Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2009 N 09АП-10460/2009-АК по делу N А40-90383/08-87-448 Заявление о признании недействительным решения налогового органа в части начисления налога на прибыль и НДС, штрафа и пени за несвоевременную уплату указанных налогов удовлетворено правомерно, так как заявитель выполнил все условия, предусмотренные ст. ст. 171, 172 НК РФ для применения налоговых вычетов по НДС, а также обоснованно уменьшил налоговую базу по налогу на прибыль на сумму начисленных расходов.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 1 июля 2009 г. N 09АП-10460/2009-АК

Дело N А40-90383/08-87-448

Резолютивная часть постановления объявлена 24.06.09 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 01.07.09 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Порывкина П.А.

судей: Кольцовой Н.Н., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО “ВНИИЗАРУБЕЖГЕОЛОГИЯ“ и ИФНС России N 27 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.04.2009 г.

по делу N А40-90383/08-87-448, принятое судьей Семушкиной В.Н.

по иску (заявлению) ОАО “ВНИИЗАРУБЕЖГЕОЛОГИЯ“

к ИФНС России N 27 по г. Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Теркулов Р.Р. по дов. N
16 от 09.06.2009 г., Кузьмина Е.В. по дов. N 6 от 10.02.2009 г.

от ответчика (заинтересованного лица): Азымова Э.Н. по дов. N 2 от 11.01.2009 г.

установил:

ОАО “ВНИИЗАРУБЕЖГЕОЛОГИЯ“ обратилось в арбитражный суд с заявлением к ИФНС России N 27 по г. Москве о признании недействительным решения от 28.11.2008 г. N 12/11 в части:

- начисления налога на прибыль в федеральный бюджет в сумме 7.732 руб.; пени по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 1.336 руб.; штрафа за несвоевременную уплату налога на прибыль в федеральный бюджет в сумме 1.547 руб.; начисления налога на прибыль в городской бюджет 20.816 руб., пени по налогу на прибыль в городской бюджет 2.938 руб., штрафа за несвоевременную уплату налога на прибыль в городской бюджет в сумме 4.163 руб.;

- начисления НДС в сумме 2.953.357 руб.; пени по НДС в сумме 1.054.398 руб.; штрафа за несвоевременную уплату НДС в сумме 161.110 руб.;

- начисления ЕСН в ФСС РФ в сумме 9.683 руб., пени по ЕСН в ФСС РФ - 3.793 руб. и штрафа за несвоевременную уплату ЕСН в ФСС РФ в сумме 1.936 руб. 60 коп.

Решением суда от 21.04.2009 г. заявленные требования удовлетворены частично.

Суд признал недействительным решение ИФНС России N 27 по г. Москве N 12/11 от 28.11.2008 г. в части: начисления налога на прибыль в федеральный бюджет в сумме 7.732 руб.; пени по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 1.336 руб.; штрафа за несвоевременную уплату налога на прибыль в федеральный бюджет в сумме 1.547 руб.; начисления налога на прибыль в городской бюджет 20.816 руб., пени по налогу
на прибыль в городской бюджет - 2.938 руб., штрафа за несвоевременную уплату налога на прибыль в городской бюджет в сумме 4.163 руб.; начисления НДС в сумме 2.953.357 руб.; пени по НДС в сумме 1.054.398 руб.; штрафа за несвоевременную уплату НДС в сумме 161.110 руб.

Решение ИФНС России N 27 по г. Москве N 12/11 от 28.11.2008 г. в части доначисления ЕСН в сумме 9.683 руб., пени по ЕСН - 3.793 руб. и штрафа за несвоевременную уплату ЕСН в сумме 1.936 руб. 60 коп. признано соответствующим НК РФ, в удовлетворении требований заявителя в указанной части отказано.

Не согласившись с принятым решением в части удовлетворения требований, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в указанной части отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу налогового органа, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда в части удовлетворения требований оставить без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением в части отказа в удовлетворении требований, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в указанной части отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

ИФНС России N 27 по г. Москве отзыв на апелляционную жалобу заявителя не представила, в судебном заседании апелляционной инстанции представитель инспекции просил решение суда в части отказа в удовлетворении требований оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества без удовлетворения.

Законность
и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб и отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 27 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ОАО “ВНИИЗАРУБЕЖГЕОЛОГИЯ“, по результатам которой составлен акт N 12/11 от 28.10.2008 г. и, с учетом представленных обществом возражений по акту, вынесено решение N 12/11 от 28.11.2008 г. о привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа за неуплату налога на прибыль, НДС, ЕСН в общей сумме 173.587,60 руб.; доначислены пени по указанным налогам в общей сумме 1.164.123 руб.; предложено уплатить недоимку по данным налогам в размере 3.025.186 руб.

Оспариваемое решение по эпизодам по налогу на прибыль и НДС по взаимоотношениям заявителя с ООО “БИЗНЕС РЕСУРС“ мотивировано тем, что в результате проведенных контрольных мероприятий в отношении данной организации не подтвержден факт подписания генеральным директором данной организации Гончаровым Л.Х. каких-либо финансово-хозяйственных документов, поскольку Гончаров Л.Х. согласно базе данных ЕГРЮЛ является учредителем, руководителем и главным бухгалтером в 121 организации; ООО “БИЗНЕС РЕСУРС“ обязанности налогоплательщика по уплате налогов не осуществляет; при заключении договора заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности.

Данные обстоятельства, по мнению инспекции, свидетельствуют о том, что договор, заключенный с указанной организацией является сделкой, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, выраженной в уменьшении налоговой базы по налогу
на прибыль и получении налогового вычета по НДС.

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что решение налогового органа в указанной части является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика, исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Требования к оформлению первичных документов установлены Федеральным законом от 21.11.1996 N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“.

Согласно п. 2 ст. 9 указанного ФЗ первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен
документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что в 2005 году между заявителем и ООО “БИЗНЕС РЕСУРС“ заключен договор поставки оборудования - кондиционеров в количестве 2 шт. на сумму 140.360 руб. 00 коп., в т.ч. НДС 21.410 руб. 84 коп.

В подтверждение понесенных расходов по взаимоотношениям с ООО “БИЗНЕС РЕСУРС“ заявителем представлены: договор N 781 от 17.04.2005 г., накладная N 1 от 03.05.2005 г. на сумму 129.920 руб., в т.ч. НДС 19.818,31 руб., акт N 1 от 03.05.2005 г. на сумму 10.440 руб., в т.ч. НДС 1.592,54 руб.

Реальность произведенной сделки по приобретению оборудования у ООО “БИЗНЕС РЕСУРС“ подтверждается первичным документом по учету наличия объекта основных средств, а именно: инвентарной карточкой учета объекта основных средств от 03.05.2005 г. N 00000623, N 00000623/1, инвентаризационной описью N 1 от 31.12.2007 г., регистром информации об объекте основных средств.

Анализ указанных выше документов свидетельствует о том, что необходимые требования в оформлении первичных учетных документов по приему основных средств, а также расходов, связанных с вводом в эксплуатацию этих основных средств заявителем соблюдены.

Данное имущество относится к амортизируемому в соответствии со ст. 256 НК РФ. Срок полезного использования составляет 72 мес., сумма ежемесячной начисленной амортизации по каждому объекту составляет 826,03 руб.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, за период с месяца, следующего за месяцем ввода объекта основного средства в эксплуатацию до 31.12.2005 г., сумма начисленной амортизации, отнесенной на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу
по налогу на прибыль, составила 11.564,49 руб.

Доводы налогового органа относительно взаимоотношений заявителя с ООО “БИЗНЕС РЕСУРС“ отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку указанные доводы не могут свидетельствовать о недобросовестности заявителя и направленности его действий на получение необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 г. N 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 г. N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Учитывая, что целью приобретения указанного выше оборудования являлось улучшение условий труда работников заявителя, а также, что цена за товар являлась среднерыночной и налоговая база по налогу на прибыль общества за 2005 год составила 2.928 тыс. рублей, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что расходы заявителя, связанные с приобретением 2-х кондиционеров у ООО “БИЗНЕС РЕСУРС“ являются экономически оправданными и обоснованными.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в соответствии с п. 3 ст.
272 НК РФ заявитель обоснованно уменьшил налоговую базу по налогу на прибыль за 2005 г. на сумму начисленных расходов в размере 11.564,49 руб. Сумма уменьшенного налога на прибыль за 2005 г. с учетом действующей ставки в проверяемом периоде составляет 2.776 руб.

В соответствии положениями ст. ст. 171, 172 НК РФ, право на налоговый вычет возникает у налогоплательщика при соблюдении следующих условий: имущество (товар, работы, услуги) приобретено им для осуществления операций, облагаемых НДС; приобретенное имущество (товар, работы, услуги) оплачено налогоплательщиком и принято к учету; сумма налога уплачена налогоплательщиком продавцу в соответствии с выставленным им счетом-фактурой, соответствующим требованиям ст. 169 НК РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что заявителем выполнены все необходимые условия, предусмотренные ст. ст. 171, 172 НК РФ, для применения налоговых вычетов по НДС.

Налоговый орган указывает на неподтверждение факта подписания генеральным директором ООО “БИЗНЕС РЕСУРС“ Гончаровым Л.Х. каких-либо финансово-хозяйственных документов от имени данной организации по причине того, что он согласно базе данных ЕГРЮЛ является учредителем, руководителем и главным бухгалтером в 121 организации.

Суд апелляционной инстанции считает указанные доводы инспекции несостоятельными, поскольку установление налоговой инспекцией фактов наличия у руководителей и учредителей контрагентов поставщика статуса руководителей и учредителей иных организаций не может служить основанием для отказа заявителю в применении налоговых вычетов и признания расходов документально неподтвержденными и экономически необоснованными, так как непосредственно к его деятельности данные обстоятельства не относятся.

В соответствии с абз. 3 п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды“ представление
налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Вместе с тем, в нарушение положений ст. ст. 65, 200 АПК РФ инспекцией не представлены доказательства того, что первичные документы ООО “БИЗНЕС РЕСУРС“ содержат недостоверные сведения.

То обстоятельство, что у инспекции отсутствуют документы, подтверждающие уплату налога в бюджет организацией ООО “БИЗНЕС РЕСУРС“, а также сведения об осуществлении хозяйственной деятельности данного общества, не может служить основанием для отказа налогоплательщику в вычете и признания расходов документально неподтвержденными. Как правильно указал суд первой инстанции, условная зависимость возникновения у покупателя товара права на возмещение из бюджета НДС, уплаченного поставщикам, от исполнения непосредственным поставщиком или иными предыдущими продавцами этого товара своих обязанностей уплаты полученного НДС в бюджет, законодательством о налогах и сборах не предусмотрена. Кроме того, такое основание для отказа в Налоговом кодексе РФ отсутствует.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 16.10.2003 г. N 329-О толкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налога в бюджет.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие “добросовестные налогоплательщики“ как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг
от друга пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС. Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе своих контрагентов.

Пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Кроме того, налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Вместе с тем, доказательств свидетельствующих о взаимозависимости или аффилированности заявителя с ООО “БИЗНЕС РЕСУРС“ налоговым органом не представлено, также как и не представлено доказательств того, что заявитель действовал без должной осмотрительности.

Доказательств недобросовестности налогоплательщика, наличия схем, направленных на незаконное возмещение НДС из бюджета, умышленных действий, направленных на завышение сумм налоговых вычетов инспекцией в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что заявитель обоснованно заявил к вычету сумму НДС, уплаченную в составе цены товара ООО “БИЗНЕСРЕСУРС“.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что заявитель правомерно уменьшил налоговую базу по налогу на прибыль на расходы, связанные с приобретением кондиционеров у ООО “БИЗНЕСРЕСУРС“, а также правомерно применил налоговые вычеты по НДС.

Из материалов дела следует, что 28.04.2004 г. между заявителем и ООО “Финансовая страховая - компания “Арго Лайт“ заключен договор страхования имущества N 05/04/04 от 28.04.2004 г. на общую сумму 46.620.000 руб. 01 коп., в том числе НДС 7.111.525 руб. 42 коп.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией было установлено, что заявитель неправомерно завысил сумму налогового вычета по НДС за 2005 г. в размере 4.833.287 руб.; счета-фактуры от 23.07.2004 г. N 6 и от 16.08.2004 г. N 7 заполнены с нарушением норм налогового законодательства РФ, а именно в графах 7 и 8 указана неверная информация, так как по данным инспекции деятельность ООО “Финансовая страховая компания “Арго Лайт“ не облагается НДС.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС, признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В обжалуемом решении налогового органа установлено, что операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения), перечислены в ст. 149 НК РФ.

Так, в соответствии с пп. 7 п. 3 указанной статьи, не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) оказание услуг по страхованию, сострахованию и перестрахованию страховыми организациями, а также оказание услуг по негосударственному пенсионному обеспечению негосударственными пенсионными фондами.

В целях настоящей статьи операциями по страхованию, сострахованию и перестрахованию признаются операции, в результате которых страховая организация получает:

- страховые платежи (вознаграждения) по договорам страхования, сострахования и перестрахования, включая страховые взносы, выплачиваемую перестраховочную комиссию (в том числе тантьему);

- проценты, начисленные на депо премии по договорам перестрахования и перечисленные перестрахователем перестраховщику;

- страховые взносы, полученные уполномоченной страховой организацией, заключившей в установленном порядке договор сострахования от имени и по поручению страховщиков;

- средства, полученные страховщиком в порядке суброгации, от лица, ответственного за причиненный страхователю ущерб, в размере страхового возмещения, выплаченного страхователю.

Однако, суд апелляционной инстанции считает, что при проведении выездной налоговой проверки инспекцией не был учтен тот факт, что согласно п. 5 ст. 149 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные п. 3 ст. 149 НК РФ, в данном случае это перечисленные выше услуги по страхованию, сострахованию и перестрахованию, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.

На данный факт заявителем было указано в возражении от 21.11.2008 г. на акт выездной налоговой проверки от 28.10.2008 г. N 12/11, однако в решении инспекции этому доводу заявителя не было дано никой оценки.

В материалы дела заявителем представлено заявление ООО “Финансовая страховая компания “Арго Лайт“ об отказе от льготы по НДС, на которую имеет право, в интересах клиентов (т. 2 л.д. 44) с отметкой налогового органа, на учет в котором состоит Общество о принятии.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель правомерно в соответствии с действующим налоговым законодательством РФ принял уплаченную страховой компанией сумму НДС, по договору страхования имущества N 05/05/04 от 28.04.2004 г., к вычету.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявителем выполнены все необходимые условия, предусмотренные ст. ст. 171, 172 НК РФ, для применения налоговых вычетов. При этом, счета-фактуры N 6 от 23.07.2004 г. и N 7 от 16.08.2004 г. выставлены заявителя ООО “Финансовая страховая компания “Арго Лайт“ как плательщиком НДС, на основании договора страхования имущества юридических лиц от 28.04.2004 г. N 05/04/04, и составлены в полном соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ.

Кроме того, в 2005 году инспекцией проводилась камеральная налоговая проверка заявителя по НДС, в ходе которой инспекцией выставлялись требования - об истребовании документов от 25.02.2005 г. N 09-06-В/2152, от 01.04.2005 г. N 09-06-В/4226, от 30.09.2005 г. N 15-17-В, от 18.10.2005 г. N 07-11/1456 и др. Указанные требования исполнены заявителем. В ходе данной камеральной проверки также был представлен весь необходимый комплект документов и объяснений, подтверждающий правомерность принятия обществом к вычету по НДС.

Согласно п. 3 ст. 88 НК РФ, если камеральной налоговой проверкой выявлены ошибки в налоговой декларации (расчете) и (или) противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, либо выявлены несоответствия сведений, представленных налогоплательщиком, сведениям, содержащимся в документах, имеющихся у налогового органа, и полученным им в ходе налогового контроля, об этом сообщается налогоплательщику с требованием представить в течение пяти дней необходимые пояснения или внести соответствующие исправления в установленный срок.

В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 г. N 267-О, взаимосвязанные положения частей третьей и четвертой статьи 88 и пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предполагают, что налоговый орган, проводящий камеральную налоговую проверку, при обнаружении налоговых правонарушений обязан требовать от налогоплательщика представления объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, и уведомлять его о дате и месте рассмотрения материалов проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа.

Соответственно, налогоплательщик вправе предполагать, что если налоговый орган не обращается к нему за объяснениями или документами, подтверждающими декларируемые налоги, то у налогового органа нет сомнений в правильности уплаты налогов.

При этом право на представление своих возражений у налогоплательщика возникает с момента предъявления налоговым органом требования представить объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, т.е. до принятия решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Однако требований об исправлении каких-либо ошибок в представленных обществом документах инспекцией не предъявлялось; инспекция по результатам камеральной проверки не привлекала заявителя к налоговой ответственности. Таким образом, в период за 2005 год заявитель не нарушал налогового законодательства РФ по исчислению и уплате НДС.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что обжалуемое решение инспекции в части доначисления недоимки по налогу на прибыль и НДС, а также соответствующих им пени и штрафов, не соответствует ст. ст. 171, 172, 252 НК РФ, нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем подлежит признанию недействительным.

Требования заявителя в указанной части правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Заявитель не согласен с фактом неуплаты единого социального налога в Фонд социального страхования РФ за 2005 г. и 2006 г. в полном объеме, а также с позицией инспекции относительно договоров подряда с Демидовым А.В. от 01.01.2005 г. N 01/05, от 29.04.2005 г. N 11/05, от 10.01.2006 г. N 01/06, от 28.12.2006 г. N 01/07, а также с Бастрычкиным А.Н. от 05.01.2005 г. N 06/05, от 10.01.2006 г. N 02/06, согласно которым они выполняли работы по уборке территории двора и прилегающих территорий к зданию института, по следующим основаниям.

Согласно ч. 4 ст. 11 ТК РФ в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Таким образом, только суд может признать гражданско-правовой договор, трудовым.

В соответствии со ст. 236 НК РФ объектом налогообложения по единому социальному налогу признаются выплаты или иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям). Налоговая база по ЕСН определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц (ст. 237 НК РФ).

Согласно п. 3 ст. 238 НК РФ в налоговую базу в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации, не включаются любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, авторским договорам.

Статьей 421 ГК РФ установлен принцип свободы заключения договора.

В соответствии с п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно ст. 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Согласно п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Данный пункт не противоречит сути договора оказания услуг.

Кроме того, в соответствии со ст. 56 ТК РФ трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

Отсутствие в трудовом договоре условий предусмотренных ч. 2 ст. 57 ТК РФ является основанием для признания договора гражданско-правовым. Также, в соответствии с гл. 37 ГК РФ, отличительным признаком договора подряда является условие о несении Исполнителем рисков по выполнению работ.

Таким образом, по мнению заявителя, договоры подряда, которые были заключены в 2005 г., 2006 г. ОАО “ВНИИЗАРУБЕЖГЕОЛОГИЯ“ с Демидовым А.В. и Бастрычкиным А.Н., не являются трудовыми, так как не содержат обязательных условий характерных для данным налогам.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, приходит к выводу о том, что требования заявителя в указанной части удовлетворению не подлежат, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, заявителем в 2005 г., 2006 г. заключены договоры гражданско-правового характера с Демидовым А.В. (договор подряда от 01.01.2005 г. N 01/05, от 29.04.2005 г., N 11/05, от 10.01.2006 г. N 01/06, от 28.12.2006 г. N 01/07) и Бастрычкиным А.Н. (договор подряда от 05.01.05 г. N 06/05, от 10.01.2006 г. N 02/06) на выполнение работ по уборке территории двора и прилегающих территорий к зданию института. По окончании месяца оформлялся акт выполненных работ (услуг). Каждый день, выполнялась одна и та же работа по уборке территории двора и территории около здания.

Предметом гражданско-правового договора служат определенный результат, услуга, фактическое или юридическое действие, получаемые организацией со стороны исполнителя. То есть, исполнитель по гражданско-правовому договору должен выполнить конкретную работу (оказать конкретную услугу).

Договоры подряда и выполнения работ классифицируются как договоры, основанные на трудовых правоотношениях при соблюдении условий: выполнении работы личным трудом, выплаты по трудовым договорам производятся в процессе работы, а не за ее конечный результат; выполнение работ определенного рода, а не разового задания, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести ответственность; подчинение внутреннему распорядку.

Налоговым органом в ходе выездной проверки установлено, что заявителем заключены договоры подряда с Демидовым А.В. и Бастрычкиным А.Н., в соответствии с которым Заказчик (заявитель) поручает, а исполнитель (Демидов А.В., Быстрычкин А.Н.) обязуется выполнить своим личным трудом за свой риск работы по ежедневной уборке территории двора и прилегающих территорий к зданию института, принадлежащему заявителю. Работа исполнителем считается выполненной после“подписания сторонами акта приема-сдачи работ.

Пунктом 2.1 договоров подряда установлено, что заявитель ежемесячно выплачивает Демидову А.В., Бастрычкину А.Н. вознаграждение за выполненные работы в установленном размере.

Помесячная оплата выполняемых исполнителем работ по уборке территории выплачивалась за процесс работы, на что указывает отсутствие ежедневного контроля со стороны заявителя за качеством и полнотой исполнения работ.

Оплата производится после подписания сторонами акта приема-сдачи работ (п. 2.2 договора). Акты приема-сдачи работ подписывались ежемесячно.

В указанных договорах подряда предусмотрен объем и сроки выполнения этапов работ, которые, определяются и оформляются отдельными приложениями к договорам.

Пунктом 3.1 договоров подряда установлено, что исполнитель обязан уведомлять заказчика об окончании выполнения каждого этапа работ, при этом, сторонами соответствующие приложения к договорам об объеме и сроках выполнения работ не подписывались, этапы выполнения работ не определены. Исполнитель ежедневно выполнял одни и те же функции по уборке территории, а акты сдачи-приемки работ сторонами подписывались по результатам месяца.

Таким образом, этап выполнения работ представляет собой временной отрезок, равный календарному месяцу. При этом договором не определен объем, качество и результаты выполняемых работ, на основании которых заказчик принимает работы от исполнителя.

В частности, согласно п. “в“ п. 4.1 договора подряда, заключенного с Демидовым А.В. (т. 1 л.д. 136) заказчик имеет право в любое рабочее время проверять ход и качество работы, выполняемой Исполнителем, что свидетельствует о том, что работы выполнялись в течение рабочего времени, установленного заказчиком, и косвенно подтверждает трудовой характер отношений между заявителем и Демидовым А.В.

В соответствии со ст. 91 Трудового кодекса РФ рабочим временем признается время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности.

Согласно действующему законодательству, выплаты по договору подряда производятся в виде аванса или задатка, в случаях и размере, указанных в договоре подряда (п. 2 ст. 711 ГК РФ), при условии сдачи поэтапной сдачи работы в сроки и в порядке, указанные в договоре подряда (ст. ст. 708, 711 ГК РФ), после окончательной сдачи результатов работы при условии ее надлежащего качества и соответствия сроку исполнения договора подряда (ст. 711 ГК РФ).

Как правильно установлено судом первой инстанции, о трудовом характере отношений между сторонами договора от 28.12.2006 г. N 01/07 свидетельствует установленная повременная (ежемесячная) оплата выполняемых исполнителем ежедневных работ без указания на их результативность.

Исходя из изложенного, о трудовом характере отношений между заявителем и Демидовым А.В. и Бастрычкиным А.Н. в представленном договоре свидетельствует следующее: ежемесячная система оплаты труда за выполнение определенного вида работ; работы, выполняемые исполнителем, соответствуют определенной трудовой функции работника; подчиненность внутреннему трудовому распорядку, т.е. ежедневная уборка территории двора и прилегающих территорий к зданию института; исполнитель по договору подряда обязан выполнять работу лично, что является квалифицирующим признаком трудового договора; в договоре не указан конкретный объем работ, который необходимо выполнить исполнителю.

Принимая во внимание, что заявитель заключал договоры подряда с Демидовым А.В. и Бастрычкиным А.Н. на выполнение работ обусловленной функции (конкретный вид поручаемой работы - уборка территории), с определенными условиями труда, с ежемесячной выплатой, работодателем обеспечивались условия труда и социальные гарантии, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что между работодателем и физическим лицом возникали трудовые отношения с характерными признаками трудового договора, с которого должны удерживаться страховые взносы.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Постановление Госкомстата РФ от 05.01.2004 имеет N 1, а не N 1м.

Кроме того, согласно представленным заявителем в материалы дела актам о приемке выполненных работ (т. 1 л.д. 118 - 150, т. 2 л.д. 26), они составлены на основании трудовых договоров (перечислены их номера и даты, соответствующие номерам и датам договоров подряда). Форма таких актов утверждена Постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 г. N 1м (Унифицированная форма N Т-73), которая предусмотрена именно для трудовых договоров.

Как пояснил заявитель, указание в актах выполненных работ “трудовых“ договоров является ошибкой бухгалтерии, связанной с распечатыванием такой формы договора из системы “Гарант“, на самом деле это не трудовые договоры, а договоры подряда.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что указанное обстоятельство не может быть принято во внимание, поскольку содержание указанных выше договоров носит характер трудовых. Кроме того, в суде первой инстанции заявитель пояснил, что включал затраты по этим договорам в расходы по налогу на прибыль. В то время как, согласно п. 3 ст. 236 НК РФ указанные в п. 1 настоящей статьи выплаты (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения ЕСН, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Соответственно, если такие выплаты отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, они признаются объектом налогообложения ЕСН.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что в 2005 г. по вышеуказанным договорам подряда было выплачено 115.200 руб., в т.ч. Демидову А.В. - 56.700 руб., Бастрычкину А.Н. - 58.500 руб.; в 2006 г. - 132.600 руб., в т.ч. Демидову А.В. - 65.000 руб., Бастрычкину А.Н. - 67.600 руб.

С фонда оплаты труда по договорам подряда Демидова А.В. и Бастрычкина А.Н. заявитель не начислял и не уплачивал ЕСН в ФСС.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что заявителем допущено налоговое правонарушение, выразившееся в неполной уплате сумм налога в результате занижения налоговой базы по ЕСН, в связи с чем является правомерным доначисление обществу ЕСН, пени и штрафов по данному эпизоду.

Решение налогового органа в указанной части является правомерным и соответствует Налоговому кодексу РФ, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований заявителя в указанной части.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционным жалобам распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.04.2009 г. по делу N А40-90383/08-87-448 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

П.А.ПОРЫВКИН

Судьи:

М.С.КОРАБЛЕВА

Н.Н.КОЛЬЦОВА