Решения и определения судов

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2009 по делу N А19-7084/09 По делу об отмене постановления о привлечении к ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ за продажу товара без применения ККМ.

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 30 июня 2009 г. по делу N А19-7084/09

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 30 июня 2009 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Н.В. Клочковой, Т.О. Лешуковой, при ведении протокола секретарем судебного заседания Будаевой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ф.И.О. на решение Арбитражного суда Иркутской области от 15 апреля 2009 года по делу N А19-7084/09, принятое судьей Колосовым В.И.,

при участии:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: не было;

установил:

Заявитель, индивидуальный предприниматель Даллакян К.Б., обратился с заявлением о признании незаконным и отмене постановления о назначении
административного наказания по делу об административном правонарушении N 300 от 18.03.2009 г., вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по Центральному округу г. Братска Иркутской области за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и привлечении к ответственности по ст. 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполняющего обязанности начальника Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному округу г. Братска Иркутской области Сычихиной Т.Н.

Решением суда первой инстанции от 15.04.2009 г. заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

10.02.2009 г. при проведении ответчиком совместно с МОРО ОРЧ N 2 при ГУВД по Иркутской области проверки в торговой точке по продаже продовольственной и непродовольственной группы товаров в ТЦ “Багульник“, расположенной по адресу: Иркутская область, г. Братск, ул. Крупской, 8, корпус, 8, выявлен факт неприменения контрольно-кассовой машины (далее ККМ) при осуществлении денежных расчетов с населением при продаже непродовольственного товара - пакета по цене 02 руб. 00 коп.

Данный факт был зафиксирован должностными лицами Инспекции в акте проверки от 10.02.2009 г.

На основании акта проверки 25.02.2009 г. был составлен протокол об административном правонарушении N 79ф, которым установлено, что при продаже непродовольственного товара на сумму 02 руб. осуществлен денежный расчет без применения ККМ, что явилось основанием для привлечения предпринимателя Даллакяна К.Б. к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Постановлением исполняющего обязанности начальника Инспекции N 300 от 18.03.2009 г. предприниматель Даллакян К.Б. был привлечен к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в сумме 3000 руб.

Заявитель, полагая, что при этом были нарушены его права и законные интересы, обратился
в арбитражный суд.

Суд считает, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнении работ или оказания услуг.

В соответствии с абзацем 4 ст. 5 названного Федерального закона организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Неисполнение данной обязанности при осуществлении денежных расчетов с населением является основанием для привлечения организаций (индивидуальных предпринимателей) к ответственности за осуществление денежных расчетов с населением без применения ККМ в соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ.

Довод заявителя о том, что торговое место, принадлежащее ему, не изолировано от других торговых мест и не обеспечивает сохранность товара, суд считает обоснованным. Из представленных заявителем фотографий торгового места следует, что торговое место предпринимателя Даллакяна К.Б. расположено в общем ряду и не обеспечивает сохранность товара.

Однако, ч. 3 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“ предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты
и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении следующих видов деятельности торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами.

Таким образом, при реализации непродовольственных товаров действующим законодательством предусмотрена обязательность применения ККМ, независимо от того обеспечен показ и сохранность товара или нет.

В соответствии с п. 23 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 продавец обязан передать покупателю товар надлежащего качества, в таре и (или) упаковке за исключением товара, который по своему характеру не требует затаривания и (или) упаковки, в определенном наборе (комплект товаров) и комплектности, с относящимися к товару документами и принадлежностями.

Согласно п. 35 названных Правил развесные продовольственные товары передаются покупателю в упакованном виде без взимания за упаковку дополнительной платы.

В материалах дела имеется ценник на пакет, которым установлена цена пакета - 02 руб. 00 коп.

С учетом данного обстоятельства суд считает, что пакет являлся самостоятельным товаром, его приобретение было возможно независимо от приобретения реализуемых предпринимателем продовольственных товаров.

Факт реализации заявителем непродовольственного товара - пакета стоимостью 02 руб. 00 коп. без применения ККМ подтвержден материалами дела.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья,
орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Судом установлено, что имелось событие административного правонарушения и факт его совершения предпринимателем Даллакяном К.Б., выразившийся в неприменении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов при продаже непродовольственного товара.

Имелись основания для составления протокола об административном правонарушении и привлечения предпринимателя Даллакяна К.Б. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, характеризующегося всеми необходимыми юридическими признаками (противоправность, виновность, наказуемость).

Требование заявителя о привлечении исполняющего обязанности начальника Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному округу г. Братска Иркутской области Сычихиной Т.Н. к ответственности по ст. 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также не подлежит удовлетворению, как не основанное на нормах действующего законодательства и материалах дела.

Оценив представленные доказательства, суд пришел к выводу о правомерном привлечении предпринимателя Даллакяна К.Б. к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ, поскольку факт не применения ККМ подтвержден, заявителем не оспаривается, нарушений процессуальных требований, предъявляемых КоАП РФ к составлению протокола, рассмотрению и вынесению постановления об административном наказании, которые не позволили бы налоговому органу рассмотреть дело всесторонне, полно и объективно, не установлено, административное наказание назначено в пределах, установленных законом.

Индивидуальный предприниматель, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить полностью и удовлетворить требования.

Представитель предпринимателя в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление N 13898563.

Из апелляционной жалобы следует, что суд первой инстанции правильно установил то обстоятельство, что торговое
место предпринимателя не относится к местам, обеспечивающим сохранность товара.

Однако, по мнению заявителя, судом неверно истолкован закон, а именно: пункт 3 статьи 2 Федерального закона от 22 мая 2003 года N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“.

Указанная норма Закона предоставляет организациям и индивидуальным предпринимателям в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения право производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении следующих видов деятельности: торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других, аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами.

Законодатель в качестве квалифицирующего признака, позволяющего проводить денежные расчеты с населением без применения ККМ, установил обустроенность торгового места и обеспечение сохранности товара.

По мнению заявителя, указанное является основанием для не применения ККМ при расчетах. В данном случае, суд не принял во внимание, что продажа товара проводится на открытом прилавке, продовольственными товарами.

Судом необоснованно не рассматривался вопрос о малозначительности данного административного правонарушения. Статьей 2.9 КоАП РФ предусмотрена возможность освобождения от административной ответственности при малозначительности административного правонарушения.

Представитель налогового органа в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление N 13898556.

Налоговый орган отзыва на апелляционную жалобу не представил.

О месте и времени судебного
заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст. ст. 122, 123 АПК РФ.

Согласно п. 2 ст. 210 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы, пришел к следующим выводам.

Распоряжением зам. начальника Инспекции Федеральной налоговой службы России по Центральному округу г. Братска Иркутской области N 035 от 10.02.2009 года, назначено проведение проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов объектах, расположенных в г. Братске (т. 1, л/д 42).

В результате проведенной проверки торговой точки, принадлежащей индивидуальному предпринимателю по адресу г. Братск, ул. Крупской 8, “Багульник“ проверяющим, должностным лицом Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному округу г. Братска, специалистом 2 разряда Тарасевич Н.В., 10 февраля 2009 года составлен акт N 012447 (т. 1, л/д 39).

Согласно названного акта, при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты “люля-кебаб“, 4 шт. на сумму 60 руб., пакета, 1 шт., на сумму 2 руб. на общую сумму 62 руб., купюрами достоинством 50 руб., 10 руб., 2 руб. не применена контрольно-кассовая техника.

Денежные средства переданы в оплату товара участвующим в проверки сотрудником МОРО при РУВД.

На основании указанного акта проверки, 25 февраля 2009 года, налоговым органом составлен протокол об административном правонарушении N 79-Ф, из которого следует, что в действиях Ф.И.О. установлен состав правонарушения, предусмотренный ст. 14.5 КоАП РФ,

Правонарушение совершенно им в 13 ч. 50 мин., 10.02.2009 года в стационарной торговой точке по продаже продовольственной и
непродовольственной группы товаров, расположенной по адресу: г.Братск, ул. Крупской, 8, “Багульник“, продавцом Тачаловой Еленой Александровной при продаже “люля-кебаб“ в количестве 4 штук по цене 60 руб. 00 коп. и пакета в количестве 1 штуки по цене 2 руб. 00 коп. на общую сумму 62 руб.

Названный протокол составлен в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно материалам дела, налоговый орган указывает, что данное лицо о месте и времени составления протокола об административном правонарушении извещено, о чем свидетельствует уведомление N 17.2-05/04452 от 11.02.2009 г.

Исследовав уведомление N 17.2-05/04452 от 11.02.2009 г. и почтовую квитанцию (т. 1, л/д 34 - 35) суд апелляционной инстанции усматривает, что указанное уведомление направлено по адресу Иркутская область, г. Братск., п. Энергетик, ул. Олимпийская 5, кв. 55.

Вместе с тем, согласно выписки из ЕГРИП на 26.02.2009 года, местом регистрации индивидуального предпринимателя, а следовательно и местом нахождения является Иркутская область, г. Братск, п. Энергетик, ул. Олимпийская 5, кв. 53.

Из указанного следует, что названное уведомление было направлено по ненадлежащему адресу, в связи с чем, оно не может свидетельствовать о надлежащем уведомлении лица, привлекаемого к административной ответственности о месте и времени составления протокола, поскольку по адресу вручения данного уведомления Даллакян Карен Борисович не находится, что подтверждается выпиской из ЕГРИП.

Таким образом, в нарушение ст. 28.2 КоАП РФ, у налогового органа на момент составления протокола об административном правонарушении не было сведений о надлежащем уведомлении лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, о месте и времени совершения указанных процессуальных действий.

Имеющаяся на уведомлении надпись печатными буквами фамилии заявителя не может свидетельствовать о
том, что лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, надлежащим образом уведомлено о месте и времени составлении протокола об административном правонарушении.

Сведений об изменении места нахождения заявителя налоговый орган не предоставил.

18 марта 2009 года налоговый орган, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении индивидуального предпринимателя, вынес постановление N 300 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении.

Из постановления N 300 усматривается, что индивидуальным предпринимателем было совершено административное правонарушение - продажа товара, “люля-кебаб“ в количестве 1 штуке по цене 60 руб., и пакета в количестве 1 штука по цене 2 руб. за наличный расчет, без применения контрольно-кассовой техники, выразившееся в ее отсутствии.

Согласно оспариваемого постановления, предпринимателем нарушены п. 1, 3 ст. 2 Федерального закона РФ от 22.05.2003 N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Между тем, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно п. 3 ст. 2 названного Закона, организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении следующих видов деятельности:

торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов,
автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, индивидуальный предприниматель осуществлял торговлю в выставочном комплексе, в месте, отведенном для осуществления торговли.

Как правильно установлено судом, следует из доводов заявителя и не оспаривается налоговым органом, торговое место, принадлежащее предпринимателю, представляет собой открытый прилавок на открытой территории рынка, включающей несколько торговых мест, принадлежащих разным лицам, не имеет стационарного ограждения, не обустроено запирающимися перегородками, к товару имеется свободный доступ.

Между тем, индивидуальный предприниматель указывает, что им осуществлялась торговля продовольственными товарами с открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений.

Налоговый орган, в противовес указанным доводам заявителя и доводам суда первой инстанции, не представил доказательств, что предприниматель осуществлял торговую деятельность в магазине, павильоне, киоске, палатке, автолавке, автомагазине, автофургоне, помещении контейнерного типа либо другом аналогично обустроенном и обеспечивающем показ и сохранность товара торговом месте (помещениях и автотранспортных средствах, в том числе прицепах и полуприцепах), что исключает применение п. 3 ст. 2 Федерального закона РФ от 22.05.2003 N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Ссылка налогового органа на то, что предприниматель осуществлял деятельность в стационарной торговой точке, не имеет правового значения, поскольку названный федеральный закон содержит разграничение торговых точек, в которых надлежит применять контрольно-кассовую технику либо не применять по иным критериям, которые налоговый орган в ходе проверки не устанавливал.

Ссылка налогового органа на то, что предприниматель вместе с реализацией продовольственных товаров осуществлял реализацию непродовольственных товаров, не подтверждается материалами дела.

Довод о том, что заявителем вместе с реализацией “люля-кебаб“ был реализован упаковочный пакет стоимостью 2 руб., не свидетельствует о том, что индивидуальным предпринимателем осуществлялась реализация непродовольственных товаров.

Согласно п. 35 Правил продажи отдельных видов товаров утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 N 55 (ред. от 27.01.2009), покупателю предоставляются в упакованном виде, без взимания за упаковку дополнительной платы развесные продовольственные товары. Доказательств, что налоговый орган приобрел развесной продовольственный товар, материалами дела не подтверждается и в ходе проверки не установлено.

Кроме того, согласно п. 38 названных Правил сказано, что в местах торговли продовольственными товарами могут продаваться сопутствующие непродовольственные товары.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае имело место быть реализация сопутствующего непродовольственного товара, для упаковки товара, не подпадающего под обязательное бесплатное упаковывание, в связи с чем, допускается неприменение контрольно-кассовой техники.

Доказательств обратного, налоговый орган суду не представил и в ходе проверки не установил.

Кроме того, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности“ контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, а участие работника милиции, не свидетельствует о проведении им каких-либо оперативно-розыскных мероприятий на законных основаниях.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 “О налоговых органах Российской Федерации“, пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 “Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе“.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из протокола об административном правонарушении и постановлении о назначении наказания за административное правонарушение, сотрудником инспекции лично осуществлены проверочные мероприятия и закупка товара у предпринимателя, поскольку обратного не следует из названных процессуальных документов.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Присутствие при проведении проверки работника милиции не свидетельствует о том, что в ходе проверки проводились оперативно-розыскные мероприятия.

Согласно ст. 1 Федерального закона РФ от 12.08.1995 N 144-ФЗ (ред. от 26.12.2008) “Об оперативно-розыскной деятельности “Оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом (далее - органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность), в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Из смысла ст. 13 Федерального закона РФ от 12.08.1995 N 144-ФЗ (ред. от 26.12.2008) следует, что данную деятельность могут осуществлять не просто работники или сотрудники милиции, а только должностные лица оперативных подразделений поименованных ведомств. При этом осуществление оперативно-розыскных мероприятий, является не произвольным желанием отдельных должностных лиц налоговых органов, а мероприятием осуществляемом в строгом соответствии с действующим законодательством.

Согласно ст. 7 названного Закона указан исчерпывающий перечень оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

К таким основаниям относятся:

1. Наличие возбужденного уголовного дела.

2. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о:

1) признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

2) событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

3) лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;

4) лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

3. Поручения следователя, руководителя следственного органа, органа дознания или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве.

4. Запросы других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по основаниям, указанным в настоящей статье.

5. Постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых уполномоченными на то государственными органами в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

6. Запросы международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, в пределах своих полномочий вправе также собирать данные, необходимые для принятия решений:

1. О допуске к сведениям, составляющим государственную тайну.

2. О допуске к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также для окружающей среды.

3. О допуске к участию в оперативно-розыскной деятельности или о доступе к материалам, полученным в результате ее осуществления.

4. Об установлении или о поддержании с лицом отношений сотрудничества при подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий.

5. По обеспечению безопасности органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

6. О выдаче разрешений на частную детективную и охранную деятельность.

7. О достоверности представленных государственным или муниципальным служащим либо гражданином, претендующим на должность судьи, предусмотренных федеральными законами сведений при наличии запроса, направленного в порядке, определяемом Президентом Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции не установил наличия названных оснований для признания правомерности проведения в отношении индивидуального предпринимателя оперативно-розыскных мероприятий.

Кроме того, названный Закон не предусматривает проведение оперативно-розыскных мероприятий оперативными подразделениями Внутренних дел Российской Федерации по поручению налоговых органов в ходе проведения последними проверочных мероприятий.

Согласно названного Закона оперативно-розыскные мероприятия осуществляются уполномоченными должностными лицами оперативных подразделений названных органов, при наличии указанных оснований и по распоряжению руководителей названных оперативных подразделений.

Между тем, согласно материалам дела, проверочные мероприятия в отношении индивидуального предпринимателя назначены и осуществлены должностным лицом налогового органа, в компетенцию которого не входит назначение осуществления оперативно-розыскных мероприятий. В связи с указанным, участие в проверочных мероприятиях работника УВД по распоряжению должностного лица налогового органа не может свидетельствовать о том, что в отношении индивидуального предпринимателя на законных основаниях проводились оперативно-розыскные мероприятия, а следовательно законным образом получены какие-либо сведения.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган не представил допустимых доказательств о наличии в действиях индивидуального предпринимателя противоправного деяния предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ.

Учитывая, что суд первой инстанции принял решение при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые он посчитал установленными, а также при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела апелляционная жалоба в этой части подлежит удовлетворению, постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному округу г. Братска Иркутской области о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 300 от 18.03.2009 г. подлежит признанию незаконным и отмене.

В связи с тем, что в доводах апелляционной жалобы не приведены основания для отмены решения суда первой инстанции в остальной части, суд апелляционной инстанции считает, что требования относительно привлечения к ответственности по ст. 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполняющего обязанности начальника Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному округу г. Братска Иркутской области Сычихиной Т.Н. не удовлетворены правомерно, в связи с чем в данной части решение суд первой инстанции изменению не подлежит.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

постановил:

Апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ф.И.О. удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Иркутской области от “15“ апреля 2009 года по делу N А19-7084/09 изменить.

Признать незаконным и отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному округу г. Братска Иркутской области о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 300 от 18.03.2009 г., за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В остальной части решение суда Иркутской области от “15“ апреля 2009 года по делу N А19-7084/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В.ЖЕЛТОУХОВ

Судьи

Т.О.ЛЕШУКОВА

Н.В.КЛОЧКОВА