Решения и определения судов

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2009 N 08АП-6683/2009 по делу N А46-15557/2009 По делу об отмене постановления о привлечении к ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно) в связи с отсутствием события административного правонарушения.

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 20 октября 2009 г. N 08АП-6683/2009

Дело N А46-15557/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6683/2009) общества с ограниченной ответственностью “Сибоптпродукт“ на решение Арбитражного суда Омской области от 21.08.2009 А46-15557/2009 (судья Ярковой С.В.), принятое по заявлению Прокурора Центрального административного округа города Омска к обществу с ограниченной ответственностью “Сибоптпродукт“ о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной
ответственностью “Сибоптпродукт“ - Скрипкин С.П. и.о. директора на основании решения учредительного собрания участников от 29.05.2009 (паспорт); Прохорова С.Н. по доверенности от 07.09.2009, действительной 3 года (паспорт);

от Прокурора Центрального административного округа города Омска - Пересыпкин К.С., удостоверение;

установил:

прокурор Центрального административного округа г. Омска старший советник юстиции Блошкин А.Г. (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью “Сибоптпродукт“ (далее - ООО “Сибоптпродукт“, общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) на основании постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 10.07.2009.

Суд первой инстанции решением от 21.08.2009 по делу N А46-15557/2009 удовлетворил требования прокурора и привлек общество с ограниченной ответственностью “Сибоптпродукт“ к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа в размере 40 000 рублей без конфискации.

Привлекая общество к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из того, что лотерейно-операционные терминалы, используемые ООО “Сибоптпродукт“ для проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи “Электрошанс“-1 серия являются игровым оборудованием (игровыми автоматами), а, следовательно, действия ООО “Сибоптпродукт“ попадают под юрисдикцию Федерального закона “О государственном регулировании деятельности по организации и, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“, регулирующий деятельность по организации и проведению азартных игр, для осуществления которой необходимо получение лицензии (разрешения), а с 01.07.2009 осуществлять данный вид деятельности необходимо только в отведенных федеральным законодательством игорных зонах.

В обоснование названного вывода суд первой инстанции указал, что материальный выигрыш в используемом ООО “Сибоптпродукт“ оборудовании определяется случайно, без участия организатора азартных игр
или его работников, а, следовательно, данный вид деятельности соответствует азартным играм, основанным, прежде всего на риске, то есть опасности непредвиденных потерь денежных средств.

В апелляционной жалобе общество выражает свое несогласие с выводами суда первой инстанции, считает, что в его действиях отсутствует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Податель жалобы считает, что положения Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ “О лотереях“ устанавливают порядок проверок соответствия лотерей их условиям и законодательству только в присутствии и в отношении организатора либо оператора лотереи, а ни как не в отношении лотерейного агента (которым является общество), кроме того, податель жалобы отмечает, что по итогам проверки составляется акт в двух экземплярах, один из которых передается оператору (организатору), что, в свою очередь, сотрудниками, проводившими изъятие и арест лотерейного оборудования, не было учтено.

Общество считает, что деятельность ООО “Сибоптпродукт“ является абсолютно законной, так как организована с соблюдением всех требований Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ “О лотереях“, о чем свидетельствуют: Приказ от 11.09.2006 N 7 Генерального директора ООО “Сириус“, устанавливающий условия лотереи; разрешение ООО “Сириус“ на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи “Электрошанс“-1 серия, выданное Федеральной налоговой службой N 251, сроком на 5 (пять) лет; договор N 01-ПЛ заключенный между ООО “Сириус“ (организатором лотереи) и ООО “ИНТЕРКОМ-12“ (оператором лотереи); договор N 02/01-РЕГ, заключенный между оператором лотереи (ООО “ИНТЕРКОМ-12“) и лотерейным агентом (ООО “Сибоптпродукт“), по которому лотерейный агент обязался самостоятельно за вознаграждение осуществить по поручению, от имени и за счет оператора лотереи фактические и юридические действия, связанные с розыгрышем призового фонда лотереи по способу розыгрыша “ЛотоКлаб“.

Из анализа положений п. п.
1, 3, 4 ст. 4 Федерального закона “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ и п. п. 1, 2, 3 и 11 статьи 2 Федерального закона “О лотереях“ податель жалобы делает вывод о том, что лотерея проводится при наличии заключенного между организатором лотереи и участником лотереи договора, согласно которому организатор лотереи выплачивает выигравшем участнику лотереи не ее собственные средства, а часть призового фонда лотереи.

При этом факт того, что ООО “Сибоптпродукт“ проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, подтверждается разрешением на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи “Электрошанс“-1 серия, выданное Федеральной налоговой службой N 251.

От прокурора отзыв на апелляционную жалобу общества не поступил.

В судебном заседании представитель прокурора Центрального административного округа города Омска с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

От заявителя в апелляционный суд поступили ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц ООО “ИНТЕРКОМ-12“ (оператор лотереи) и ООО “Сириус“ (организатор лотереи).

Суд апелляционной инстанции находит названные ходатайства не подлежащими удовлетворению.

Так, согласно части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения
дела в арбитражном суде первой инстанции.

В силу названной нормы ходатайства о привлечении к участию в деле третьих лиц удовлетворению не подлежат. Означенные ходатайства обществу подлежало заявить в суде первой инстанции. В то же время апелляционный суд приходит к выводу о несоответствии ходатайств заявителя положениям части 1 статьи 51 АПК РФ, согласно которым третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Общество в ходатайствах о привлечении к участию в деле третьих лиц не обосновало необходимость такого привлечения, а именно чем могут быть нарушены права означенных лиц. Апелляционный суд, оценив сложившуюся ситуацию, приходит к выводу, что судебный акт, вынесенный по результатам рассмотрения заявления прокурора о привлечении к административной ответственности конкретного лица, не может породить правовых последствий изменяющих права и обязанности третьих лиц.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, письменные дополнения к ней, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

03 июля 2009 года Прокуратурой Центрального административного округа г. Омска была проведена проверка исполнения законодательства об организации и проведении азартных игр, в ходе которой установлено, что под видом проведения всероссийской негосударственной бестиражной лотереи “Электрошанс“-1 серия, общество с ограниченной ответственностью “Сибоптпродукт“ осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов в лотоклубе “Амбссадор“, расположенном по адресу: город Омск, улица Лермонтова, 8.

В ходе проверки было установлено, что обществом с ограниченной ответственностью “Сибоптпродукт“ в павильоне
“Амбассадор“, расположенном по адресу: город Омск, улица Лермонтова, дом 8, осуществлялась деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, что выразилось в распространении лотерейных билетов “Электрошанс“-1 серия, на основании договора, заключенного с ООО “Интерком-12“ на распространение билетов и выплату полученных от распространения денежных средств.

Согласно условиям лотереи для проведения розыгрыша используется лотерейное оборудование, предназначенное для случайного выбора электронной игровой комбинации из диапазона различных электронных игровых комбинаций, установленных в лотерейной программе, которой оснащено лотерейное оборудование.

Согласно выписке из государственного реестра всероссийских лотерей N Н200Б/000348ФНС организатором всероссийской негосударственной бестиражной лотереи “Электрошанс“-1 серия, является ООО “Сириус“. 22 марта 2009 года между организатором лотереи и ООО “Интерком-12“ в лице Генерального директора Ф.И.О. был заключен договор N 01-ПЛ на проведение лотереи, согласно которому последний выступил в качестве оператора лотереи.

Предоставление обществу лотерейного оборудования в виде лотерейно-операционных терминалов в количестве 68 штук, а также распространение лотереи с последующим розыгрышем на игровых автоматах осуществлено ООО “Сибоптпродукт“ на основании заключенного 11 июня 2009 года договора N 02/01-РЕГ.

Согласно условиям проведения всероссийской негосударственной бестиражной лотереи “Электрошанс“-1 серия, в целях определения выигрышных игровых комбинаций в процессе проведения розыгрыша используется лотерейное оборудование (лототроны, лотерейные терминалы, лотерейное операционное оборудование), представляющее собой устройство, оснащенное лотерейной программой, снабженной электронными игровыми комбинациями и предназначенное для выбора электронных игровых комбинаций из числа электронных игровых комбинации, установленных в лотерейной программе.

Розыгрыш призового фонда лотереи проводится в два тура. В первом туре лотереи после оплаты лотерейной ставки через лотерейное оборудование и посредством нажатия клавиш лотерейного оборудования генерирует процесс случайного выбора лотерейным оборудованием электронной игровой комбинации из диапазона электронных игровых комбинаций, установленных в
лотерейной программе, после чего на экране лотерейного оборудования автоматически отображается одно из игровых полей, входящее в электронную игровую комбинацию. Посредством нажатия клавиш лотерейного оборудования участник лотереи переходит иные игровые поля, автоматически отображаемые на экране лотерейного оборудования и входящие в состав выбранной лотерейным оборудованием электронной игровой комбинации.

Выявленные в ходе проверки обстоятельства явились основанием для вывода административного органа о том, что лотерейно-операционные терминалы, используемые ООО “Сибоптпродукт“ для проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи “Электрошанс“-1 серия являются игровым оборудованием (игровыми автоматами), а, следовательно, действия ООО “Сибоптпродукт“ попадают под юрисдикцию Федерального закона “О государственном регулировании деятельности по организации и, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“, регулирующий деятельность по организации и проведению азартных игр, для осуществления которой необходимо получение лицензии (разрешения), а с 01.07.2009 осуществлять данный вид деятельности необходимо только в отведенных федеральным законодательством игорных зонах.

Поскольку деятельность по организации азартных игр осуществлялась обществом без лицензии, прокурором Центрального административного округа г. Омска старшим советником юстиции Блошкиным А.Г. было вынесено постановление от 10.07.2009 о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО “Сибоптпродукт“, по части 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях (осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии)).

На основании данного постановления прокурор Центрального АО г. Омска обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении ООО “Сибоптпродукт“ к административной ответственности.

Исследовав и оценив обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд первой инстанции требование заявителя удовлетворил.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит
оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 означенного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 этого Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

При этом в силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса, и предоставляющего организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Как указал
заявитель, в нарушение перечисленных норм, ООО “Сибоптпродукт“ в павильоне “Амбассадор“, расположенном по адресу: город Омск, улица Лермонтова, дом 8, осуществлялась деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.

Суть настоящего спора сводится к тому, что административный орган квалифицирует деятельность общества (лотерейного агента) как деятельность по организации игорного бизнеса, без наличия на то соответствующего разрешения, а общество не соглашается с квалификацией прокурора и считает, что участвовало в организации лотереи, для осуществления которой разрешения не требуется.

Апелляционный суд находит правомерным вывод суда первой инстанции о том, что вышеназванная деятельность привлекаемого к ответственности лица не относится к деятельности по организации (проведению) лотереи.

Так, правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11 ноября 2003 N 138-ФЗ “О лотереях“, в соответствии с пунктом 1 статьи 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с пунктом 14 статьи 2 Федерального закона N 138-ФЗ лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Понятие игрового автомата дается в пункте 18 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ, а именно,
это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Суд первой инстанции правомерно сделал вывод из названных норм о том, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

Как уже было отмечено выше, согласно условиям проведения всероссийской негосударственной бестиражной лотереи “Электрошанс“-1 серия розыгрыш призового фонда лотереи проводится в два тура. В первом туре лотереи после оплаты лотерейной ставки через лотерейное оборудование и посредством нажатия клавиш лотерейного оборудования генерирует процесс случайного выбора лотерейным оборудованием электронной игровой комбинации из диапазона электронных игровых комбинаций, установленных в лотерейной программе, после чего на экране лотерейного оборудования автоматически отображается одно из игровых полей, входящее в электронную игровую комбинацию. Посредством нажатия клавиш лотерейного оборудования участник лотереи переходит иные игровые поля, автоматически отображаемые на экране лотерейного оборудования и входящие в состав выбранной лотерейным оборудованием электронной игровой комбинации.

То есть, итогом взаимодействия участника лотереи с лотерейным автоматом является случайное определение выигрыша и его размер не устанавливается организатором лотереи, а фактически генерируется автоматом.

При названных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что процесс взаимодействия участника лотереи с лотерейным оборудованием, предоставленным обществу, не соответствует целям лотереи в том смысле, который определен пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 11 ноября 2003 N 138-ФЗ “О лотереях“, а именно, направленности на получение участником лотереи, в случае признания его выигравшим, части призового фонда лотереи, определенной организатором лотереи.

Кроме того, апелляционный суд находит всероссийскую негосударственную бестиражную лотерею “Электрошанс“-1 не отвечающей признакам (критериям) бестиражной лотереи.

Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ “О лотереях“ бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи.

Учитывая, что распределение выигрыша по лотерейным билетам осуществляется автоматами, а не самим организатором бестиражной лотереи, апелляционный суд приходит к выводу, что всероссийская негосударственная бестиражная лотерея “Электрошанс“-1, бестиражной лотереей не является.

Таким образом, означенную деятельность общества суд первой инстанции правомерно отнес к деятельности по организации азартных игр в силу следующего.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона N 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Учитывая то обстоятельство, что материальный выигрыш в используемом обществом оборудовании определяется случайно, без участия общества или его работников, а само оборудование используется ООО “Сибоптпродукт“ для проведения деятельности по розыгрышу денежных средств, основным элементом которой является риск, суд первой инстанции приходит к выводу о том, что используемое заинтересованным лицом оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр.

Поскольку материалами дела подтвержден факт организации обществом игорной деятельности без наличия на то специального разрешения, суд апелляционной инстанции заключает о правомерном привлечении ООО “Сибоптпродукт“ к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 40000 руб. Поскольку судом был назначен штраф в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, у апелляционного суда отсутствуют основания по установлению обстоятельств смягчающих ответственность ООО “Сибоптпродукт“.

Доводы подателя жалобы о том, что ООО “Сириус“, ООО “ИНТЕРКОМ-12“ и общество в договорах определили названную выше деятельность как организацию бестиражной лотереи, апелляционным судом отклоняются поскольку ошибочная квалификация сторонами договора совместной деятельности, как деятельности, не подлежащей лицензированию, не освобождает их от обязанности получения специального разрешения на ведение деятельности, в силу закона являющуюся лицензируемой.

Также апелляционный суд находит несостоятельной позицию подателя жалобы о нарушении административным органом процедуры проведения проверки соблюдения обществом законодательства о проведении лотереи, поскольку из материалов дела усматривается, что 03 июля 2009 года Прокуратурой Центрального административного округа г. Омска была проведена проверка исполнения именно законодательства об организации и проведении азартных игр.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и принял законное и обоснованное решение в соответствии с нормами материального и процессуального права, у апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены решения.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Омской области от 21.08.2009 по делу N А46-15557/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью “Сибоптпродукт“ - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю.РЫЖИКОВ

Судьи

Н.Е.ИВАНОВА

Е.П.КЛИВЕР