Решения и определения судов

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2009 по делу N А19-14959/08 Заявление о признании незаконным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость и налога на прибыль правомерно удовлетворено частично, поскольку заявитель не подтвердил надлежащими первичными документами реальность хозяйственной операции.

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 8 июня 2009 г. по делу N А19-14959/08

Резолютивная часть постановления объявлена 4 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 8 июня 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Рылова Д.Н.,

судей Лешуковой Т.О., Никифорюк Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Рыловым Д.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества “Иркутскмостострой“ на решение Арбитражного суда Иркутской области от 1 апреля 2009 года по делу N А19-14959/08 по заявлению открытого акционерного общества “Иркутскмостострой“ к Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска о признании частично незаконным решения от 04.09.2008 N 02-10/450 дсп,

(суд первой инстанции судья Седых Н.Д.),

при
участии в судебном заседании:

от заявителя: Украинец Л.А., представителя по доверенности от 11.01.2009 г.;

от заинтересованного лица: не явился,

установил:

Открытое акционерное общество “Иркутскмостострой“ (далее ООО “Иркутскмостострой“) обратилось в суд с требованием, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска (далее налоговый орган) о признании незаконным Решения N 02-10/450 дсп от 04.09.2008 г. “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части подпунктов 1, 2 пункта 1 о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 46791 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость, в виде штрафа в размере 118123 руб. за неуплату налога на прибыль; подпунктов 1, 2, 6 п. 2 о начислении пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 258285 руб., за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 30730 руб., за несвоевременную уплату единого социального налога, подлежащего зачислению в федеральный бюджет, в размере 30.946 руб.; подпунктов 1, 2 п. 3 о предложении уплатить налог на добавленную стоимость в размере 650485 руб., налог на прибыль в размере 590615 руб.

Суд первой инстанции решением от 01.04.2009 года заявленные требования удовлетворил частично, признав незаконным решение налогового органа в части пп. 6 п. 2 о начислении пени за несвоевременную единого социального налога, подлежащего зачислению в федеральный бюджет, в размере 30946 руб., как не соответствующее положениям статей 75, 101 НК РФ.

Как следует из судебного акта, основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований в части, послужил вывод суда о недоказанности налогоплательщиком реального характера спорных хозяйственных операций, совершенных
с ООО “СибКом“, ООО “Промстроймонтаж“, о недостоверности первичных документов, представленных заявителем в подтверждение расходов, неподтверждении схем транспортировки товара. Удовлетворяя требования заявителя о признании незаконным решения инспекции в части начисления пени за несвоевременную уплату ЕСН в размере 30946 руб., суд исходил из признания налоговым органом факта оплаты обществом ЕСН 24.01.2007 г.

Заявитель, не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, обжаловал его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе заявитель ставит вопрос об отмене решения суда, указывая, что судом не установлены и налоговым органом не представлены факты, свидетельствующие о непроявлении обществом должной осмотрительности при выборе контрагентов. ОАО “Иркутскмостострой“ перед заключением договоров на поставку продукции затребовал от них выписку из ЕГРЮЛ, копию Устава, Свидетельства о постановке на налоговый учет, Свидетельства о госрегистрации. Все указанные документы были представлены налоговому органу в ходе налоговой проверки, что нашло отражение в акте проверки, в решении суда.

Налоговым органом не представлены доказательства того, что обществу было известно об обстоятельствах, ставящих под сомнение законность регистрации поставщиков. Вывод о том, что общество могло или должно было выявить эти обстоятельства при совершении сделки, несостоятелен, поскольку они не были обнаружены государственным регистрирующим органом, банком, в которых были открыты счета поставщиков, нотариусом, заверившим подлинность подписей.

Для установления принадлежности подписей в счетах-фактурах ООО “Сибком“ ее руководителю Мотрук Т.Г. была проведена почерковедческая экспертиза. Из экспертного заключения от 11.02.2009 следует, что подписи вероятно не принадлежат Мотрук. Точно определить принадлежность подписей невозможно ввиду их краткости. В качестве доказательств подписания счетов-фактур неустановленным лицом, суд принимает не что иное, как протокол показаний самой Мотрук Т.Г., являющейся единственным учредителем
и руководителем данного общества, однако, как выразился налоговый орган и ей вторит суд, никакого отношения к обществу не имеющей, так как является наркозависимой и зарегистрировала организацию за вознаграждение.

Заявитель указывает, что показания самой Мотрук Т.Г. не могут быть приняты как законно установленные доказательства, поскольку они даны заинтересованным лицом, достоверность этих показаний не проверена ни налоговым органом, ни органами внутренних дел. Не принят судом довод общества о том, что в соответствии с законодательством ответственность за достоверность сведений о месте нахождения организации, ее учредителях, руководителях, представляемых в регистрирующий орган, несет лицо, представившее эти сведения. Однако доказательств того, что Мотрук привлечена к какой-либо ответственности, что проведено расследование о ее фактической принадлежности к деятельности организации, налоговым органом не представлено.

О подписании счетов-фактур поставщика ООО “Промстроймонтаж“ неустановленным лицом судом сделан вывод только на основании протокола допроса единственного учредителя и руководителя этой организации Чеусова. При этом суд не принял во внимание те обстоятельства, на которые ссылался заявитель: протокол допроса Чеусова составлен в связи с налоговым правонарушением ООО “Утес“, а не ОАО “Иркутскмостострой“, никакого расследования следственными органами не проводилось по фактам того, что Чеусов каждый раз терял паспорт перед тем, как зарегистрировать организацию, причем, ни разу не обращался с заявлением об утере в органы милиции и не давал объявление в газету об утере паспорта. Не установлено, каким образом нотариусом была удостоверена подпись Чеусова.

Заявитель полагает, что если контрагент зарегистрирован госорганом, сам факт его регистрации гарантирует, что правильность поданных сведений проверена.

В своем решении суд в качестве основания отказа в иске указал такой довод, как непредставление контрагентами общества налоговой отчетности. Данный вывод
суда не основан на нормах закона и не соответствует фактическим обстоятельствам. Общество в заявлении указало, что согласно сведениям, указанным налоговым органом в акте проверки, поставщик ООО “Промстроймонтаж“ прекратило представлять налоговую отчетность со 2 полугодия 2006 года. Однако договор поставки был заключен 17.01.2005, поставка продукции произведена в 1, 2 квартале 2005 года. Отчетность в течение всего 2005 и за 2005 год организацией была представлена.

Не принято судом во внимание то обстоятельство, что часть полученной от ООО “Промстроймонтаж“ продукции была продана СМП-753 по их просьбе. Со стоимости реализованной продукции обществом был перечислен в бюджет НДС, полученный от СМП-753, которое в свою очередь предъявило его к возмещению из бюджета. Таким образом, СМП-753 возместило НДС из бюджета со стоимости материалов, факт поставки которых обществу суд считает недоказанным.

Поставка продукции от ООО “Сибком“ производилась во 2, 3, 4 квартале 2005 года. Ежемесячно общество представляло налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость и предъявляло к возмещению НДС, уплаченный поставщику. По результатам проверок налоговых деклараций в возмещении НДС отказано не было. Общество полагает, что налоговый орган обязан был разместить информацию любым способом о неблагонадежности поставщика, тем более что оба поставщика (ООО “Сибком“ и ООО “Промстроймонтаж“) и общество состоят на налоговом учете в одном налоговом органе - ИФНС РФ по Правобережному округу г. Иркутска.

Вывод суда о том, что в счетах-фактурах указаны недостоверные сведения об адресе продавца, грузоотправителя ООО “Сибком“, являются несостоятельными. В оспариваемом решении указано, что ООО “Сибком“, состояло на налоговом учете по адресу: г. Иркутск, ул. Литвинова, 3 а ООО “Промстроймонтаж“ - по адресу: г. Иркутск, ул. Декабрьских Событий,
125 - 411. Но в период совершения сделки по приобретению материалов в 2005 году у ООО “Сибком“ и ООО “Промстроймонтаж“, последние состояли на учете в налоговом органе именно по адресу, указанному в счетах-фактурах, что подтверждалось Выпиской из ЕГРЮЛ. Следовательно, налогоплательщик не мог знать о том, что ООО “Сибком“ и ООО “Промстроймонтаж“ по данному адресу не находятся.

В своем решении суд указал, что обществом не доказано фактическое получение товара у ООО “Сибком“ и доставка товара ООО “Промстроймонтаж“. Данный вывод суда опровергается актом налоговой проверки, который не отрицает факта оплаты, оприходования и использования в производстве приобретенных материалов. В ходе проверки налоговому органу была предоставлена полная расшифровка с документальным подтверждением факта оприходования и дальнейшего использования продукции для выполнения строительно-монтажных работ по строительству мостового перехода через р. Ангару в г. Иркутске, где было использовано более 84% полученных материалов. Государственным заказчиком “Дирекцией по строительству мостового перехода“ выполненные работы были приняты, стоимость приобретенных у данных поставщиков материалов оплачена, что подтверждается подписанными актами приемки выполненных работ формы КС-2 справкой о стоимости материалов формы КС-3. За выполненные работы обществом получены из бюджета денежные средства, с полученной прибыли обществом уплачены налоги в бюджет. Иных поставщиков именно тех материалов, которые были использованы на строительстве мостового перехода, у общества в 2005 году не имелось.

Суд в своем решении указал, что представленные обществом товарные накладные по форме ТОРГ-12 и путевые листы не являются доказательством фактической доставки и получения товара. Единственным документом, подтверждающим факт получения и доставки товара, по мнению суда, является только товарно-транспортная накладная формы N 1-Т, утвержденная Инструкцией Минфина СССР, Госбанка СССР, Минавтотранспорта
РСФСР от 30.11.1983 г. Однако данная Инструкция разъясняла порядок применения старых форм, которые в настоящее время не применяются согласно п. 3 Приложения к Постановлению Госкомстата России от 29.05.1998 г. N 57А, Минфина России от 18.06.1998 г. N 27н.

Данный документ применяется только при перевозке грузов транспортной компанией. Кроме того, ТТН формы N 1-Т не отвечает требованию п. 4 ст. 168 НК РФ, поскольку не содержит сведений о суммах НДС ни в стоимости товаров, ни в стоимости транспортных услуг. Получается, что ТТН “соответствующим“ первичным документом не является, так как в принципе не позволяет получателю оприходовать товар (раздел V, пункт 147 Методических указаний по учету МПЗ).

Налоговым органом не отрицается факт осуществления обществом реальной предпринимательской деятельности с целью получения экономического эффекта и данный экономический эффект был получен обществом, что в соответствии с п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ 12.10.2006 г. N 53 является безусловным основанием для признания наличия в действиях общества разумной деловой цели и полученной им налоговой выгоды обоснованной. При этом получение налоговой выгоды не являлось самостоятельной деловой целью общества.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции представитель заявителя поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу с указанными в ней доводами не согласился, указав на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст. ст. 122, 123 АПК РФ. Заинтересованное лицо своего представителя в судебное заседание не направило, заявив ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие. В соответствии с п. 2 ст. 200, п. 3 ст. 205,
п. 2 ст. 210, п. 2 ст. 215 АПК РФ, неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы, выслушав доводы представителя заявителя, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе: правильности исчисления, удержания и полноты перечисления в бюджет налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога за период с 01 января 2005 г. по 31 декабря 2006 г., по результатам которой составлен акт N 02-168/381 дсп от 25 июля 2008 г. и принято Решение N 02-10/450 дсп от 04 сентября 2008 г., которым общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 46791 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость, в виде штрафа в размере 118123 руб. за неуплату налога на прибыль; налогоплательщику начислены пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 258285 руб., за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 30730 руб., за несвоевременную уплату единого социального налога, подлежащего зачислению в федеральный бюджет, в размере 30946 руб.; заявителю предложено уплатить налог на добавленную стоимость в размере 650485 руб., налог на прибыль в размере 590615 руб.

В обоснование принятого решения налоговый орган сослался на необоснованное применение налогоплательщиком в 2005 г. вычетов по налогу на
добавленную стоимость в размере 583140 руб. по счетам-фактурам ООО “СибКом“, в размере 67346 руб. по счетам-фактурам ООО “Промстроймонтаж“.

Налогоплательщик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании решения инспекции в части доначисления НДС, налога на прибыль, а также соответствующих им пени и штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ незаконным.

Суд первой инстанции признал обоснованным доначисление инспекцией НДС, налога на прибыль и привлечение к налоговой ответственности по взаимоотношениям налогоплательщика с ООО “СибКом“, ООО “Промстроймонтаж“.

Решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований является правильным и не подлежит отмене, исходя из следующего.

Пунктами 1, 2 ст. 171 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на добавленную стоимость, если предъявленная к возмещению сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых
обязанностей.

Пунктом 1 ст. 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации).

Общество является плательщиком налога на прибыль согласно главе 25 части второй НК РФ.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц. При этом как сведения, содержащиеся в счетах-фактурах, так и данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

Из материалов проверки усматривается, что обществом в проверяемый период налоговая база по налогу на прибыль была уменьшена на сумму расходов, связанных с приобретением продукции у ООО “СибКом“, ООО “Промстроймонтаж“, по этим же операциям обществом были применены вычеты налога на добавленную стоимость.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие о недостоверности сведений, содержащихся в счетах-фактурах и первичных документах, о нереальности совершенных хозяйственных операций.

Как следует из материалов дела, между налогоплательщиком (заказчиком) и ООО “СибКом“ (поставщиком) заключен договор поставки N 115 от 04.05.2005 г., в соответствии с которым поставщик обязуется поставить, а заказчик принять и оплатить изделия металлопроката.

В подтверждение финансово-хозяйственной операции с ООО “СибКом“ и в обоснование заявленных вычетов по налогу на добавленную стоимость обществом представлено:

- договор поставки N 115 от 04.05.2005 г. со спецификацией от 04 мая 2005 г.;

- счета-фактуры ООО “СибКом“ N 00000211 от 12.05.2005 г., N 00000215 от 13.05.2005 г., N 00000223 от 18.05.2005 г., N 00000232 от 02.06.2005 г., N 00000238 от 06.06.2005 г., N 00000261 от 24.06.2005 г., N 00000342 от 07.07.2005 г., N 00000374 от 11.07.2005 г., N 00000386 от 20.07.2005 г., N 00000387 от 22.07.2005 г., N 00000396 от 28.07.2005 г., N 00000443 от 18.08.2005 г., N 00000521 от 22.11.2005 г. на общую сумму налога на добавленную стоимость в размере 583140 руб.;

- товарные накладные ООО “СибКом“ N 211 от 12.05.2005 г., N 215 от 13.05.2005 г., N 223 от 18.05.2005 г., N 229 от 02.06.2005 г., N 234 от 06.06.2005 г., N 256 от 24.06.2005 г., N 00000327 от 07.07.2005 г., N 359 от 11.07.2005 г., N 362 от 20.07.2005 г., N 363 от 22.07.2005 г., N 372 от 28.07.2005 г., N 406 от 18.08.2005 г., N 502 от 22.11.2005 г.;

- платежные поручения N 457 от 26.05.2005 г., N 515 от 23.06.2005 г., N 543 от 04.07.2005 г., N 548 от 05.07.2005 г., N 710 от 14.07.2005 г., N 684 от 17.08.2005 г., N 715 от 02.09.2005 г., N 730 от 17.11.2005 г.

Первичные документы от имени ООО “СибКом“ подписаны Мотрук Т.Г.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля по сведениям ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска установлено, что учредителем и руководителем ООО “СибКом“ является Ф.И.О. что подтверждается Выпиской из ЕГРЮЛ от 24.08.2004 г.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции была проведена почерковедческая экспертиза по имеющимся образцам подписи Мотрук Т.Г. в первичных документах и заявлении о государственной регистрации ООО “СибКом“.

Из экспертного заключения от 11.02.2009 г. N 101, выданного экспертно-криминалистическим центром ГУВД по Иркутской области, следует, что подписи в счетах-фактурах ООО “СибКом“ N 00000211 от 12.05.2005 г., N 00000215 от 13.05.2005 г., N 00000223 от 18.05.2005 г., N 00000232 от 02.06.2005 г., N 00000238 от 06.06.2005 г., N 00000261 от 24.06.2005 г., N 00000342 от 07.07.2005 г., N 00000374 от 11.07.2005 г., N 00000386 от 20.07.2005 г., N 00000387 от 22.07.2005 г., N 00000396 от 28.07.2005 г., N 00000443 от 18.08.2005 г., N 00000521 от 22.11.2005 г.; товарных накладных ООО “СибКом“ N 211 от 12.05.2005 г., N 215 от 13.05.2005 г., N 223 от 18.05.2005 г., N 229 от 02.06.2005 г., N 234 от 06.06.2005 г., N 256 от 24.06.2005 г., N 00000327 от 07.07.2005 г., N 359 от 11.07.2005 г., N 362 от 20.07.2005 г., N 363 от 22.07.2005 г., N 372 от 28.07.2005 г., N 406 от 18.08.2005 г., N 502 от 22.11.2005 г. выполнены не Мотрук Т.Г., а другим лицом.

Вывод экспертного заключения о подписании первичных документов ООО “СибКом“ не Мотрук Т.Г., а другим лицом, полностью соответствует показаниям самой Ф.И.О. (протокол допроса свидетеля N 2 от 04.10.2007 г., объяснение от 15.04.2006 г.), согласно которым она подписала учредительные документы организации и выдала доверенность на государственную регистрацию общества за плату; в дальнейшем предпринимательской и иной коммерческой деятельности не осуществляла; счета-фактуры, товарные накладные и иные документы от имени ООО “СибКом“ не подписывала; отношения к финансово-хозяйственной деятельности предприятия не имела.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что протокол допроса Мотрук Т.Г. не может быть принят в качестве доказательства, так как составлен не в рамках данной проверки, рассмотрен судом и не может быть принят во внимание, исходя из следующего.

Протокол допроса составлен в соответствии с требованиями ст. 90 НК РФ, Мотрук Т.Г. предупреждена об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, либо за дачу ложных показаний.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит запрета на использование налоговыми органами при проведении проверок сведений, полученных в рамках иных мероприятий налогового контроля, осуществляемых в пределах полномочий налоговых органов.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал протокол допроса свидетеля N 2 от 04.10.2007 г. допустимым доказательством, полученным с соблюдением требований законодательства о налогах и сборах.

В данном случае физическое лицо, указанное в документах в качестве генерального директора ООО “СибКом“ не имеет отношения к этой организации.

Ввиду отсутствия лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа ООО “СибКом“, отсутствуют основания полагать, что данная организация вступала в какие-либо гражданско-правовые сделки, влекущие налоговые последствия.

Кроме того, в разделах “адрес поставщика“ и “адрес грузоотправителя“ счетов-фактур указан адрес организации: г. Иркутск, улица Литвинова, 3, что соответствует данным ЕГРЮЛ (выписка от 24.08.2004 г.). Однако, из протокола допроса от 15 апреля 2008 г. свидетеля Ф.И.О. являющейся руководителем ООО “Центр“ - собственника здания, расположенного по адресу: г. Иркутск, улица Литвинова, 3, усматривается, что ООО “СибКом“ договоров аренды (субаренды) помещений по указанному адресу не заключал и фактически их не использовал.

В подтверждение реальности хозяйственных операций по поставке товара ООО “СибКом“ налогоплательщиком представлены путевые листы от 12, 13, 18, мая 2005 г., 2, 6, 23 июня 2005 г., 7, 11, 20, 22, 28 июля 2005 г., 18 августа 2005 г., 21 ноября 2005 г., а также письменное пояснение исх. N 278 от 04.09.2008 г., свидетельствующие о получении товара с базы ООО “СибКом“, расположенной по адресу: г. Иркутск, Н.-Ленино, ул. Металлобаза, 3.

Согласно информации МУП БТИ г. Иркутска (от 24.11.2008 г. N 5224) по адресу: г. Иркутск, Н-Ленино, ул. Металлобаза, 3, расположен двухэтажный брусчатый жилой дом, состоящий из 16 квартир. Отсутствие по указанному адресу складских помещений ООО “СибКом“ подтверждается также протоколом N 20 осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 18.11.2008 г.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции представитель общества заявил об ошибочности сведений о местоположении базы ООО “СибКом“, содержащихся в пояснении N 278 от 04.09.2008 г., и о фактическом получении товара по адресу: г. Иркутск, ул. ст. Горка, 5. Однако, как следует из протокола допроса N 38 от 05.12.2008 г. свидетеля Ф.И.О. являющейся главным бухгалтером ООО “Комплексный промышленный сервис“ - собственника здания по названному адресу, следует, что у организации отсутствовали хозяйственные взаимоотношения с ООО “СибКом“, в бухгалтерской отчетности обороты по данному клиенту отсутствуют.

Вышеизложенные обстоятельства в их системной взаимосвязи свидетельствуют о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, что позволило налоговому органу сделать вывод о том, сделка между ОАО “Иркутскмостострой“ и его контрагентом ООО “СибКом“ является формальной, направленной не на осуществление финансово-хозяйственной деятельности и получение прибыли от нее.

Довод общества о том, что суд необоснованно оценил пояснения Ф.И.О. поскольку они получены с нарушением действующего законодательства и не могут быть допустимым доказательством, не влияет на выводы суда о необоснованности заявленных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость счетам-фактурам ООО “СибКом“.

С учетом того, что вывоз товара с базы ООО “СибКом“ осуществлялся собственным транспортом общества, налогоплательщиком должны были оформляться ТТН формы N Т-1, как это установлено пунктами 2, 6 Инструкции Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, ЦСУ СССР N 354/7, Минавтотранса РСФСР N 10/998 от 30.11.1983 г. “О порядке расчетов за перевозку грузов автомобильным транспортом“.

В соответствии с указанными нормами перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной утвержденной формы N 1-Т. Предприятия, организации и учреждения, осуществляющие перевозку грузов для нужд своего производства на собственных и арендуемых автомобилях, также обязаны оформлять товарно-транспортные накладные формы N 1-Т. Товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Указанные документы ни в ходе налоговой проверки, ни в суд первой и апелляционной инстанции представлены не были.

При реальном осуществлении перевозки груза грузополучателю в обязательном порядке вручается экземпляр товарно-транспортной накладной.

Принимая во внимание, что налогоплательщик, являясь грузополучателем по спорным счетам-фактурам ООО “СибКом“, не представил товарно-транспортных накладных, свидетельствующих о фактической транспортировке товара, суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии реальных хозяйственных отношений между обществом и поставщиком.

Кроме того, встречными налоговыми мероприятиями установлено, что ООО “СибКом“ относится к категории налогоплательщиков, не представляющих бухгалтерскую отчетность, не исполняющих свои налоговые обязательства; 08.06.2007 г. организация снята с учета в связи с исключением из Единого государственного реестра юридических лиц по решению регистрационных органов.

Таким образом, поскольку установлено, что ООО “СибКом“ зарегистрировано на подставное лицо, и источник возмещения из бюджета суммы налога, поступившей в бюджет от поставщиков продукции (работ, услуг), отсутствует из-за неуплаты поставщиками НДС в бюджет, налоговый орган правомерно не нашел оснований для возмещения НДС налогоплательщику.

Как установлено инспекцией, между ОАО “Иркутскмостострой“ (покупателем) и ООО “Промстроймонтаж“ (поставщиком) заключен договор поставки от 17.01.2005 г., в соответствии с которым поставщик обязуется поставить, а заказчик принять и оплатить изделия металлопроката и строительные материалы.

В подтверждение финансово-хозяйственной операции с ООО “Промстроймонтаж“ и в обоснование заявленных вычетов по налогу на добавленную стоимость в размере 67.346 рублей 00 копеек обществом при проверке и в материалы дела представлены:

- счета-фактуры N 00000039 от 05.04.2005 г., N 00000019 от 25.02.2005 г.;

- товарные накладные по унифицированной форме ТОРГ-12 N 39 от 05.04.2005 г., N 19 от 25.02.2005 г.;

- платежные поручения N 112 от 25.02.2005 г., N 238 от 04.04.2005 г., N 310 от 13.04.2005 г., N 431 от 17.05.2005 г., N 544 от 04.07.2005 г.

При анализе первичной документации налоговый орган пришел к выводу о том, что указанные первичные документы подписаны неустановленным лицом. От имени контрагента ООО “Промстроймонтаж“ документы подписаны Чеусовым В.В.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 11.12.2008 г. единственным учредителем и руководителем ООО “Промстроймонтаж“ является Чеусов Вадим Васильевич. Однако, из протокола допроса свидетеля N 39 от 08.12.2008 г. следует, что Чеусов Вадим Васильевич учредительные документы организации не подписывал, государственную регистрацию общества не осуществлял; предпринимательской и иной коммерческой деятельности не осуществлял; счета-фактуры, товарные накладные и иные документы от имени ООО “Промстроймонтаж“ не подписывал; отношения к финансово-хозяйственной деятельности предприятия не имел; в 2004 г. терял паспорт, который впоследствии был возвращен ему за вознаграждение неустановленным лицом.

Протокол допроса Чеусова В.В. составлен ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска в соответствии с требованиями статьи 90 НК РФ, Чеусов В.В. предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, либо за дачу ложных показаний.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что указанный протокол составлен не в рамках данной выездной налоговой проверки, был предметом рассмотрения в суде первой инстанции. Указанному доводу судом дана надлежащая оценка.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал протокол допроса Чеусова В.В. допустимым доказательством.

Также, согласно постановлению об отказе в возбуждении уголовного дела от 29.07.2006 г. Чеусов В.В. государственную регистрацию ООО “Промстроймонтаж“ не осуществлял, предпринимательской и иной коммерческой деятельностью не занимался, доверенностей не выдавал, никакие финансово-хозяйственные документы, в том числе: счета-фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, договоры, не подписывал.

В данном случае физическое лицо, указанное в документах в качестве генерального директора ООО “Промстроймонтаж“ не имеет отношения к этой организации.

Ввиду отсутствия лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа ООО “Промстроймонтаж“, отсутствуют основания полагать, что данная организация вступала в какие-либо гражданско-правовые“сделки, влекущие налоговые последствия.

При исследовании счетов-фактур судом первой инстанции установлено, что в разделах “адрес поставщика“ и “адрес грузоотправителя“ указан адрес организации: г. Иркутск, улица Декабрьских Событий, 125 - 411, что соответствует данным Единого государственного реестра юридических лиц (выписка от 11.12.2008 г.). Однако, по информации Середы Г.В. (от 09.07.2008 г.), являющегося собственником здания, расположенного по указанному адресу, ООО “Промстроймонтаж“ договоров аренды (субаренды) помещений с собственником не заключало.

Общество в качестве подтверждения реальности хозяйственных взаимоотношений с контрагентом представлены товарные накладные по унифицированной форме ТОРГ-12. При исследовании указанных документов установлено, что в качестве грузополучателя в первичных документах значится налогоплательщик.

При реальном осуществлении перевозки груза грузополучателю в обязательном порядке вручается экземпляр товарно-транспортной накладной.

Принимая во внимание, что налогоплательщик, являясь грузополучателем по спорным счетам-фактурам ООО “Промстроймонтаж“, не представил товарно-транспортных накладных, свидетельствующих о фактической транспортировке товара, суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии реальных хозяйственных отношений между обществом и поставщиком.

Судом также учтено, что решением Арбитражного суда Иркутской области от 13 февраля 2007 г. по делу N А19-25860/06-38 по заявлению Федеральной налоговой службы России о признании несостоятельным (банкротом) ООО “Промстроймонтаж“ установлено, что должник не находится по зарегистрированному адресу, бухгалтерскую документацию в налоговый орган не представляет, предпринимательскую деятельность не ведет, не исполняет свои налоговые обязательства.

При неподтверждении надлежащими первичными документами реальности хозяйственной операции налоговый орган правомерно отказал в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и по налогу на прибыль, в суммах, обжалуемых заявителем в апелляционном порядке.

Оценив доказательства и доводы налоговой инспекции в их совокупности и взаимосвязи, а также дополнительно представленные документы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в материалах дела доказательств, свидетельствующих о реальности хозяйственной операции заявителя и его поставщика, о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды как по налогу на добавленную стоимость, так и по налогу на прибыль.

С учетом изложенного, правомерен вывод суда о неправомерности отнесения обществом на расходы в целях налогообложения затрат в размере 374146 руб. без подтверждающих первичных бухгалтерских документов. В нарушение ст. 274 НК РФ организацией занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль за 2005 год на 3325169, связанных с приобретением товара у ООО “СибКом“, и 374146 руб., связанных с приобретением товаров у ООО “Промстроймонтаж“., соответственно занижена сумма налога, подлежащая уплате в бюджет в размере 590615 руб. Следовательно, правомерно на основании ст. 75 НК РФ инспекцией начислены налогоплательщику пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 258285 руб., по налогу на прибыль 30730 руб., а также штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в сумме 46791 руб., за неуплату налога на прибыль в сумме 118123 руб.

В силу правовой позиции, изложенной в пунктах 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ от 12.10.2006 года, такие обстоятельства, как создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Вышеизложенные обстоятельства в их системной взаимосвязи свидетельствуют о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, что позволило налоговому органу сделать вывод о том, сделки между налогоплательщиком и его контрагентами ООО “СибКом“ и ООО “Промстроймонтаж“ являются формальными, направленными не на осуществление финансово-хозяйственной деятельности и получение прибыли от них.

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан верный вывод о необоснованности заявленных требований в указанной части.

Судом первой инстанции правомерно признано решение N 02-10/450 дсп от 04 сентября 2008 г. в части начисления пени за несвоевременную уплату единого социального налога, подлежащего зачислению в федеральный бюджет, в размере 30946 руб. за период с 17 апреля 2006 г. по 16 апреля 2007 г., исходя из следующего.

В отзыве от 18.11.2008 г. N 11-15/44439 и в заявлении о признании обстоятельств налоговым органом подтверждено, что исчисленный единый социальный налог оплачен обществом 24.01.2007 г.; и начисление пени за период с 24 января 2007 г. по 16 апреля 2007 г. в размере 30946 руб. является арифметической ошибкой.

В соответствии с пунктом 3 статьи 70 АПК РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу о неправомерном начислении инспекцией пени за несвоевременную уплату единого социального налога, подлежащего зачислению в федеральный бюджет, в размере 30946 руб. за период с 24 января 2007 г. по 16 апреля 2007 г.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 1 апреля 2009 года по делу N А19-14959/08, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

постановил:

решение Арбитражного суда Иркутской области от 1 апреля 2009 года по делу N А19-14959/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.Н.РЫЛОВ

Судьи

Т.О.ЛЕШУКОВА

Е.О.НИКИФОРЮК