Постановление президиума Московского городского суда от 27.03.2009 по делу N 44у-98/09 По смыслу уголовного закона в случае, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности“, содеянное следует квалифицировать как покушение на сбыт наркотического средства, поскольку в этом случае происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

ПРЕЗИДИУМ МОСКОВСКОГО ГОРОДСКОГО СУДА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 27 марта 2009 г. по делу N 44у-98/09

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Егоровой О.А.,

и членов президиума Колышницыной Е.Н., Дмитриева А.Н., Васильевой Н.А., Курциньш С.Э., Агафоновой Г.А.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Б. на приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 28 октября 2003 года, которым

Б., <...>, гражданин РФ, со средним специальным образованием, холостой, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребенка, 1998 года рождения, не работавший, ранее судимый:

21 декабря 2000 года по ст. 158 ч. 2 п. п. “а“, “в“, “г“ УК РФ к 2 годам лишения свободы (освобожденный 18.07.2002 года по отбытии срока наказания);

24 июля 2003 года

по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ - условно, с испытательным сроком в течение 2 лет,

осужден по ст. 228 ч. 4 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, без конфискации имущества.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору Останкинского районного суда г. Москвы от 24 июля 2003 года в виде 6 месяцев лишения свободы и окончательно Б. назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы в исправительной колонии особого режима, без конфискации имущества.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Срок наказания исчислен с 19 августа 2003 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29 декабря 2003 года приговор изменен, для отбывания наказания осужденный Б. направлен в исправительную колонию строгого режима.

Постановлением Зубово-Полянского районного суда Республики Мордовия от 21 декабря 2004 года приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 28 октября 2003 года изменен: действия Б. переквалифицированы на ст. 228-1 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ N 162 от 08.12.2003 года), как сбыт наркотического средства - героина, массой 0,53 г, по которой назначено наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 3 лет 11 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; исключено из приговора осуждение Б. за незаконные приобретение и хранение в целях сбыта наркотического средства - героина, массой 0,53 г; исключен квалифицирующий признак - “особо крупный размер“. По приговору Останкинского районного суда г. Москвы от 24

июля 2003 года по ст. 228 ч. 1 УК РФ Б. освобожден от наказания, так как он приобрел наркотическое средство - героин, массой 0,25 г, что не составляет крупного размера, а соответственно действия осужденного не образуют состава преступления; исключен из приговора квалифицирующий признак “крупный размер“. Исключено наказание, назначенное по приговору Кузьминского районного суда г. Москвы от 28 октября 2003 года в порядке ст. 70 УК РФ, в связи с утратой силы.

В надзорной жалобе осужденный Б., не оспаривая обоснованности осуждения и доказанности своей вины, ставит вопрос о пересмотре приговора и кассационного определения в соответствии с п. 13 Постановления Пленума ВС РФ N 14 от 15 июня 2006 года в связи с проведением в отношении него оперативно-розыскного мероприятия - “проверочная закупка“, переквалификации его действий как покушения на незаконный сбыт наркотических средств и снижении срока назначенного ему наказания.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Ильичевой Е.И., мнение первого заместителя прокурора г. Москвы Росинского В.В., полагавшего необходимым приговор и кассационное определение в отношении Б. изменить: переквалифицировать действия Б. со ст. 228 ч. 4 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 13.06.1996 года N 63-ФЗ) на ст. ст. 30 ч. 3, 228 ч. 2 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 13.06.1996 года N 63-ФЗ), по которой назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы, исключить осуждение за незаконные приобретение, хранение и перевозку в целях сбыта наркотических средств в особо крупном размере, исключить указание на судимость от 24 июля 2003 года, исключить указание о назначении Б. наказания на

основании ст. 70 УК РФ, президиум

установил:

приговором суда Б. осужден за незаконные приобретение, хранение, перевозку с целью сбыта и сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Так он, имея умысел на криминальное обогащение путем незаконного оборота наркотических средств в г. Москве, 19 августа 2003 года, в не установленные следствием время и месте, находясь в Тверской области, в целях последующего сбыта, у не установленного следствием лица незаконно приобрел наркотическое средств - героин в двух свертках, общим весом не менее 0,53 г, то есть в особо крупном размере, которое с указанной целью, незаконно храня при себе, на междугороднем общественном транспорте - автобусе, незаконно перевез из Тверской области к д. 21 по ул. Михайлова г. Москвы, после чего, незаконно перенес при себе указанные два свертка с наркотическим средством - героином, общим весом не менее 0,53 г, то есть в особо крупном размере, в квартиру <...>, где употребил часть указанного наркотического средства из одного свертка, а второй сверток с указанным наркотическим средством - героином, весом 0,53 г, то есть в особо крупном размере, Б. продолжал незаконно хранить при себе с целью последующего сбыта. После этого, 19 августа 2003 года, около 23 часов 15 минут, Б., находясь около д. 29 по ул. Михайлова г. Москвы, незаконно сбыл М. за 1 500 рублей сверток с наркотическим средством - героином, весом 0,53 г, то есть в особо крупном размере, после чего был задержан сотрудниками милиции.

Выводы суда о виновности Б. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности доказательств, подробный анализ которым дан

в приговоре суда. Все доказательства, на которых основаны выводы суда, исследованы, проанализированы и оценены в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

Вместе с тем, суд, правильно установив фактические обстоятельства дела, дал неверную юридическую оценку действиям Б., квалифицировав его действия, как оконченный состав преступления - незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере - по ст. 228 ч. 4 УК РФ.

По смыслу уголовного закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с ФЗ РФ от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности“, что имело место по настоящему делу, содеянное следует квалифицировать как покушение на сбыт наркотического средства, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из незаконного оборота.

Из материалов настоящего дела усматривается, что передача Б. наркотического средства - героина, весом 0,53 г, М. 19 августа 2003 года состоялась в рамках проводившегося оперативно-розыскного мероприятия - “проверочная закупка“. При этом сразу же после передачи наркотического средства оно было добровольно выдано М., то есть выбыло из незаконного оборота (л.д. 03 - 14).

Кроме того, согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 06 мая 2004 года N 231 “Об утверждении размеров средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ“, крупным размером для героина являлся вес свыше 1 г, а особо крупным - свыше 5 г.

Таким образом, в соответствии со ст. 10 УК РФ действия Б. надлежит переквалифицировать со ст. 228 ч. 4 УК РФ (в

редакции ФЗ РФ от 13.06.1996 года) на ст. ст. 30 ч. 3, 228 ч. 2 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 13.06.1996 года), как покушение на незаконный сбыт наркотического средства.

Вместе с тем, с учетом изменений, внесенных в Уголовный кодекс РФ Федеральным законом РФ от 08 декабря 2003 года N 162-ФЗ, в соответствии со ст. 10 УК РФ, подлежат исключению осуждение Б. за незаконное приобретение, хранение, перевозку наркотических средств в целях сбыта в особо крупном размере.

Кроме того, по приговору Останкинского районного суда г. Москвы от 24 июля 2003 года Б. был осужден по ст. 228 ч. 1 УК РФ за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере - героина, в размере 0,25 г.

Между тем, после издания Федерального закона РФ от 08 декабря 2003 года N 162-ФЗ и в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 06 мая 2004 года N 231 “Об утверждении размеров средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ“ указанное количество наркотического средства не образует крупного размера. Таким образом, уголовная ответственность за указанное деяние по ст. 228 ч. 1 УК РФ законом не предусмотрена. В связи с чем назначение наказания Б. по настоящему приговору с применением ст. 70 УК РФ нельзя признать законным. Поэтому подлежат исключению из судебных решений указание о назначении наказания Б. на основании ст. 70 УК РФ, а также указание о судимости Б. по приговору от 24 июля 2003 года.

Наказание Б. необходимо назначить в соответствии с требованиями ст. ст. 60,

66 ч. 3 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, личности Б., наличия в его действиях опасного рецидива преступлений. Вместе с тем, Б. раскаялся в содеянном, положительно характеризуется по месту жительства, имеет на иждивении ребенка, 1998 года рождения, страдает тяжелым заболеванием - “ВИЧ-инфекция, стадия II Б“. Указанные обстоятельства признаются смягчающими наказание обстоятельствами, совокупность которых дает основание для назначения Б. наказания с применением ст. ст. 64, 68 ч. 3 УК РФ.

В настоящее время Б. отбывает наказание по приговору мирового судьи судебного участка N 384 района “Мещанский“ г. Москвы от 28 марта 2008 года в виде 3 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум

постановил:

надзорную жалобу осужденного Б. удовлетворить.

Приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 28 октября 2003 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29 декабря 2003 года в отношении Б. изменить:

- исключить осуждение за незаконные приобретение, хранение и перевозку в целях сбыта наркотических средств в особо крупном размере;

- исключить указание на судимость по приговору Останкинского районного суда г. Москвы от 24 июля 2003 года;

- переквалифицировать действия Б. со ст. 228 ч. 4 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 13 июня 1996 года N 63-ФЗ) на ст. ст. 30 ч. 3, 228 ч. 2 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 13 июня 1996 года N 63-ФЗ), по которой назначить наказание с применением ст. 64

УК РФ в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

- исключить указание о назначении наказания на основании ст. 70 УК РФ.

В остальной части указанные судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

О.А.ЕГОРОВА