Постановление президиума Московского городского суда от 23.10.2009 по делу N 44у-359/09 Приговор изменен: действия осужденного переквалифицированы с ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 30, ч. 4 ст. 228 УК РФ, наказание снижено, так как ФЗ от 08.12.2003 N 162-ФЗ статья 228 УК РФ была изменена, в частности исключена уголовная ответственность за незаконное приобретение и хранение наркотических средств в целях сбыта, виновным же в сбыте наркотических средств лицо не признавалось. Осужденный из-под стражи освобожден в связи с полным отбытием назначенного наказания.

ПРЕЗИДИУМ МОСКОВСКОГО ГОРОДСКОГО СУДА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 23 октября 2009 г. по делу N 44у-359/09

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего: Егоровой О.А.

и членов Президиума: Колышницыной Е.Н., Дмитриева А.Н., Васильевой Н.А., Курциньш С.Э.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Ш. о пересмотре приговора Мещанского районного суда города Москвы от 20 октября 2000 года и определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 07 декабря 2000 года.

Приговором Мещанского районного суда города Москвы от 20 октября 2000 года

Ш., <...>, холостой, со средним специальным образованием, без определенного места жительства, ранее судимый: 10 октября 1997 года Бутырским межмуниципальным (районным) судом СВАО г. Москвы по ст. 158 ч.

2 п. “г“ УК РФ к 2 годам лишения свободы, освобожден 09 июня 1999 года по отбытии наказания,

осужден по ст. 228 ч. 1 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год;

по ст. 228 ч. 4 УК РФ к лишению свободы сроком на 11 лет 3 месяца, с конфискацией имущества.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Ш. окончательно назначено 11 лет 6 месяцев лишения свободы с конфискацией имущества с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен с 24 июля 2000 года с зачетом времени содержания под стражей с 11 по 14 января 2000 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 07 декабря 2000 года приговор оставлен без изменения.

Постановлением Зубово-Полянского районного суда Республики Мордовия от 14 декабря 2004 года приговор изменен: Ш. освобожден от наказания, назначенного по ст. 228 ч. 1 УК РФ, исключены указание о применении положений ст. 69 УК РФ при назначении ему наказания и дополнительный вид наказания в виде конфискации имущества; в его действиях признан опасный рецидив преступлений. Постановлено считать Ш. осужденным по ст. 228 ч. 4 УК РФ к 11 годам 3 месяцам лишения свободы.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Мордовия от 02 марта 2005 года указанное постановление изменено: действия Ш. переквалифицированы со ст. 228 ч. 4 УК РФ (в ред. ФЗ от 13.06.1996 года) на ст. ст. 30 ч. 3, 228 ч. 4 УК РФ (в ред. ФЗ от 13.06.1996 года). В остальной части постановление оставлено без

изменения.

Постановлением президиума Верховного Суда Республики Мордовия от 04 мая 2006 года вышеуказанные судебные решения изменены: в действиях Ш. признан простой рецидив преступлений, из описательно-мотивировочной части приговора исключено указание о наличии в его действиях особо-опасного рецидива преступлений и о том, что он ранее судим за тяжкое преступление. Изменен режим исправительной колонии с особого на строгий.

В надзорной жалобе Ш. указывает, что его действия должны быть квалифицированы как мошенничество, поскольку под видом наркотических средств он пытался сбыть другое вещество, что подтверждается показаниями понятых, участвовавших при изъятии и осмотре данного вещества, которые не были вызваны в судебное заседание. Также осужденный просит снизить наказание с учетом внесенных в приговор вышеуказанных изменений.

Заслушав доклад судьи Свиренко О.В., мнение Первого заместителя прокурора города Москвы Росинского В.В., полагавшего переквалифицировать действия Ш. со ст. 30 ч. 3, 228 ч. 4 УК РФ на ст. ст. 30 ч. 1, 228 ч. 4 УК РФ, назначив наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет 6 месяцев, освободив осужденного из-под стражи в связи с полным отбытием назначенного наказания, обсудив доводы надзорной жалобы, Президиум

установил:

с учетом внесенных изменений Ш. признан виновным в незаконном приобретении и хранении в целях сбыта наркотических средств в особо крупном размере, а также покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере (ст. ст. 30 ч. 3, 228 ч. 4 УК РФ в ред. ФЗ от 13.06.1996 года).

Согласно приговору он, в неустановленные следствием время и месте, у неустановленного лица, незаконно приобрел с целью сбыта наркотическое средство - героин весом 6,67 гр., которое незаконно хранил при себе до 18 часов

45 минут 24 июля 2000 года, когда, находясь в кафе “Андорра“, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Рождественка, д. 5/7, куда прибыл с целью сбыта наркотических средств неустановленному лицу, был задержан сотрудниками милиции.

В судебном заседании Ш. виновным себя не признал.

Проверив материалы уголовного дела и изучив доводы надзорной жалобы, Президиум Московского городского суда находит судебные решения подлежащими изменению в связи с неправильным применением по делу норм материального закона.

Вывод суда о виновности Ш. в совершении преступления, за которое он осужден (с учетом внесенных изменений), основан на приведенных в приговоре доказательствах: показаниях свидетелей Ф. и К.; рапорте сотрудника милиции об обстоятельствах задержания Ш.; протоколе осмотра и изъятия у Ш. свертка с порошком серого цвета; протоколе медицинского освидетельствования, согласно которому у Ш. на момент задержания признаков употребления одурманивающих веществ не выявлено; заключении химической экспертизы.

Доводы Ш. о том, что его действия должны квалифицироваться как мошеннические, а не как связанные с незаконным оборотом наркотических средств, проверялись судом первой инстанции, подтверждения не нашли и в приговоре убедительно опровергнуты.

Вместе с тем, анализ приведенных в приговоре доказательств свидетельствует о том, что юридическая оценка содеянному Ш. дана без учета следующих обстоятельств.

Как видно из приговора, Ш. был осужден по ст. 228 ч. 4 УК РФ за незаконное приобретение и хранение в целях сбыта наркотических средств, в особо крупном размере. Однако, согласно представленной осужденным копии кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Мордовия от 02 марта 2005 года, его действия переквалифицированы со ст. 228 ч. 4 УК РФ на ст. ст. 30 ч. 3, 228 ч. 4 УК РФ

(в ред. ФЗ от 13.06.1996 года) как незаконные приобретение и хранение в целях сбыта наркотических средств в особо крупном размере, и покушение на сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Федеральным законом от 08.12.2003 года N 162-ФЗ статья 228 УК РФ изменена, в частности исключена уголовная ответственность за незаконное приобретение и хранение наркотических средств в целях сбыта. Виновным же в сбыте наркотических средств Ш. не признавался.

При таких обстоятельствах, его действия, выразившиеся в незаконном приобретении и хранении в целях сбыта героина массой 6,67 гр., подлежат квалификации как приготовление к сбыту наркотического средства в особо крупном размере, то есть по ст. ст. 30 ч. 1, 228 ч. 4 УК РФ.

При решении вопроса о мере наказания осужденному Президиум Московского городского суда руководствуется требованиями ст. ст. 60, 66 УК РФ и принимает во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, конкретные обстоятельства дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, Президиум

постановил:

надзорную жалобу осужденного Ш. удовлетворить.

Приговор Мещанского районного суда города Москвы от 20 октября 2000 года и определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 07 декабря 2000 года (с учетом изменений, внесенных постановлением Зубово-Полянского районного суда Республики Мордовия от 14 декабря 2004 года, кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Мордовия от 02 марта 2005 года и постановлением президиума Верховного Суда Республики Мордовия от 04 мая 2006 года) в отношении Ш. - изменить:

переквалифицировать действия Ш. со ст. 30 ч. 3, 228 ч. 4 УК РФ на ст. ст. 30 ч. 1, 228 ч. 4

УК РФ, назначив наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет 6 месяцев.

Осужденного Ш. из-под стражи в связи с полным отбытием назначенного наказания освободить.

В остальном приговор и кассационное определение оставить без изменения.

Председательствующий

О.А.ЕГОРОВА