Решения и определения судов

Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2009 N 20АП-5121/2009 по делу N А54-5078/2009 По делу о привлечении к ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за нарушение запрета на организацию и проведение азартных игр.

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 22 декабря 2009 г. N 20АП-5121/2009

Дело N А54-5078/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2009 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Дорошкова А.Г.

судей Полынкиной Н.А., Стахановой В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Солдатовой Т.Ю.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-5121) ООО “Роскапитал“ на решение Арбитражного суда Рязанской области от 03.11.2009 г. по делу N А54-5078/2009 (судья Мегедь И.Ю.),

по заявлению прокурора Московского района г. Рязани

к ООО “Роскапитал“

о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены;

от ответчика: не явились, о времени месте судебного
заседания извещены;

установил:

Прокурор Московского района г. Рязани обратился в Арбитражный суд Рязанской области о привлечении общества с ограниченной ответственностью “Роскапитал“ (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением арбитражного суда от 03.11.2009 г. заявление прокурора удовлетворено, Общество привлечено к административной ответственности в виде взыскания штрафа в размере 40 000 рублей.

Лица, участвующие в деле, представителя в судебное заседание не направили. Прокурор Московского района г. Рязани заявил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие. Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей участвующих в деле лиц по правилам ст. ст. 266, 156 АПК РФ.

ООО “Роскапитал“ в своей апелляционной жалобе просит указанное решение отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права.

Как следует из материалов дела, 20.08.2009 г. прокуратурой района совместно с ОБЭП отделения N 4 УВД по г. Рязани проведена проверка исполнения обществом “Роскапитал“ запрета на организацию и проведению азартных игр на территории Московского района г. Рязани. Согласно материалам проверки Общество является Оператором по проведению Всероссийской стимулирующей лотереи “Ступеньки“, о чем им заключены договоры от 01.06.2009 г. N 516 и от 21.07.2009 г. N 485 с организатором лотереи ООО “Якутия“ г. Москва. Целью указанной лотереи является стимулирование к посещению компьютерного клуба, осуществляющего свою деятельность в арендуемых помещениях, расположенных по адресам: г. Рязань ул. Интернациональная, 22а и ул. Крупской, 22а. При проведении стимулирующей лотереи Общество использует билеты, которые не содержат обязательные реквизиты, предусмотренные Федеральным законом “О лотереях“: номер и дату разрешения на проведение лотереи, номер лотерейного билета, данные о размере выигрыша, дату и место проведения розыгрыша, информацию
о месте и сроках получения выигрыша. Призовой фонд лотереи формируется за счет полученных от участников средств, а не за счет собственных средств Общества. Используемые в клубе развлекательные автоматы по своим функциям содержат признаки игрового аппарата, так как игра на этом оборудовании осуществляется путем ставок клиента, полученных в виде выигрыша от лотереи. Кроме того, в момент проверки клуба по ул. Интернациональная, 22а игра на аппаратах производилась без продажи лотерейного билета.

Усмотрев в действиях Общества нарушение пп. 77 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ, п. 1 ст. 6 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ, прокурор Московского района г. Рязани постановлением от 11.09.2009 г. возбудил в отношении ООО “Роскапитал“ дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда о том, что прокурором при проведении проверки и вынесении постановления о возбуждении производства об административном правонарушении соблюдены процессуальные нормы, закрепленные в КоАП РФ.

Общество надлежащим образом извещено о дате вынесения постановления о возбуждении дела об административном производстве.

В соответствии с п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10 “О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“ судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, к отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Указанный в части 2 ст. 25.4 КоАП РФ перечень законных представителей юридического лица является закрытым. Доказательством надлежащего
извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Уведомление прокурора от 07.09.2009 г. о дате вынесения постановления о возбуждении производства об административном правонарушении (11.09.2009 г.) направлено заказной корреспонденцией. Как видно из почтового уведомления, заказное письмо обществом получено, о чем работником общества Ярлыковым учинена подпись. Следовательно, ООО “Роскапитал“ располагало возможностью направить надлежащего представителя для составления указанного постановления.

Правомерны и обоснованны выводы суда относительно допустимости представленных прокурором доказательств. Поскольку в проверке работы Общества участвовали сотрудники УВД г. Рязани, то ими в рамках предоставленных Федеральным законом от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности“ полномочий получены объяснения работников общества Топорковой М.О. и Кондрашовой А.А. об обстоятельствах совершения вменяемого обществу правонарушения.

Не нашли своего подтверждения доводы апелляционной жалобы о вынесении прокурором постановления от 11.09.2009 г. о возбуждении дела с существенными нарушениями из-за неполноты и противоречивости содержащихся в нем сведений. Постановление прокурора содержит сведения о юридическом лице, в отношении которого возбуждено дело, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей, месте, времени совершения и событии административного правонарушения, статью КоАП РФ, предусматривающую ответственность за данное правонарушение. Статья 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не предусматривает внесение в протокол сведений о законном представителе (руководителе) юридического лица в случаях неявки последнего для составления протокола (постановления прокурора). Безосновательны доводы заявителя апелляционной жалобы о вынесении постановления по истечении продолжительного времени со дня обнаружения административного правонарушения, поскольку дело
с целью привлечения Общества к административной ответственности возбуждено по причине отказа в возбуждении уголовного дела по рассматриваемым фактам правонарушения (постановление от 03.09.2009 г.).

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что представленные суду доказательства свидетельствуют о совершении Обществом административного правонарушения, получившего правильную квалификацию.

Вместе с тем, изучив доводы заявителя апелляционной жалобы, отзыв на нее, имеющиеся в деле документы, суд апелляционной инстанции находит изложенный в решении суда вывод о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения ошибочным.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ “О лотереях“ лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор, оператор) лотереи проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

Договор между сторонами может быть оформлен выдачей не только лотерейного билета, но и квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (п. 1 ст. 2 Закона). Лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

В силу ч. 3 ст. 3 указанного Закона лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, и лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Согласно Условиям стимулирующей лотереи “Ступеньки“ для того, чтобы стать ее участником, необходимо воспользоваться предоставляемыми Обществом услугами в любой из точек сети
компьютерных клубов; предъявить в указанном клубе кассовый чек, подтверждающий приобретение услуги; получить скретч-карту “Ступенька“, дающую возможность участия в розыгрыше призового фонда путем стирания специальных защитных слоев (п. 5.2). Розыгрыш призового фонда лотереи проводится с использованием алгоритма случайного определения выигрышей. Призовой фонд включает в себя денежные выигрыши в рублях, выигрыши в виде предоставления услуг пользования развлекательным аппаратом сети компьютерных клубов (раздел 7 Условий).

Таким образом, дополнительная плата за участие в лотерее не взимается (скретч-карта вручается желающим бесплатно). Сопутствующее приобретение товара (оплата посетителя клуба за аренду развлекательного аппарата) не является платой за участие в стимулирующей лотерее, так как цель продажи товара - получение прибыли в рамках обычной деятельности компьютерного клуба.

В соответствии с п. 1 ст. 1063 ГК РФ лотерея - это игра, основанная на риске, то есть игра, в которой организатор (оператор) устанавливает правила и предоставляет призы, а участник выполняет правила и без внесения платы получает негарантированную возможность получения приза, причем эта возможность зависит от воли случая.

Из материалов дела не усматривается, что рассматриваемая лотерея проводится с использованием лотерейного оборудования. Согласно утвержденным условиям она является бестиражной, розыгрыш призового фонда осуществляется без применения лотерейного оборудования, путем стирания защитного слоя скретч-карты. Игра на развлекательных аппаратах в течении определенного времени согласно выигрышным билетам (100, 500, 1000) используется в качестве приза лотереи. Развлекательные аппараты Общества не используются для проведения игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом - устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования без участия организатора игр или его работника (п. 18 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ).

С учетом изложенного лотерея “Ступеньки“ содержит
все обязательные признаки стимулирующей лотереи:

- участник не вносит платы за участие;

- призовой фонд формируется за счет средств организатора;

- сторонами заключается договор, в соответствии с которым оператор проводит розыгрыш призов, а участник приобретает право на приз, если он будет признан победителем в соответствии с условиями лотереи;

- участник розыгрыша рискует, подвергается случайности, результат проведения розыгрыша невозможно предопределить (фактор риска).

Сославшись на показания оператора клуба Топорковой М.О. о возможности выигрыша части призового фонда путем участия в игре на развлекательном аппарате, проверяющими не внесены в материалы проверки сведения о внешнем виде развлекательных аппаратов, их технических возможностях для фактического использования для получения выигрыша (игровой процедуры).

Оценивая материалы дела относительно содержания лотерейных билетов, суд апелляционной инстанции отмечает, что право на проведение стимулирующей лотереи возникло на основании поданного организатором лотереи Уведомления (ст. 7 ФЗ N 138-ФЗ). Поэтому к билетам не предъявляется требование по включению сведений о разрешении на проведение лотереи. Рассматриваемая лотерея не предусматривает и распространение лотерейных билетов, так как право на участие в ней подтверждается скретч-картой, используемой только для внутреннего учета. Проведение стимулирующей лотереи указанным способом не противоречит Закону.

Таким образом, материалы проверки свидетельствуют о том, что в момент осуществления проверки работниками ООО “Роскапитал“ фактически допущены нарушения Условий проведения стимулирующей лотереи “Ступеньки“. Факт осуществления Обществом азартных игр не доказан.

Кроме того, судом не принято во внимание, что в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ с 1 июля 2009 г. деятельность по организации и проведению азартных игр вне игровых зон не подлежит лицензированию и является запрещенной (кроме деятельности по проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах). Следовательно,
нарушение прямого запрета на осуществление такой деятельности не может быть квалифицировано как осуществление деятельности без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией). С 01.07.2009 г. положения пунктов 76 и 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона о лицензировании определенных видов деятельности по организации и проведению азартных игр, утратили силу.

Поэтому проведение прямо запрещенной деятельности, на которую в силу закона не может быть выдано специальное разрешение (лицензия) не подлежит квалификации как осуществление такой деятельности без лицензии. Такой правовой подход к оценке совершенного правонарушения получил свое закрепление в материалах Научно-консультативного совета при ФАСЦО от 18 - 20 ноября 2009 г.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции по данному делу подлежит отмене.

Руководствуясь п. 3 ст. 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Рязанской области от 03.11.2009 г. по делу N А54-5078/2009 отменить.

В удовлетворении заявления прокурора Московского района г. Рязани о привлечении ООО “Роскапитал“ г. Рязань к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ отказать.

Постановление вступает в законную силу в день его принятия и может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий

А.Г.ДОРОШКОВА

Судьи

Н.А.ПОЛЫНКИНА

В.Н.СТАХАНОВА