Кассационное определение Нижегородского областного суда от 16.10.2009 по делу N 22-5603 Приговор по делу о покушении на незаконный сбыт наркотических средств изменен в сторону смягчения наказания путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений.

НИЖЕГОРОДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 16 октября 2009 г. N 22-5603

Судья Брызгалова Е.Б.

Судебная коллегия по уголовным делам Нижегородского областного суда в составе:

председательствующего Мясниковой В.С.

судей Медведевой М.А., Кухованова Ю.Л.

при секретаре З.

рассмотрела в судебном заседании 16 октября 2009 года

кассационное представление государственного обвинителя Алексеевой И.В.,

кассационные жалобы осужденных Р., М., адвоката Пендина Е.А., защитника Р.

на приговор Городецкого городского суда Нижегородской области от 03 августа 2009 года, которым

Р., <...>, ранее не судимый,

осужден по ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ (по преступлению от 19 января 2009 года) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы,

по ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. “а“ УК РФ

(по преступлению от 26 января 2009 года) к 6 годам лишения свободы без штрафа,

по ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. “а“ УК РФ (по преступлению от 02 марта 2009 года) к 6 годам лишения свободы без штрафа,

по ст. 228-1 ч. 1 УК РФ (по преступлению от 14 марта 2009 года) к 5 годам лишения свободы,

по ст. 228-1 ч. 1 УК РФ (по преступлению от 15 марта 2009 года около 13 часов) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы,

по ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ (по преступлению от 15 марта 2009 года около 13 часов 30 минут) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы,

по ст. 228-1 ч. 1 УК РФ (по преступлению от 15 марта 2009 года около 14 часов 20 минут) к 5 годам лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию назначено 9 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения - заключение под стражу - оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания Р. исчислен с 15.03.2009 года.

М., <...>, не судимый,

осужден по ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. “а“ УК РФ (за совершение двух преступлений) и ему назначено наказание за каждое из них в виде лишения свободы сроком 5 лет 2 месяца без штрафа.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной

колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении М. изменена, взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания исчислен М. с 03.08.2009 года.

Судьба вещественных доказательств по делу разрешена.

Заслушав доклад судьи Медведевой М.А., выслушав осужденного Р., поддержавшего доводы своей жалобы в полном объеме, осужденного М., поддержавшего доводы своей жалобы в полном объеме, адвоката Илау А.В., поддержавшую доводы жалоб осужденного М. и адвоката Пендина Е.А., мнение прокурора Богдановой В.И., изменившей доводы кассационного представления, судебная коллегия

установила:

приговором Городецкого городского суда Нижегородской области от 03 августа 2009 года Р. и М. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору 26.01.09 г. и 02.03.09 г.

Р. также признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 19.01.09 г. и 15.03.09 г., а также за незаконный сбыт наркотических средств 14.03.09 г., 15.03.09 г. (около 13-00 час.) и 15.03.09 г. (около 14-20 час.)

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В судебном разбирательстве Р. и М. вину в совершении преступлений признали полностью, М. от дачи показаний отказался, воспользовался ст. 51 Конституции РФ, а Р. по фактическим обстоятельствам дела вину признал частично.

В кассационном представлении государственным обвинителем ставится вопрос об отмене приговора в отношении М. и Р. в связи с нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование доводов представления указано, что суд, при назначении наказания Р., в числе обстоятельств, характеризующих личность виновного, учел инициирующую роль Р. в совершении преступлений, данная формулировка, по мнению государственного обвинителя, ухудшает положение осужденного и выходит за рамки предъявленного обвинения. Кроме того, указано, что в качестве смягчающего наказание

обстоятельства судом признано наличие на иждивении у Р. малолетних детей, хотя в материалах уголовного дела имеется документальное подтверждение о наличии у Р. только одного ребенка.

Доводов об отмене или изменении приговора в отношении М. кассационное представление не содержит.

Прокурор, участвующий в суде кассационной инстанции доводы кассационного представления изменил, просил смягчить наказание Р. по преступлениям от 19.01.09 г. и от 15.03.09 г. до 4-х лет лишения свободы, поскольку суд, применяя правила ст. 62 УК РФ, неправильно определил размер наказания, а также соразмерно смягчить наказание, назначенное ему по совокупности преступлений.

Осужденный М. в кассационной жалобе, не оспаривая доказанность вины и квалификацию своих действий, считает приговор суда чрезмерно суровым. Указывает, что с самого начала следствия признавал свою вину, активно способствовал быстрому расследованию дела, трудоустроен, ранее не судим, к административной ответственности не привлекался, по месту жительства и работы зарекомендовал себя положительно, у врача-нарколога и психиатра на учете не состоит, в медвытрезвитель не доставлялся. Считает, что при назначении наказания не учтено, что он проживал вдвоем с отцом и имеет заболевание. Просит изменить приговор суда, снизить ему срок наказания и изменить режим отбывания наказания на более мягкий.

Осужденный Р. в кассационной жалобе, не оспаривая квалификацию и доказанность своей вины, считает, что судом нарушены требования ст. 60 УК РФ при назначении ему наказания. При этом указывает, что три совершенных им преступления являются преступлениями средней тяжести, остальные квалифицируются как покушение, он ранее не судим, участковым по месту жительства, соседями, коллективом по работе и руководством характеризуется положительно, к административной ответственности не привлекался, в медвытрезвитель не доставлялся, имеет малолетних детей, явку с повинной, активно

способствовал раскрытию преступлений и изобличению других соучастников преступления, в содеянном раскаялся. Считает, что судом перечислены, но не взяты во внимание смягчающие наказание обстоятельства, наличие которых обязывает суд рассматривать их как совокупность исключительных обстоятельств и назначить наказание ниже низшего предела или более мягкое наказание. Просит снизить срок наказания.

В кассационной жалобе адвокат Пендин Е.А. в интересах М., не оспаривая квалификацию действий осужденного и доказанность его вины, считает приговор суда несправедливым вследствие чрезмерной суровости и просит приговор суда изменить. Полагает, что не учтены в достаточной мере цели и мотивы совершения преступлений. М. вину признал полностью, активно способствовал быстрому и всестороннему расследованию дела, не преследовал цели незаконного обогащения от распространения наркотиков, обнаруживает признаки психического расстройства, что значительно уменьшает высокую степень общественной опасности содеянного, ранее он к уголовной ответственности не привлекался, характеризуется положительно, был трудоустроен и имел источник легального дохода, к административной ответственности не привлекался, в медвытрезвитель не доставлялся, на учете у врачей нарколога и психиатра не состоял. Учитывая обстоятельства дела, позицию М., незначительную роль в совершении преступлений и его поведение после возбуждения уголовного дела: перестал употреблять наркотики, трудоустроился, судом установлены смягчающие наказание обстоятельства, адвокат приходит к выводу о том, что назначенное наказание не соответствует тяжести совершенных преступлений и личности виновного. Просит снизить наказание М. с применением ст. 64, 73 УК РФ.

В кассационной жалобе защитник Р., не соглашаясь с приговором суда, указывает, что по преступлениям, по которым осужден Р., не имеется прямых доказательств его причастности к фактам продажи наркотиков, обвинение основано на косвенных доказательствах. По преступлениям от 15.03.09 г. полагает, что они должны быть квалифицированы

как один эпизод. Также указывает, что при вынесении приговора не учтены смягчающие наказание обстоятельства: отсутствие судимости, наличие двух малолетних детей, явка с повинной, помощь следствию, признательные показания, признание своей вины и мотивы поведения, положительные характеристики. Просит приговор изменить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав мнение прокурора с учетом измененных доводов представления, выслушав стороны в судебном заседании, судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции в отношении Р. подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина осужденных Р. и М. в совершении инкриминируемых им деяний в ходе судебного разбирательства установлена в полном объеме и подтверждена совокупностью доказательств, надлежащим образом исследованных в суде и приведенных в приговоре.

Судом обоснованно приняты во внимание признательные показания Р., данные им в качестве обвиняемого в ходе предварительного следствия, которые Р. полностью подтвердил в судебном заседании, после их оглашения и из которых следует, что на приобретение в г. Н.Новгороде наркотиков ему требовались деньги, поэтому он стал возить наркотики не только для себя, но и на продажу, приобретал раствор героина за 50 руб. за куб, а продавал в г. Заволжье по 100 руб. за куб. Узнав, что у него можно купить раствор героина, многие наркоманы стали за наркотиками ходить к нему домой. Однако, из-за постоянных хождений наркоманов к нему в квартиру, лица, проживающие с ним по соседству, стали возмущаться, поэтому он обратился к своему знакомому М. с просьбой помочь ему продавать раствор героина. М. должен был у наркоманов, желающих купить у него наркотики, собирать деньги и приносить их к нему домой. В обмен на эти деньги он должен был М. давать наркотики,

и тот эти наркотики должен был относить наркоманам. М. на вышеуказанное предложение дал свое согласие. Между собой они договорились, что за то, что М. будет ему помогать продавать наркотики, он будет с ним расплачиваться раствором героина. Не отрицал, что бывали случаи, когда он сам, без помощи М. продавал наркотики наркоманам, которым доверял, не отрицал, что 26.01.09 г. и 02.03.09 г. давал М. на реализацию раствор героина. После того, как М. задержали сотрудники УФСКН и М. ему об этом рассказал, он решил приобретать раствор героина только для себя, М. больше наркотики не передавал. Среди наркоманов, которым он продолжил продавать наркотики, были Б. и Е. Отрицал, что занимался сбытом в корыстных целях, считает, что помогал наркозависимым.

Из показаний М., данных им в качестве обвиняемого на предварительном следствии и оглашенных в судебном заседании, следует, что он приобретал наркотики у Р. по цене 100 руб. за куб. К концу 2008 года к Р. за наркотиками стали ходить наркоманы, поэтому соседи стали высказывать Р. свои претензии. По этой причине Р. попросил его помогать продавать героин. Р. не хотел, чтобы к нему в подъезд ходили посторонние лица и предложил ему взять на себя обязанности по продаже наркотиков, которые он будет привозить из г. Н.Новгорода. За эти услуги Р. пообещал ему каждый день давать по 4 - 6 кубов раствора героина, он согласился на предложение Р. и с середины января 2009 года стал осуществлять вышеуказанную деятельность. Р. всем наркоманам, которые ранее ходили к нему и покупали у него героин напрямую, сказал, чтобы они за наркотиками шли к нему

- М. и дал многим наркоманам его номер сотового телефона. Не отрицал, что 26.01.09 г. и 02.03.09 г. мог продавать наркотики.

Свидетели Л., М., Д. - сотрудники Городецкого МРО УФСКН - дали пояснения по поводу своего участия в проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении Р. и М.

Свидетель под псевдонимом “Иванов И.И.“ в судебном заседании подтвердил свое участие в качестве закупщика при проведении ОРМ 19.01.09 г. в отношении Р.

Свидетель под псевдонимом “Строганов И.Н.“ в судебном заседании подтвердил, что в ходе ОРМ “Проверочная закупка“ 26.01.09 г. и 02.03.09 г. он приобрел у М. шприц с героином.

Свидетель Б. в судебном заседании пояснил, что 15.03.09 г. он в машине передал Р. 1.500 руб., а тот ему 20-кубовый шприц, с 15 кубами героина, из которого он набрал свои два куба героина и употребил их в машине, а оставшийся раствор отдал наркоманам, которые ему давали деньги.

Свидетель Е. в судебном заседании показал, что 15.03.09 г. при попытке приобрести у Р. наркотики, он был задержан сотрудниками УФСКН и освидетельствован. 14.03.09 г. он также приобретал у Р. наркотики, которые употребил у себя дома.

Количество и вид реализуемых наркотических средств установлены заключениями физико-химических экспертиз, проведенных по делу в установленном порядке.

Оценив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции обоснованно счел их собранными с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, относимыми, допустимыми и достаточными для вынесения обвинительного приговора.

Таким образом, доводы жалобы защитника Р.В.В. о том, что приговор суда в отношении Р. основан не на прямых доказательствах его причастности к продаже наркотиков, а на косвенных, являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

Доказанность вины Р. и М., а также квалификация

их действий, самими осужденными и другими участниками уголовного судопроизводства, не оспариваются.

Судом первой инстанции дана верная правовая оценка действиям осужденных Р. и М. по каждому инкриминируемому преступлению.

Оснований для квалификации действий Р. по преступлениям от 15.03.09 г. как единого продолжаемого преступления не имеется, поэтому доводы жалобы Р. в этой части являются также необоснованными и подлежат отклонению.

Наказание осужденным Р. и М. назначено в соответствии со ст. 6, 43, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденных, фактические обстоятельства дела и состояния здоровья осужденных.

Так, при определении вида и размера наказания Р. судом учтено, что он не судим, по месту жительства участковым уполномоченным характеризуется удовлетворительно, по месту жительства, месту работы характеризуется положительно, к административной ответственности не привлекался, в медвытрезвитель не доставлялся, на учете у врача-психиатра не состоял и не состоит, состоит на учете у врача-нарколога с диагнозом синдром зависимости от опия средней стадии, согласно заключению судебно-наркологической экспертизы N <...> от 25 марта 2009 года страдает синдромом зависимости от наркотических веществ (героин) средней стадии, согласно заключению судебно-психиатрической комиссии экспертов N <...> от 03.04.09 года Р. не обнаруживает признаков какого-либо психического расстройства, а выявляет синдром зависимости от опиоидов средней стадии, что, не лишает его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими.

При определении вида и размера наказания М. судом первой инстанции принято во внимание, что он не судим, по месту жительства участковым уполномоченным характеризуется удовлетворительно, по месту жительства, месту работы характеризуется положительно, в медвытрезвитель не доставлялся, к административной ответственности не привлекался, на учете у врачей нарколога

и психоневролога не состоит, согласно заключению судебно-психиатрической комиссии экспертов N <...> от 14.04.09 года М. выявляет признаки психического расстройства в форме синдрома зависимости от опиоидов средней стадии, что, не лишает его и не лишало способности в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими.

Смягчающими наказание обстоятельствами в отношении М. судом признаны: полное признание вины в совершенных преступлениях, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления.

Смягчающими наказание обстоятельствами в отношении Р. судом признаны: наличие малолетних детей; по второму и третьему эпизодам от 26.01.2009 г. и 02.03.2009 г. - явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления, которая была выражена Р. при даче показаний в качестве подозреваемого 16 марта 2009 года и которую Р. подтвердил в суде, признание вины в совершенных преступлениях.

Обстоятельств, отягчающих наказание Р. и М. судом не установлено.

Суд указал мотивы, на основании которых пришел к выводу о невозможности назначения Р. и М. наказания с применением ст. 64, 73 УК РФ, которые, по мнению судебной коллегии, являются обоснованными.

Наказание М. назначено с применением ст. 62, 66 ч. 3 УК РФ, Р. - с применением ст. 62, 66 ч. 3 УК РФ по первому, второму, третьему и шестому эпизодам.

Дополнительное наказание в виде штрафа осужденным не назначено с учетом их имущественного и семейного положения.

Вид исправительного учреждения: осужденным определен в соответствии с п. “в“ ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, судом первой инстанции неправильно применен уголовный закон при определении размера наказания Р. с учетом правил ст. 62, 66 ч. 3 УК РФ по преступлениям от 19.01.2009 г. и от 15.03.2009 г.

В соответствии с ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. “и“ и (или) “к“ ч. 1 ст. 61 УК РФ и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Согласно ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Постановив о назначении наказания Р. с применением ст. 62, 66 УК РФ по первому, второму, третьему и шестому эпизодам, суд первой инстанции неправильно исчислил размер наказания по первому и шестому эпизодам, поэтому наказание, назначенное Р. по преступлениям от 19.01.2009 г. и от 15.03.2009 г. по ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ подлежит смягчению до 4-х лет лишения свободы за каждое из них, а также подлежит соразмерному смягчению наказания, назначенного по совокупности преступлений.

Назначенное М. наказание соответствует содеянному и является справедливым.

Доводы кассационных жалоб осужденного М. и адвоката Пендина Е.А. о чрезмерной суровости назначенного М. наказания и о том, что судом не в полной мере учтены те обстоятельства, на которые они ссылаются в своих жалобах, судебная коллегия признает несостоятельными, поскольку обстоятельства, изложенные в жалобах и подлежащие учету, по мнению авторов жалоб, как смягчающие, судом первой инстанции учтены в полном объеме, они изложены в приговоре суда и оснований для смягчения наказания судебная коллегия не усматривает.

Процессуальных нарушений закона, влекущих отмену приговора суда, судебная коллегия не установила.

В остальной части приговор суда в отношении Р. и М. подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378, 379, 382 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление государственного обвинителя с учетом измененных доводов удовлетворить частично, жалобу осужденного Р. - удовлетворить, жалобу защитника Р. удовлетворить частично.

Приговор Городецкого городского суда Нижегородской области от 03 августа 2009 года в отношении Р. изменить: смягчить наказание по ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ (по преступлению от 19 января 2009 года) до 4 лет лишения свободы,

по ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ (по преступлению от 15 марта 2009 года около 13 часов 30 минут) до 4 лет лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию назначить 8 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда в отношении Р. и М. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного М., адвоката Пендина Е.А., кассационное представление в отношении М. - без удовлетворения.