Решения и определения судов

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2009 по делу N А19-3647/09 По делу об отмене постановления о привлечении к ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ за нарушение ограничения времени розничной продажи алкогольной продукции.

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 24 июня 2009 г. по делу N А19-3647/09

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 июня 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменева Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Рылова Д.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малановой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному округу г. Братска Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 апреля 2009 года по делу N А19-3647/09 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью “Барс плюс“ к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному округу г. Братска Иркутской области об
оспаривании постановления N 19 от 28 января 2009 года о назначении административного наказания

(суд первой инстанции: Титов В.М.)

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью “Барс плюс“ (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному округу г. Братска Иркутской области (далее - административный орган, инспекция) об оспаривании постановления N 19 от 28 января 2009 года о назначении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 22 апреля 2009 года заявленные требования удовлетворены, оспоренное постановление признано незаконным и отменено. Суд первой инстанции пришел к выводу, что при привлечении Общества к административной ответственности инспекцией допущены существенные нарушения, в том числе с нарушением требований законодательства произведена проверочная закупка, в протоколе об административном правонарушении и оспоренном постановлении не содержится сведений о нахождении закусочной в жилом доме. Кроме того, административным органом не опровергнут довод Общества о том, что фактически алкогольная продукция (коньяк) была реализована до 22 часов 00 минут.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обжаловала его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что закупка товара должностным лицом инспекции с целью обнаружения признаков административного правонарушения судом необоснованно была признана оперативно-розыскным мероприятием, факт совершения административного правонарушения подтверждается актом проверки от 15 декабря 2008 года, судом первой инстанции неправильно установлено время совершения административного правонарушения, объяснения бармена Козловой Н.С. не отвечают признаку допустимости и достоверности доказательств, поскольку даны лицом, находящимся в служебном подчинении Общества.

В дополнении к апелляционной жалобе инспекция ссылается на неполное исследование
судом доказательств по делу, в частности, на то, что судом не истребовалась и не исследовалась лицензия, выданная Обществу на осуществление розничной продажи алкогольной продукции, в которой предусмотрен прямой запрет на реализацию Обществом указанной продукции с 22 часов до 8 часов.

В подтверждение своих доводов административный орган ссылается на дополнительное доказательство - лицензию от 28 ноября 2008 года N 38 МЕ 006007 на осуществление розничной продажи алкогольной продукции.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 “О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции“ указано, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Из сопроводительного письма Комитета потребительского рынка товаров и услуг Администрации города Братска от 19 мая 2009 года N 12-749 следует, что копия упомянутой лицензии была направлена в адрес инспекции 19 мая 2009 года и была получена административным органом
21 мая 2009 года, то есть после вынесения решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает возможным ходатайство административного органа удовлетворить и приобщить к материалам дела копию названной лицензии.

Отзыв на апелляционную жалобу Обществом не представлен.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовыми и телеграфным уведомлениями, однако своих представителей для участия в судебном заседании не направили. Административным органом заявлено ходатайство от 11 июня 2009 года N 18-12 о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителей. В соответствии с частью 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней, изучив материалы дела и дополнительно представленные документы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Согласно лицензии на осуществление розничной продажи алкогольной продукции N 449 от 28 ноября 2008 года серии 38 МЕ 006007 Обществу разрешено осуществление розничной продажи алкогольной продукции в закусочной по адресу: г. Братск, ул. Южная, д. 25.

На основании поручения N 246 от 15 декабря 2008 г. (л.д. 66) должностными лицами инспекции совместно с сотрудником УУМ ОВД по Центральному округу г. Братска лейтенантом милиции Бараховым А.А. в период с 22 часов 37 минут до 23 часов 45 минут 15 декабря 2008 года проведена проверка Общества
по вопросам соблюдения правил оборота алкогольной продукции и применения контрольно-кассовой техники в закусочной “Барс“, расположенной по адресу: г. Братск, ул. Южная, д. 25.

В ходе проверки установлен факт реализации алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов объема готовой продукции - коньяка “Темрюк“ после 22 часов 00 минут.

По результатам проверки составлены акты от 15 декабря 2009 года N 00415 (л.д. 10 - 11, 39 - 42) и от 15 декабря 2009 года N 012289 (л.д. 8 - 9, 43 - 45), протокол об административном правонарушении от 16 декабря 2009 года N 320-ю (л.д. 37 - 38), в которых зафиксированы указанные обстоятельства.

28 января 2009 года начальником инспекции было вынесено постановление N 19 о назначении административного наказания, в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 30 000 рублей (л.д. 12).

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о незаконности названного постановления правильными, исходя из следующего.

На основании части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Суд первой инстанции в полном соответствии с приведенной нормой права
проверил законность и обоснованность оспоренного постановления, в том числе и вопрос о наличии у инспекции законных оснований для привлечения Общества к административной ответственности и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В частности, суд первой инстанции установил, что ни в протоколе об административном правонарушении от 16 декабря 2008 года N 320-ю, ни в оспоренном постановлении при описании события и места совершения административного правонарушения не указано, что закусочная “Барс“ расположена в жилом доме.

Между тем, данное обстоятельство имеет существенное значение для дела.

На основании пункта 3.1 статьи 16 Федерального закона от 22.11.95 N 171-ФЗ “О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции“ субъекты Российской Федерации вправе устанавливать дополнительные ограничения времени розничной продажи алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15% объема готовой продукции.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Администрации Иркутской области от 10 июня 2008 года N 152-па “О лицензировании и декларировании розничной продажи алкогольной продукции на территории Иркутской области“ введены ограничения времени розничной продажи алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15% объема готовой продукции в жилых домах (за исключением пристроенных к ним помещениях) с 22-00 до 8-00 часов и на территориях, прилегающих к дошкольным и общеобразовательным организациям, с 8-00 до 19-00 часов.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в акте проверки от 15 декабря 2008 года N 00415 имеется ссылка на лицензию на осуществление розничной продажи алкогольной продукции от 28 ноября 2008 года N 449, на обороте которой установлено ограничение времени розничной продажи алкогольной продукции, не опровергает выводов суда первой инстанции.

Действительно, пунктом 11 Порядка лицензирования розничной продажи алкогольной продукции
на территории Иркутской области, утвержденного постановлением Администрации Иркутской области от 10.06.2008 N 152-па, предусмотрено, что в случае нахождения территориально обособленного объекта в жилом доме (за исключением пристроенных к жилым домам помещениях) лицензирующим органом на оборотной стороне бланка лицензии в отношении указанного объекта машинописным способом делается отметка об ограничении времени розничной продажи алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов объема готовой продукции с 22-00 часов до 08-00 часов.

Такая отметка на оборотной стороне лицензии от 28 ноября 2008 года N 449 серии 38 МЕ 006007 имеется.

Однако в силу императивного требования части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении должны быть указаны место, время совершения и событие административного правонарушения, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Данное требование инспекцией не соблюдено. Между тем, на основании статьи 26.2 КоАП РФ наличие или отсутствие события административного правонарушения, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, устанавливаются, в первую очередь, именно протоколом об административном правонарушении.

Суд первой инстанции также установил, что проверочная закупка одной бутылки коньяка была осуществлена с нарушением действующего законодательства.

Согласно статье 2 Федерального закона от 12.08.95 N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности“ задачами оперативно-розыскной деятельности являются:

- выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

- осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

- добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

- установление имущества, подлежащего конфискации.

Статьей 5 названного Федерального закона установлено, что не
допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных этим Федеральным законом. Органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается, в частности, подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Оперативно-розыскная деятельность основывается на конституционном принципе законности (статья 3 Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности“).

В соответствии со статьей 7 Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности“ основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:

- наличие возбужденного уголовного дела;

- ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о:

1) признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

2) событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

3) лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;

4) лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

- поручения следователя, руководителя следственного органа, органа дознания или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве;

- запросы других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по основаниям, указанным в данной статье.

Проверочная закупка относится к оперативно-розыскным мероприятиям (статья 6 Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности“).

Административным органом не представлено каких-либо допустимых доказательств, подтверждающих наличие законных оснований для проведения в отношении Общества такого оперативно-розыскного мероприятия, как проверочная закупка.

Участие сотрудника органа внутренних дел в проводимой должностными лицами инспекции проверке само по себе не наделяет такого сотрудника полномочиями на проведение проверочной закупки. Распоряжение инспекции от 15 декабря 2008 года N 246 не является законным основанием для осуществления рассматриваемого оперативно-розыскного мероприятия.

Более того, из материалов дела следует, что заказ бутылки
коньяка “Темрюк“ был произведен должностным лицом инспекции, то есть проверочная закупка инициирована именно сотрудником налогового органа.

Между тем, проверочная закупка в силу статьи 8 Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности“ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Федерального закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Такая правовая позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 сентября 2008 года N 3125/08.

В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации, части 3 статьи 26.2 КоАП РФ и части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В пункте 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года N 8 “О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия“, разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

В материалах дела также имеется письменное объяснение бармена Козловой Н.С. (л.д. 13), из которого следует, что заказ коньяка “Темрюк“ был произведен около 21 часа 30 минут, то есть до наступления времени ограничения розничной продажи алкогольной продукции, а расчет за коньяк был произведен уже после 22 часов 30 минут.

Данное обстоятельство административным органом какими-либо доказательствами не опровергнуто.

В подтверждение своей позиции заявитель апелляционной жалобы ссылается исключительно на пункт 20 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства
от 19.01.98 N 55, в соответствии с которым договор считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором между продавцом и покупателем, а также на то обстоятельство, что в рассматриваемом случае кассовый чек выдан в 22 часа 37 минут.

Однако административным органом не учитывается то обстоятельство, что алкогольная продукция была реализована в закусочной, то есть месте общественного питания.

Согласно пункту 20 Правил оказания услуг общественного питания, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.08.97 N 1036, исполнитель вправе предложить потребителю предварительную оплату услуг, оплату после отбора блюд или после приема пищи либо другие формы оплаты, а также наличный или безналичный порядок расчета за оказываемые услуги в зависимости от метода обслуживания, типа, специализации исполнителя и других условий. Потребитель обязан оплатить оказываемые услуги в сроки и в порядке, которые согласованы с исполнителем. Исполнителем при расчетах за оказываемые услуги выдается потребителю документ, подтверждающий их оплату (кассовый чек, счет или другие виды).

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае имела место не предварительная оплата услуг общественного питания, а последующая оплата.

Соответственно, приведенный выше довод административного органа не опровергает правильных выводов суда первой инстанции.

Относительно указания заявителя апелляционной жалобы на то, что Общество не подтвердило какими-либо документами достоверность объяснений бармена Козловой Н.С., суд апелляционной инстанции отмечает, что в силу части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается именно на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Более того, на основании статьи 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Поскольку, как уже отмечалось, инспекцией не приведено каких-либо надлежащих доказательств тому, что коньяк был не только оплачен, но и заказан до 22 часов 00 минут, суд апелляционной инстанции полагает, что административным органом не доказано событие вмененного Обществу административного правонарушения.

Иные доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и дополнении к ней, также проверены, но они не опровергают правильных и обоснованных выводов суда первой инстанции.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что за нарушение установленных законодательством субъектов Российской Федерации ограничений времени розничной торговли алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15% объема готовой продукции административная ответственность по части 3 статьи 14.16 КоАП РФ применяться не может.

В силу пункта 3 части 1 статьи 1.3 КоАП РФ к ведению Российской Федерации в области законодательства об административных правонарушениях относится установление административной ответственности по вопросам, имеющим федеральное значение, в том числе административной ответственности за нарушение правил и норм, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Из этого следует, что нарушение правил и норм, установленных региональным законодательством, влечет административную ответственность только в том случае, если она предусмотрена законом субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях.

Ни статьей 16 Федерального закона “О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции“, ни разделом XIX Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.98 N 55, не предусмотрено ограничение на продажу алкогольной продукции в ночное время.

На основании пункта 3.1 статьи 16 Федерального закона “О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции“ ограничения времени розничной продажи алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15% объема готовой продукции устанавливаются субъектами Российской Федерации самостоятельно. Поэтому в случае несоблюдения таких ограничений нарушители подлежат привлечению к ответственности не по части 3 статьи 14.16 КоАП РФ, применяемой только при нарушении правил розничной продажи алкогольной продукции, установленных федеральным законодательством, а по соответствующим нормам региональных законов об административных правонарушениях.

Такая ответственность установлена, например, статьей 9.8 Закона Республики Карелия от 03.07.92 N XII-13/378 “Об административных правонарушениях“, статьей 3.5 Закона Ленинградской области от 02.07.2003 N 47-ОЗ “Об административных правонарушениях“ и частями 1 и 3 статьи 32.4 Закона Читинской области от 13.04.2005 N 656-ЗЧО “Об административных правонарушениях“.

Следовательно, в рассматриваемом случае Общество могло быть привлечено к административной ответственности за нарушение ограничения времени розничной продажи алкогольной продукции только в том случае, если соответствующим нормативным правовым актом Иркутской области такая ответственность предусмотрена.

В пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“ указано, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения либо принято неправомочным органом, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и о его отмене.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 апреля 2009 года по делу N А19-3647/09, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

постановил:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 апреля 2009 года по делу N А19-3647/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г.ЯЧМЕНЕВ

Судьи

Д.Н.РЫЛОВ

Е.В.ЖЕЛТОУХОВ