Постановление президиума Нижегородского областного суда от 19.03.2009 по делу N 44у-116/2009 Приговор по делу о покушении на незаконный сбыт наркотических средств изменен путем смягчения наказания ввиду исключения из приговора квалифицирующего признака совершения преступления “группой лиц по предварительному сговору“.
ПРЕЗИДИУМ НИЖЕГОРОДСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДАПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 19 марта 2009 г. N 44у-116/2009
Президиум в составе:
председательствующего Каневского Б.С.,
членов президиума Лазорина Б.П., Лысова М.В., Погорелко О.В., Туговой Е.Е., Ярцева Р.В.,
с участием заместителя прокурора Нижегородской области Белякова С.Г.,
рассмотрел дело по надзорной жалобе осужденного П. на приговор Нижегородского районного суда г. Нижнего Новгорода от 27 декабря 2007 года, которым
П., <...>, судимый
13.03.2006 года Нижегородским районным судом г. Нижнего Новгорода по ст. 161 ч. 2 п. “г“, 158 ч. 3, 69 ч. 3, 73 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев, условно, с испытательным сроком 2 года;
осужден по ч. 3 ст. 30, п. “а, б“ ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 3 месяцам лишения свободы без штрафа.
В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение.
На основании ст. 70 УК РФ, к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 13 марта 2006 года и окончательное наказание назначено в виде лишения свободы на срок 5 лет 9 месяцев без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
По делу также осужден С.
В кассационном порядке приговор не обжаловался.
В надзорной жалобе осужденный П. просит приговор изменить, переквалифицировать его действия, поскольку вина в совершении преступления в составе группы лиц по предварительному сговору не доказана, сотрудники госнаркоконтроля спровоцировали его, доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, являются недопустимыми, просит при назначении наказания учесть состояние здоровья, в связи с чем применить положения ст. 64 УК РФ.
Надзорное производство возбуждено судьей Нижегородского областного суда Потаповой И.А. по основаниям, изложенным в постановлении от 2 марта 2009 года.
Заслушав доклад судьи Нижегородского областного суда Потаповой И.А., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и постановления о возбуждении надзорного производства, мнение заместителя прокурора Нижегородской области Белякова С.Г., полагавшего судебные решения изменить, президиум Нижегородского областного суда
установил:
приговором суда первой инстанции П. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при следующих обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
В феврале 2007 года П. и С. вступили между собой в предварительный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотического средства - каннабис (марихуана) - на территории Нижегородской области, распределили роли и далее действовали, каждый, согласно отведенной роли.
22 февраля 2007 года, около 19 часов, С. незаконно сбыл П. наркотическое средство каннабис (марихуану), массой 3,62 г, после чего П. около 20 часов сбыл указанное наркотическое средство В., который около 20 часов 20 минут, не имея умысла на сбыт наркотических средств, передал его М. Указанное наркотическое средство М., действуя в рамках оперативно-разыскного мероприятия “проверочная закупка“, в тот же день добровольно выдала сотрудникам УФСКН РФ по Нижегородской области.
27 февраля 2007 года, около 18 часов 40 минут, В. передал П. денежные средства в размере 6000 рублей, полученные от М. на приобретение наркотических средств. Около 18 часов 55 минут П. передал указанные денежные средства С. который, в свою очередь, незаконно сбыл ему наркотическое средство каннабис (марихуану), массой 5,0 г, после чего П. около 19 часов 25 минут сбыл указанное наркотическое средство В. В. около 19 часов 45 минут, не имея умысла на сбыт, передал полученное наркотическое средство М. Указанное наркотическое средство М., действующая в рамках оперативно-разыскного мероприятия “проверочная закупка“, в тот же день добровольно выдала сотрудникам УФСКН РФ по Нижегородской области.
21 марта 2007 года, около 14 часов 15 минут, С. незаконно сбыл П. наркотическое средство каннабис (марихуану) массой 12 г, после чего П., около 18 часов 40 минут, сбыл часть указанного наркотического средства, массой 9,5 г, В., который около 19 часов 20 минут, не имея умысла на сбыт, передал часть наркотического средства, массой 7,5 г, М. Указанное наркотическое средство М., действующая в рамках оперативно-разыскного мероприятия “проверочная закупка“, в тот же день добровольно выдала сотрудникам УФСКН РФ по Нижегородской области.
При задержании у П. и В. было обнаружено и изъято оставленное для личного потребления наркотическое средство.
Фактические обстоятельства дела судом первой инстанции установлены правильно.
Вина П. в совершении преступлений, направленных на незаконный сбыт наркотических средств, установлена совокупностью собранных и исследованных по делу доказательств, которым в приговоре дана оценка, в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности.
В своей совокупности эти доказательства являются достаточными для постановления обвинительного приговора.
Согласно постановлениям на проведение проверочных закупок, рассекреченным в соответствии с Федеральным законом N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности“, данные оперативные мероприятия проводились санкционированно, нарушений Федерального закона N 144-ФЗ и ведомственных нормативных актов при вынесении постановлений не установлено, в связи с чем доводы жалобы осужденного в этой части являются несостоятельными.
Необоснованны и утверждения П. о том, что сотрудники госнаркоконтроля спровоцировали его на совершение преступления.
По смыслу закона, провокация к совершению преступления имеет место только тогда, когда нет оснований полагать, что преступление было бы совершено без какого-либо вмешательства и что именно действия тайного агента представляют собой подстрекательство к совершению преступления. При этом действия тайного агента должны носить настойчивый (понуждающий) характер, и, как следствие, такие действия должны привести к наличию и формированию внутреннего побуждения (умысла) на совершение противоправного деяния.
Вместе с тем, в данном случае нет оснований говорить о наличии вышеприведенной совокупности условий, определяющих наличие провокации.
Кроме того, свидетель В. пояснил в судебном заседании, что обратился именно к П., поскольку знал, что у него можно приобрести марихуану.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона ни органами предварительного расследования, ни судом допущено не было.
Вместе с тем, судебные решения подлежат изменению по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 379, п. 1, 4 ст. 380, ч. 1 ст. 409 УПК РФ, а именно в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела.
Представленные государственным обвинителем в судебном заседании доказательства не свидетельствуют о том, что данные преступления совершены П. в составе группы лиц по предварительному сговору со С., а выводы суда в данной части, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в судебном заседании.
В соответствии с ч. 2 ст. 35 УК РФ, преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.
Предварительный сговор группы лиц характеризуется договоренностью о распределении ролей в целях осуществления общего преступного умысла, степенью согласованности их действий, а также слаженными, обоюдными, совместными действиями этих лиц.
Однако по данному делу указанных обстоятельств не установлено.
В приговоре суда отсутствуют доказательства, подтверждающие тесную взаимосвязь, предварительную договоренность о распределении ролей, наличие специфических отношений между осужденными, обусловленных совместными намерениями совершать преступления, направленные на незаконный сбыт наркотических средств.
В судебном заседании П. утверждал, что между ним и С. не было предварительного сговора на сбыт наркотических средств, он только приобретал у С. наркотики для личного потребления, часть которых сбывал В. по его просьбе.
С. также не признал предварительный сговор с П. при совершении преступлений, направленных на незаконный сбыт наркотических средств, указал, что каждый раз все происходило спонтанно, он не знал, что П. кому-то реализует наркотики, полагал, что П. приобретает их для личного потребления.
Доказательств, опровергающих показания П. и С., не имеется.
Судом первой инстанции установлено, что договоренность о приобретении наркотических средств между С. и П. каждый раз достигалась по телефону, каждый раз назначалось новое место для передачи наркотика, при этом каждый раз П. полностью расплачивался со С. за приобретаемый объем наркотического средства.
При таких обстоятельствах вывод суда о том, что действия П. были совместными с другими лицами, является необоснованным, в связи с чем квалифицирующий признак совершения преступления “группой лиц по предварительному сговору“ подлежит исключению из осуждения П., а его действия следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. “б“ ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
Учитывая снижение степени общественной опасности содеянного, в совокупности с требованиями ст. 6, 60 УК РФ, президиум полагает необходимым соразмерно смягчить назначенное осужденному наказание.
Доводы надзорной жалобы П. о применении положений ст. 64 УК РФ при назначении наказания с учетом состояния здоровья необоснованны, поскольку судом первой инстанции данное обстоятельство исследовано и учтено в качестве смягчающего наказание.
Руководствуясь ст. 407, 408 УПК РФ, президиум Нижегородского областного суда
постановил:
приговор Нижегородского районного суда г. Нижнего Новгорода от 27 декабря 2007 года в отношении П. изменить.
Действия осужденного П. квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. “б“ ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет без штрафа.
На основании ст. 70 УК РФ, к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору от 13 марта 2006 года и окончательное наказание назначить в виде лишения свободы на срок 5 лет 6 месяцев без штрафа.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Председательствующий
Б.С.КАНЕВСКИЙ