Определение Рязанского областного суда от 26.03.2009 N 22-340 Приговор подлежит изменению, поскольку суд, дав верную юридическую оценку действиям по фактам покушения на сбыт наркотического средства, излишне квалифицировал эти действия как два преступления.

РЯЗАНСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 26 марта 2009 г. N 22-340

(извлечение)

26 марта 2009 г. судебная коллегия по уголовным делам Рязанского областного суда рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные представления прокурора Московского района г. Рязани на приговор Московского районного суда г. Рязани от 10 февраля 2009 г., которым Б., <...>, гражданин РФ, со средним специальным образованием, женатый, имеющий малолетнего ребенка 2007 года рождения, не работающий, военнообязанный, проживающий в городе Рязани, ранее судимый:

- 25 декабря 1997 года Бавлинским городским судом Республики Татарстан по п. “а“ ч. 2 ст. 166, ч. 1 ст. 167, 73 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком

2 года;

- 12 июля 1999 года тем же судом по п. “а, г“ ч. 2 ст. 161 УК РФ, ч. 5 ст. 74, 70 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в ИК общего режима. 12 августа 2002 года на основании постановления Нижнекамского городского суда Республики Татарстан от 7 августа 2002 года условно-досрочно освобожден на 2 года 8 месяцев 17 дней;

- осужден по ч. 1 ст. 232 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 5 августа 2008 года) - к четырем годам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 7 августа 2008 года) - к четырем годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений, окончательно Б. назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи, выступление прокурора Ч., поддержавшей кассационное представление в части исключения из приговора статьи, излишне вмененной, и в части снижения наказания, судебная коллегия

установила:

По приговору суда Б. признан виновным в том, что 5 августа 2008 года около 17 часов 10 минут в подъезде дома по ул. Комбайновой г. Рязани и 7 августа того же года около 20 часов 10 минут в квартире того же дома по ул. Комбайновой г. Рязани совершил покушение на незаконный сбыт С., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия “проверочная закупка“ наркотического средства - дезоморфин, соответственно 0,0854 г и 0,060 г.

Действия Б.

суд квалифицировал по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 5 августа 2008 года) и по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 7 августа 2008 года), поскольку приобретенное наркотическое средство С. выдал сотрудникам наркоконтроля, и преступный умысел Б. не был доведен до конца.

Б. также признан виновным в том, что совершил организацию и содержание притона для потребления наркотических средств, при следующих обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В июне 2008 года, точная дата в ходе предварительного следствия не установлена, Б., совместно с Ф., осужденным Московским районным судом г. Рязани 12 декабря 2008 года по ч. 1 ст. 232 УК РФ, организовал притон для потребления наркотических средств по указанному в приговоре суда адресу, и содержал его: убирал, приводил в порядок используемую квартиру, хранил в ней используемые для приготовления дезоморфина компоненты и посуду, приглашал лиц, потребляющих наркотики, для потребления наркотических средств, давал им указания с целью потребления дезоморфина, обеспечивал безопасность. 7 августа 2008 года преступная деятельность Ф. и Б. была пресечена.

В судебном заседании Б. вину признал полностью, дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства.

В кассационном представлении прокурор просит изменить приговор: уголовное дело в части покушения на сбыт С. наркотического средства дезоморфин 7 августа 2008 года прекратить, при назначении наказания применить положения ст. 68 УК РФ, а окончательное наказание Б. снизить до 4 лет 4 месяцев лишения свободы.

Свои требования прокурор мотивирует тем, что 5 августа 2008 года Б. в ходе ОРМ “проверочная закупка“ совершил покушение на незаконный сбыт С. дезоморфина, и повторная проверочная

закупка С. дезоморфина у Б., имевшая место 7 августа 2008 года, носила провокационный характер.

Прокурор указывает также, что суд, установив в действиях Б. наличие рецидива, в описательно-мотивировочной части приговора не указал пункт и часть ст. 18 УК РФ.

В дополнительном кассационном представлении прокурор уточнил свои требования: по тем же основаниям, что изложены в основном кассационном представлении, просит изменить приговор, но не прекратить уголовное дело в части осуждения Б. по эпизоду от 7 августа 2008 года, а исключить статью уголовного закона, излишне вмененную.

Требования о снижении наказания до 4 лет 4 месяцев лишения свободы и применении ст. 68 УК РФ в дополнительном кассационном представлении оставлены без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представлений, судебная коллегия полагает, что приговор должен быть изменен вследствие неправильного применения уголовного закона.

Вина Б. в организации притона для потребления наркотических средств установлена, квалификация содеянного им по ч. 1 ст. 232 УК РФ дана правильно и не оспаривается сторонами.

Вина Б. в совершении покушения на сбыт наркотического средства - дезоморфина С., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия “проверочная закупка“ и обстоятельства, при которых имело место покушение на сбыт дезоморфина 5 и 7 августа 2008 года, установлены правильно, дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства с соблюдением требований главы 40 УПК РФ.

Вместе с тем, суд, дав верную юридическую оценку действиям Б. по фактам покушения на сбыт дезоморфина С., излишне квалифицировал эти действия как два преступления.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. N 14 “О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами“ указанные

действия Б. следует квалифицировать как одно преступление.

В соответствии с п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 декабря 2008 г. N 28 “О применении норм уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций“, действия осужденного, образующие одно преступление, ошибочно квалифицированные судом первой инстанции как реальная совокупность преступлений, суд кассационной инстанции вправе переквалифицировать на одну статью уголовного закона и назначить наказание в пределах санкции этой статьи, но не более строгое, чем окончательное наказание, назначенное по приговору.

Следовательно, действия Б. по эпизодам покушения на сбыт дезоморфина С. 5 и 7 августа 2008 года должны быть квалифицированы как одно преступление и по одной статье - по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Судебная коллегия полагает оставить Б. назначенное по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде 4 лет лишения свободы, снизив наказание, назначенное по совокупности преступлений, до 4 лет 4 месяцев лишения свободы.

Доводы кассационного представления о назначении Б. наказания с применением ст. 68 УК РФ являются несостоятельными.

Суд, придя к выводу о наличии в действиях Б. рецидива преступлений, назначил Б. наказание, превышающее одну третью часть максимального срока наиболее строгого наказания, т.е. выполнил требования ст. 68 УК РФ о назначении наказания при любом виде рецидива. Отсутствие ссылки в описательно-мотивировочной части приговора на пункт и часть ст. 18 УК РФ в соответствии с ч. 1 ст. 381 УПК РФ не влечет изменение приговора.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Кассационное представление прокурора Московского района г. Рязани

удовлетворить частично.

Приговор Московского районного суда г. Рязани от 10 февраля 2009 года в отношении Б. изменить: исключить из квалификации действий Б. квалификацию по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду покушения на сбыт дезоморфина С. 7 августа 2008 года, как излишне вмененную.

Действия Б. по покушению на сбыт дезоморфина С., имевшие место 5 и 7 августа 2008 года квалифицировать по одной статье - по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить Б. наказание в виде 4 лет лишения свободы.

Наказание, назначенное Б. по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, снизить с 4 лет 6 месяцев до 4 лет 4 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.