настоящим Договором, определяются Гражданским кодексом Российской Федерации“.

24. Пункт 9.7 Договора в связи с признанием ответчиком иска в указанной части следует изложить в редакции истца: “Настоящий Договор составлен в четырех экземплярах - по два для каждой из Сторон, вступает в силу с момента подписания и действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств“.

Госпошлина в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится на истца и ответчика ОАО “Апатит“.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 12, 53, 445, 446 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 9, 65, 110, 167 - 170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

Производство по делу в части урегулирования разногласий по пунктам 3.3, 4.6, 4.7, 4.8, 4.9, 4.11, 4.17, 5.1, 6.1 Договора N 1/ОАО/КЧХК/08-02-34 от 15.08.2008 г., заключаемого между истцом и ответчиком ОАО “Апатит“, прекратить.

Иск ЗАО “Завод минеральных удобрений Кирово-Чепецкого химического комбината“ к ОАО “Апатит“ об обязании заключить Договор N 1/ОАО/КЧХК/08-02-34 от 15.08.2008 г. по пунктам 1.2.1, 1.2.2, 1.4, 2.1, 2.2, 3.1, 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3, 3.1.4, 3.1.5, 3.1.6, 3.2, 3.7, 3.8, 4.1, 4.2, 4.3, 4.10, 4.12, 4.14, 4.15, 4.16, 4.18, 4.19, 5.2.1, 5.2.2, 7.1, 9.3, 9.4, 9.7 Договора, переданным на рассмотрение суда, удовлетворить частично, изложив указанные пункты в следующей редакции:

1. Пункт 1.2.1 из Договора исключить.

2. Пункт 1.2.2 Договора изложить в следующей редакции: “В период с 01.01.2009 по 31.12.2011 - 446 400 (четыреста сорок шесть тысяч четыреста) метрических тонн, ежегодно по 148 800 (Сто сорок восемь тысяч восемьсот) метрических тонн“.

3. Пункт 2.1 Договора изложить в следующей редакции: “Качество Концентрата должно соответствовать требованиям ГОСТа 22275-90, при этом, содержание в нем Р205 должно быть не менее 39,0%, влаги - 1 +/- 0,5%, остаток на сите N 016К - не более 13,5%“.

4. Пункт 2.2 Договора изложить в следующей редакции: “Качество Концентрата удостоверяется сертификатом качества на продукцию, который направляется Покупателю вместе с железнодорожными накладными и счетами-фактурами“.

5. Пункт 3.1 Договора изложить в следующей редакции: “Цена Концентрата устанавливается за одну метрическую тонну, без учета НДС, на условиях (базисе) FCA станция Апатиты или станция Титан Октябрьской ж.д. (Мурманская область) (ИНКОТЕРМС-2000) и определяется:“

3.1.1 из Договора исключить.

“3.1.2 - на 2009 год - в размере 3050 (три тысячи пятьдесят) рублей.

3.1.3 на 2010 год - посредством умножения цены Концентрата за 2009 год, указанной п. 3.1.2 Договора, на отраслевой индекс роста цен (инфляции), указанный в п. 3.1.5 Договора, рассчитанный на декабрь 2009 год по отношению к декабрю 2008 года.

Примечание. До определения Федеральной службой государственной статистики указанного индекса за декабрь 2009 года по отношению к декабрю 2008 года для расчета цены концентрата используется цена за 2009 год, указанная в п. 3.1.2 Договора.

3.1.4 на 2011 год - посредством умножения цены Концентрата за 2010 год, указанной в п. 3.1.3 Договора, на отраслевой индекс роста цен (инфляции), указанный в п. 3.1.5 Договора, рассчитанный на декабрь 2010 года по отношению к декабрю 2009 года.

Примечание. До определения Федеральной службой государственной статистики указанного индекса за декабрь 2010 года по отношению к декабрю 2009 года для расчета цены концентрата используется цена за 2010 год, указанная в п. 3.1.3 Договора.

3.1.5. Под отраслевым индексом роста цен (инфляции) понимается индекс цен производителей промышленных товаров, ежемесячно определяемый Федеральной службой государственной статистики для Российской Федерации в соответствии с действующим утвержденным Правительством Российской Федерации Федеральным планом статистических работ по виду деятельности “Добыча минерального сырья для химических производств и производства удобрений“ по Российской Федерации выраженный в процентах рассчитанный по отношению к ценам декабря прошлого года. Источником информации для определения сторонами настоящего Договора текущего значения указанного индекса является официальный интернет-сайт Росстата: www.gks.ru.“

Абзац первый пункта 3.1.6 из Договора исключить.

Пункт 3.1.6 Договора изложить: “После определения Федеральной службой государственной статистики индекса цен производителей промышленных товаров на декабрь 2009 года по отношению к декабрю 2008 года, производится корректировка цен, оплаченных Покупателем в соответствии с Примечанием к п. 3.1.3 Договора. После определения Федеральной службой государственной статистики индекса цен производителей промышленных товаров на декабрь 2010 года по отношению к декабрю 2009 года, производится корректировка цен, оплаченных Покупателем в соответствии с Примечанием к п. 3.1.4 Договора. При этом если в результате корректировки скорректированная цена в результате увеличения отраслевого индекса роста цен (инфляции) превышает ранее уплаченную Покупателем цену, Покупатель производит доплату Продавцу в размере указанного превышения. Указанная доплата осуществляется на основании счета, выставленного Продавцом не позднее 10 рабочих дней с момента определения (размещения на официальном интернет-сайте) Федеральной службой государственной статистики указанного индекса на текущий месяц. При этом в товаросопроводительные документы и счета-фактуры по поставкам Концентрата, цены на которые подлежат корректировке, вносятся соответствующие изменения в порядке, определенном действующим законодательством.

В случае, если в результате корректировки, ранее уплаченная Покупателем цена превышает скорректированную цену, Продавец производит возврат денежных средств Покупателю. Указанный возврат осуществляется на основании счета, выставленного Покупателем не позднее 10 (десяти) рабочих дней с момента определения (размещения на официальном Интернет-сайте) Федеральной службой государственной статистики указанного индекса на текущий месяц. При этом в товаросопроводительные документы и счета-фактуры по поставкам Концентрата, цены на которые подлежат корректировке, вносятся соответствующие изменения в порядке, определенном действующим законодательством“.

6. Пункт 3.2 Договора изложить в следующей редакции: “Покупатель обеспечивает предоплату каждой подлежащей отгрузке партии Концентрата на основании счета, выставленного Продавцом, путем денежного перевода на счет Продавца или счет, указанный Продавцом в срок не позднее 5 (пяти) дней, предшествующих дате поставки. Иные формы расчетов допускаются только при подписании Сторонами соответствующих соглашений“.

7. Пункт 3.7 Договора изложить в следующей редакции: “В случае приобретения Покупателем за период, указанный в п. 1.2 Договора, Концентрата в общем объеме, меньшем, чем указано в п. 1.2 Договора, по вине Покупателя (в т.ч. вследствие ненадлежащего осуществления предоплаты, непредставления заявки, отказа от приобретения Концентрата и др.), за исключением обстоятельств непреодолимой силы, факт наступления которых оформлен в порядке, установленном ст. 7 Договора, Продавец вправе потребовать от Покупателя уплаты штрафа в размере 1% от стоимости неприобретенного Концентрата без учета НДС. Оплата штрафа производится Покупателем в течение 10 банковских дней с момента получения счета, выставленного Продавцом в течение тридцати дней после окончания периода поставки, указанного в п. 1.2. Штраф считается признанным Покупателем в момент его уплаты“.

8. Пункт 3.8 Договора изложить в следующей редакции: “В случае отгрузки Концентрата в объеме, меньшем, чем указано в п. 1.2 Договора, по вине Продавца, за исключением обстоятельств непреодолимой силы, факт наступления которых оформлен в порядке, установленном ст. 7 Договора, Покупатель вправе потребовать от Продавца уплаты штрафа в размере 1% от стоимости неприобретенного Концентрата без учета НДС. Оплата штрафа производится Продавцом в течение 10 банковских дней с момента получения счета, выставленного Покупателем в течение тридцати дней после окончания периода поставки, указанного в п. 1.2. Штраф считается признанным Продавцом в момент его уплаты“.

9. Пункт 4.1 Договора изложить в следующей редакции: “Отгрузка Концентрата осуществляется Продавцом по отгрузочным реквизитам, указанным в настоящем Договоре. Право собственности на Концентрат и все риски случайной гибели или повреждения Концентрата переходят от Продавца к Покупателю в момент передачи Концентрата перевозчику. Датой передачи (поставки, отгрузки) Концентрата считается дата, проставленная в железнодорожной накладной на станции отправления, указанной в п. 3.1 Договора. По каждой отгруженной партии Продавец предоставляет Покупателю товарную накладную, счет-фактуру и железнодорожную накладную“.

10. Пункт 4.2 Договора изложить в следующей редакции: “Количество Концентрата, подлежащего поставке в течение месяца, определяется письменными заявками (“Заявки“), составляемыми Покупателем в соответствии с приложением 1 к настоящему Договору. При этом допускается отклонение ежемесячных объемов поставки от 1/12 годового объема как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения, но не более, чем на 10%.

В случаях капитального ремонта производственного оборудования покупателя допускается отклонение ежемесячных объемов поставки от 1/12 годового объема в сторону уменьшения на 40% при условии обязательного письменного уведомления покупателем продавца о предстоящем капитальном ремонте в срок, не позднее 50 календарных дней до начала месяца поставки“.

И. Пункт 4.3 Договора изложить в следующей редакции: “Заявка на календарный месяц должна быть представлена Продавцу не ранее чем за 50 и не позднее 35 календарных дней до начала месяца поставки.

Продавец не имеет права отклонять Заявку Покупателя по любым причинам, за исключением обусловленных наступлением обстоятельств непреодолимой силы случаев технологической документально обоснованной невозможности производства Продавцом Концентрата в требуемом объеме. Заявка считается согласованной, если Покупатель в течение 10 (десяти) календарных дней с момента получения Продавцом Заявки не получил от Продавца указанного мотивированного документально обоснованного сообщения о технологической невозможности производства Концентрата в объеме, указанном в Заявке. В случае технологической невозможности производства Продавцом Концентрата в объеме, указанном в Заявке, обусловленном наступлением обстоятельств непреодолимой силы, Продавец обязан не позднее 10 (десяти) дней с момента получения Заявки, письменно мотивированно сообщить об этом Покупателю, а также письменно мотивированно сообщить о максимально возможном объеме поставки Концентрата в месяце поставки. В этом случае Поставка в течение месяца поставки осуществляется исходя из максимально возможного объема поставки. Продавец обязан восполнить недопоставку Концентрата в следующих периодах исходя из технологической потребности Покупателя в соответствии с согласованным с Покупателем графиком восполнения недопоставки, с учетом которого составляются последующие Заявки“.

12. Пункт 4.10 Договора изложить в следующей редакции: “Нарушения Графика не допускаются. Сторона, виновная в нарушении графика возмещает другой стороне все документально подтвержденные убытки (включая дополнительные расходы по аренде дополнительных вагонов, расходов, связанных с простоем вагонов, хранением Концентрата), причиненных другой Стороне. В исключительных случаях при наличии документально подтвержденных уважительных причин нарушения графика, Сторона, виновная в нарушении графика, но не более чем на 1 (одни) сутки, с согласия другой Стороны может быть освобождена от возмещения причиненных убытков“.

13. Пункт 4.12 Договора изложить в следующей редакции: “В случае нарушения графика отгрузки по вине Продавца по письменному требованию Покупателя возможна либо поставка недопоставленной продукции в другие периоды поставки, либо применение предусмотренных Договором норм об ответственности Продавца. В случае неполной отгрузки Концентрата по вине Покупателя, восполнение недопоставки осуществляется с согласия Продавца“.

14. Пункт 4.14 Договора изложить в следующей редакции: “Максимальный объем единовременной отгрузки Концентрата Покупателю за один рабочий день (партия Концентрата) - один отправительский маршрут (один отправительский маршрут - до 59 вагонов). Вес одного отправительского маршрута - 3900 метрических тонн +/- 5%. С письменного согласия Покупателя Продавец может отгрузить в день более одного отправительского маршрута. Отгрузка Концентрата в количестве, меньшем, чем один отправительский маршрут производится при условии получения от Покупателя за 15 (пятнадцать) дней до даты отгрузки письменного подтверждения принять Концентрат в количестве, меньшем, чем один отправительский маршрут. Покупатель вправе отказаться от приемки Концентрата в количестве, меньшем, чем один отправительский маршрут, в случае, если это повлечет снижение или остановку производства, нарушение оборачиваемости вагонов, либо другие негативные последствия. В случае необоснованного отказа Покупателя от приемки Концентрата в количестве, меньше чем один отправительский маршрут, не отгруженное, вследствие такого отказа, количество Концентрата может быть восполнено Продавцом в другие периоды поставки только с согласия Продавца“.

15. Пункт 4.15 Договора изложить в следующей редакции: “Заявки, графики и настоящий Договор являются основанием для заявления Продавцом ОАО “РЖД“ плана перевозок. Убытки Продавца вследствие неиспользования заказанных вагонов по вине Покупателя в соответствии со ст. 94 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, подлежат возмещению Покупателем в 20-дневный срок по получении письменного требования Продавца. Размер таких убытков определяется на основании подписанной на железнодорожной станции отправления учетной карточки, копия которой должна быть направлена Продавцом Покупателю вместе с вышеназванным требованием. Продавец вправе удержать сумму убытков из очередного поступления денежных средств в оплату Концентрата, о чем покупатель должен быть извещен в письменном виде. Суммы возмещения убытков считаются признанными Покупателем в момент их уплаты Продавцу“.

16. Пункт 4.16 Договора изложить в следующей редакции: “Концентрат поставляется насыпью в вагонах типа: хоппер-минераловоз, хоппер-зерновоз, хоппер-цементовоз, принадлежащих Покупателю на праве собственности и/или иных законных основаниях, и/или арендованных Покупателем у ОАО “РЖД“ и/или арендованных экспедитором Покупателя у ОАО “РЖД“ и/или третьего лица, при наличии соответствующим образом оформленной разрешительной документации на использование этих вагонов на железных дорогах Российской Федерации“.

17. Пункт 4.18 Договора изложить в следующей редакции: “Количество отгруженного Концентрата определяется Продавцом путем взвешивания на вагонных весах“.

18. Пункт 4.19 Договора изложить в следующей редакции: “Необеспечение предоплаты Концентрата является основанием для приостановления отгрузок Концентрата. Отгрузка Концентрата может быть приостановлена также в случае существования непогашенной задолженности Покупателя по настоящему Договору на период до полного погашения такой задолженности. Недопоставленные вследствие этого объемы Концентрата могут быть отгружены Покупателю в последующие периоды поставки только с согласия Продавца“.

19. Пункт 5.2.1 Договора изложить в следующей редакции: “по количеству - в соответствии с весом, указанным в железнодорожной накладной;“

20. Пункт 5.2.2 Договора изложить в следующей редакции: “по качеству - в соответствии с сертификатом качества на продукцию“.

21. Пункт 7.1 Договора изложить в следующей редакции: “Стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение своих обязательств по настоящему Договору, если оно явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы, то есть исключительных, чрезвычайных, непредвиденных и непредотвратимых обстоятельств, событий природного или техногенного характера, возникших помимо воли Сторон и непосредственно влияющих на исполнение ими своих обязательств. К таковым обстоятельствам относятся стихийные бедствия, пожары, аварии, взрывы, террористические акты, войны, военные действия, гражданские волнения и мятежи, забастовки (за исключением забастовок на предприятиях Сторон), эмбарго, запрещения экспорта или импорта, иные действия или решения государственных органов. Обстоятельство может быть признано обстоятельством непреодолимой силы, исключительно в случаях, когда Сторона не имеет производственных, технологических, управленческих и иных способов предотвратить, исключить или преодолеть воздействие такого обстоятельства на исполнение Стороной своих обязательств“.

22. Пункт 9.3 Договора изложить в следующей редакции: “Для ускорения процесса заключения настоящего Договора и переписки Сторон, возможно использование средств факсимильной и электронной связи, с последующим направлением оригиналов документов почтой в течение 30 (тридцати) дней с момента их заключения (даты получения стороной акцепта) по электронной почте или факсимильной связи. Надлежащим образом оформленные факсимильные копии настоящего Договора и соответствующих Приложений к нему имеют юридическую силу“.

23. Пункт 9.4 Договора изложить в следующей редакции: “Все отношения Сторон, не урегулированные настоящим Договором, определяются Гражданским кодексом Российской Федерации“.

24. Пункт 9.7 Договора изложить в следующей редакции: “Настоящий Договор составлен в четырех экземплярах - по два для каждой из Сторон, вступает в силу с момента подписания и действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств“.

25. Редакцию пункта 1.4 Договора, предложенную ОАО “Апатит“, отклонить.

В иске к ЗАО “ФосАгро АГ“ отказать.

Взыскать с ответчика ОАО “Апатит“ в пользу истца 1 000 руб. расходов по уплате госпошлины.

Решение можно обжаловать в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Председательствующий

судья

Е.Ю.БАШЛАКОВА-НИКОЛАЕВА

Арбитражные заседатели

В.С.ЗУБКОВ

О.А.ЖУКОВ