Решения и постановления судов

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2009 по делу N А12-2772/2009 Нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 20 апреля 2009 г. по делу N А12-2772/2009

Резолютивная часть постановления объявлена “16“ апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен “20“ апреля 2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Кузьмичева С.А., Жевак И.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ченцовой Ю.Г.,

с участием в заседании:

от прокуратуры Быковского района Волгоградской области - начальник отдела по обеспечению участия прокуроров в арбитражном процессе Прокуратуры Саратовской области Боброва О.В., служебное удостоверение ТО N 061987, выданное 02.12.2008 г.

от общества с ограниченной ответственностью “Алексей и К“ - представитель Тарасенко Л.Н. по доверенности от 14.04.2009 г. N 3, директор ООО “Алексей и К“
Тарасенко В.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью “Алексей и К“ (р.п. Быково Волгоградской области)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от “04“ марта 2009 года по делу N А12-2772/2009 (судья Литвин С.Н.)

по заявлению прокурора Быковского района Волгоградской области (р.п. Быково Волгоградской области)

к обществу с ограниченной ответственностью “Алексей и К“ (р.п. Быково Волгоградской области)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор Быковского района Волгоградской области обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью “Алексей и К“ (далее - ООО “Алексей и К“, Общество) к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Решением Арбитражного суда Волгоградской области требования прокуратуры удовлетворены. ООО “Алексей и К“ привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде приостановления деятельности на 2 суток.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований административного органа отказать. Общество считает решение суда первой инстанции принятым с нарушением норм процессуального права,
неправильным применением норм материального права, вынесенным с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании директор ООО “Алексей и К“ Тарасенко В.П. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и пояснил, что день проверки, а именно 17 января 2009 года, согласно календарю был выходным днем, субботой. Акт проверки от 17 января 2009 года был составлен представителем прокуратуры в его отсутствие. Данный акт не был вручен законному представителю Общества, а именно Тарасенко В.П., в связи с чем у последнего отсутствовала возможность давать объяснения и возражения по акту проверки. Имеющиеся в материалах дела объяснения Тарасенко В.П. от 17 января 2009 года были подписаны им только 04 февраля 2009 года, без указания даты подписания. Об указанном также свидетельствует и тот факт, что объяснения, согласно имеющимся в материалах дела объяснениям Тарасенко В.П. были отобраны у последнего 17 января 2009 года в период времени с 16 ч. 40 мин. до 16 ч. 55 м, когда согласно акту проверки от 17 января 2009 года, начатой в 16 ч. 00 м, Тарасенко В.П. во время проведения проверки отсутствовал (в акте проверки отсутствует подпись законного представителя Общества). Постановление о возбуждении производства об административном правонарушении от 17.01.2009 года также, со слов Тарасенко В.П., вручено последнему 04 февраля 2009 года,
в связи с чем Тарасенко В.П., как законный представитель Общества, был лишен права давать объяснения и возражения по существу вменяемого правонарушения.

Представитель Общества Тарасенко Л.Н., в свою очередь пояснила, что 17 января 2009 года, в субботу, около 16 часов вечера сотрудником прокуратуры района Григорьевой Ю.В. была проведена проверка аптеки, принадлежащей ООО “Алексей и К“, при этом проверка проведена без участия законного представителя Общества Тарасенко В.П. По результатам проверки составлен акт проверки, который в последующем был подписан Тарасенко Л.Н., фармацевтом аптеки Ворониной Т.В., а также понятыми Тарасенко А.В. и Терентьевым С.А. При этом понятой Тарасенко А.В. является заинтересованным лицом, поскольку он сын директора Общества Тарасенко В.П., а понятой Терентьев С.А. в ходе проверки вообще не присутствовал, он был приглашен позднее для подписания акта.

Прокуратурой Быковского района Волгоградской области в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором административный орган просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель прокуратуры просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской
Федерации.

Выслушав представителей сторон, изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отменен решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО “Алексей и К“ имеет лицензию серии ФС-2 N 99-02-009927 от 18 мая 2006 года на осуществление торговли лекарственными средствами без права работы с сильнодействующими и ядовитыми веществами, согласно спискам ПККН, сроком действия до 18 мая 2011 года (л.д. 16).

17 января 2009 года Прокуратурой Быковского района Волгоградской области проведена проверка исполнения законодательства в сфере реализации лекарственных средств в аптеке ООО “Алексей и К“, расположенной по адресу: Волгоградская область, Быковский район, р.п. Быково, ул. Волжская, д. 40.

В ходе проведенной проверки установлены нарушения лицензионных требований и условий, регламентированных Отраслевым стандартом 91500.05.0007-2003 “Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения“, утвержденным Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.2003 N 80 (далее - ОСТ), Инструкцией по организации хранения в аптечных учреждениях различных групп лекарственных средств и изделий медицинского назначения, утвержденной Приказом Министерства
здравоохранения Российской Федерации от 13.11.1996 N 377, Приказом Министерства здравоохранения и социального развития от 14.12.2005 г. N 785 “О порядке отпуска лекарственных средств“, а именно:

- на момент проведения проверки в торговом зале аптеки проводится ремонт, при этом закрытие аптеки не произведено, реализация лекарственных средств осуществляется в непредусмотренном для этого помещении, не соответствующем требованиям стандарта;

- на момент проведения проверки в торговом зале аптеки отсутствует “Уголок потребителя“ с копией лицензии на фармацевтическую деятельность, информацией о телефонах и адресах органов управления здравоохранением, книгой отзывов и предложений и иной необходимой для потребителя информацией;

- лекарственные препараты хранятся в непредусмотренном помещении, в котором отсутствуют специальные шкафы, стеллажи, поддоны, подтоварники;

- невозможно определить способ систематизации товара, т.к. на полках отсутствуют подписи;

- в помещении для хранения лекарственных препаратов в металлическом шкафу хранятся препараты списка “Б“: “Табекс“, “Фенибут“, “Карбомазепин“, “Медокалм“, “Фенелипин Ретард“, “Сирдолуд“, “Депанин“ и др. вместе с простым лекарственным препаратом “Нейромидин“;

- в помещении для хранения лекарственных препаратов отсутствуют приборы для регистрации параметров воздуха (термометр, гигрометр);

- отсутствует журнал неправильно выписанных рецептов;

- на вывеске аптечного пункта, принадлежащего ООО “Алексей и К“, не указаны адреса и телефоны ближайших и дежурных аптек.

Указанные нарушения зафиксированы административным органом в акте проверки от 17 января 2009 года, составленном в присутствии провизора аптеки Тарасенко Л.Н., фармацевта аптеки
Ворониной Т.В. и двух понятых Тарасенко А.В. и Терентьева С.А. (л.д. 12).

В этот же день, 17 января 2009 года, по данному факту прокурором Быковского района Волгоградской области в отношении ООО “Алексей и К“ возбуждено производство об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 1 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях рассмотрение дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьей 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях рассматриваются судьями арбитражных судов.

12 февраля 2009 года в Арбитражный суд Волгоградской области поступило заявление прокуратуры Быковского района Волгоградской области о привлечении ООО “Алексей и К“ к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях - осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, и, привлекая ООО “Алексей и К“ к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного приостановления деятельности сроком на 2 суток сделал вывод о доказанности в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения. Нарушений процедуры привлечения Общества к административной ответственности судом не установлено.

Суд апелляционной инстанции в ходе судебного разбирательства пришел к следующим выводам.

В силу прямого указания части 6 статьи 210 Арбитражного
процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд наряду с иными обстоятельствами, имеющими значение для дела, определяет, соблюден ли установленный порядок привлечения лица к административной ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности.

Прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации (часть 1 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Из части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как по основаниям и в порядке, установленных законом.

Судом установлено, что проверка исполнения лицензионных требований в деятельности аптеки, расположенной по адресу: р.п. Быково, ул. Волжская, д. 40, принадлежащей ООО “Алексей и К“, была проведена помощником прокурора Быковского района Волгоградской области Григорьевой Ю.В. 17 января 2009 года в выходной день, а именно в субботу, в отсутствие законного представителя юридического лица.

Согласно части 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В соответствии с пунктами 1, 2 части 4 статьи
28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, либо с момента составления протокола об административном правонарушении.

При невозможности составления протокола об административном правонарушении на месте выявления административного правонарушения применяются меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, перечисленные в статье 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. К таким мерам относится осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов. Осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов производится в присутствии законного представителя юридического лица и двух понятых.

Меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренные статьей 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, помощником прокурора Быковского района Волгоградской области Григорьевой Ю.В. не приняты.

Протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, в материалах дела отсутствует.

Составленный по результатам проверки акт проверки не может быть положен в основу постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО “Алексей и К“, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 25.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в
исходе дела совершеннолетнее лицо.

Как видно из акта проверки от 17 января 2009 года, данный документ составлен в присутствии понятых Тарасенко А.В. и Терентьева С.А, личности которых помощником прокурора Быковского района Волгоградской области Григорьевой Ю.В. не установлены, сведения о дате, месте рождения, месте регистрации и проживания названных граждан, в акте не зафиксированы. Следовательно, объяснения Терентьева С.А. (л.д. 21) суд считает недостоверным доказательством, поскольку при проведении проверки его личность в качестве понятого не устанавливалась.

В судебном заседании установлено, что Тарасенко А.В. состоит в родственных отношениях с провизором аптеки Тарасенко Л.Н. и директором ООО “Алексей и К“ Тарасенко В.П., а потому в силу закона Тарасенко А.В. не мог быть привлечен в ходе проверки в качестве понятого.

При таких обстоятельствах, акт проверки фактически составлен без участия понятых.

Судом установлено, что акт проверки от 17 января 2009 года законному представителю ООО “Алексей и К“ не вручался, с выявленными нарушениями лицензионных требований в деятельности ООО “Алексей и К“ директор юридического лица не ознакомлен.

В судебном заседании директор ООО “Алексей и К“ Тарасенко В.П. пояснил, что 17 января 2009 года его на рабочем месте не было, так как это был выходной день - суббота. В этот день ни о проверке, ни о возбуждении дела об административном производстве в отношении ООО “Алексей и К“ он не знал. Постановление о возбуждении дела об административном производстве в отношении ООО “Алексей и К“ было ему вручено в прокуратуре только 04 февраля 2009 года. В тот же день Тарасенко В.П. поставил подпись под отпечатанным объяснением, на котором не были проставлены ни дата, ни время.

Аналогичные пояснения были даны в судебном заседании и представителем Общества Тарасенко Л.Н., которая пояснила, что в день проверки она находилась в аптеке, расположенной по адресу: р.п. Быково, ул. Волжская, д. 40. Тарасенко В.П. в здании аптеки в этот день не был. В акте ею были отражены несогласия с описанными помощником прокурора Быковского района Волгоградской области нарушениями. О том, что 17 января 2009 года в отношении ООО “Алексей и К“ планируется возбудить дело об административном производстве им не сообщалось.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может возлагаться на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса.

В статье 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, обеспечивающие соблюдение гарантий защиты прав лиц, привлекаемых к ответственности, в том числе об участии физического лица или законного представителя юридического лица, в составлении протокола.

Согласно статье 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела, либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Статьей 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что законным представителем юридического лица является его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Из указанного следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. Однако соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях достигается не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, но и при его отсутствии при условии его извещения о времени и месте составления протокола. В случае извещения протокол может быть составлен в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствуют о нарушении предоставленных ему гарантий защиты.

Судом установлено, что 17 января 2009 года в 16 часов 00 минут при составлении акта законный представитель юридического лица Тарасенко В.П. не присутствовал.

Факт своего участия при возбуждении дела об административном правонарушении, а именно 17 января 2009 года в 17 часов 00 минут, директор ООО “Алексей и К“ отрицает.

Доказательств надлежащего извещения законного представителя юридического лица Тарасенко В.П. о времени и месте возбуждения производства об административном правонарушении в отношении ООО “Алексей и К“ в материалах дела не имеется.

Из постановления о возбуждении производства об административном правонарушении от 17 января 2009 года однозначно не следует, что законный представитель юридического лица Тарасенко В.П. принимал непосредственное участие при возбуждении дела об административном правонарушении, которому в установленном законом порядке были разъяснены его права и обязанности, предоставлена возможность давать объяснения по существу вменяемого юридическому лицу административного правонарушения.

При этом наличие на оборотной стороне постановления подписи Тарасенко В.П., тогда как последний отрицает факт своего участия при возбуждении производства об административном правонарушении, не является достаточным доказательством для утверждения, что законный представитель юридического лица Тарасенко В.П. участвовал при возбуждении дела об административном правонарушении.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 года N 2 “О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях“ суду при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях содержат ряд гарантий защиты прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. К таким гарантиям относятся участие законного представителя юридического лица при составлении протокола, дача им объяснений по поводу вменяемого правонарушения, подписание протокола законным представителем юридического лица, право представить замечания по содержанию протокола.

Неизвещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте возбуждения дела об административном правонарушении, которое в данном случае было выявлено в отсутствие законного представителя юридического лица и возбуждено не в месте выявления административного правонарушения, является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку оно лишается предоставленных Кодексом процессуальных прав и гарантий защиты: прав на ознакомление с материалами дела, представление объяснений и замечаний по содержанию протокола, дачу объяснений и представления доказательств, заявление ходатайств и отвод, а также права пользоваться юридической помощью защитника.

Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 17 января 2009 года вынесено прокурором Быковского района Волгоградской области с нарушением требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которое в силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не может быть признано доказательством по делу, а, следовательно, не может являться основанием для привлечения ООО “Алексей-К“ к административной ответственности, независимо от наличия или отсутствия вины в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, обжалуемое решение суда первой инстанции по настоящему делу подлежит отмене как принятое с нарушением норм материального и процессуального права. По делу следует принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований прокуратуры Быковского района Волгоградской области о привлечении ООО “Алексей-К“ к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от “04“ марта 2009 года по делу N А12-2772/2009 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований прокуратуры Быковского района Волгоградской области о привлечении общества с ограниченной ответственностью ООО “Алексей-К“ к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273 - 277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Волгоградской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Т.С.БОРИСОВА

Судьи

С.А.КУЗЬМИЧЕВ

И.И.ЖЕВАК