Решения и определения судов

Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2009 по делу N А13-12272/2008 Рассмотрение налоговым органом материалов выездной проверки по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля в отсутствие налогоплательщика, не извещенного о времени и месте их рассмотрения, и вынесение решения о привлечении к ответственности без учета объяснений и возражений общества являются основанием для отмены решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 9 июля 2009 г. по делу N А13-12272/2008

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Кудина А.Г. и Ралько О.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Перетятько А.С.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью “Нордбус“ Трифановой А.А. по доверенности от 23.12.2008,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью “Нордбус“ на решение Арбитражного суда Вологодской области от 30 апреля 2009 года по делу N А13-12272/2008 (судья Савенкова Н.В.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью “Нордбус“ (далее - общество, ООО “Нордбус“) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы
N 8 по Вологодской области (далее - инспекция, МИФНС) от 30.09.2008 N 33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие “Череповецкая автоколонна N 1456“ (далее - предприятие, МУП “Череповецкая автоколонна N 1456“).

Решением арбитражного суда от 30.04.2009 по делу N А13-12272/2008 признано не соответствующим требованиям Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) и недействительным решение инспекции от 30.09.2008 N 33 в части предложения ООО “Нордбус“ уплатить налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 168 012 руб. 73 коп., пени по НДС в соответствующей сумме, а также в части привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в соответствующей сумме. МИФНС обязана устранить допущенное нарушение прав и законных интересов ООО “Нордбус“. В удовлетворении остальной части требований отказано. С инспекции в пользу общества взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб.

ООО “Нордбус“, не согласившись с выводами суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, обжаловало решение в апелляционном порядке, считает, что судом применены не те нормы материального права. Полагает, что выдача векселя вместо уплаты денежных сумм за полученные товары, выполненные работы, оказанные услуги, по существу, являются формой отсрочки уплаты денег, поэтому Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ) рассматривает вексельные обязательства как одну из разновидностей заемных обязательств. Ссылаясь на пункт 1.4 договора от 20.06.2007 N 12/06-07, отмечает, что акт приема-передачи был подписан вместе с договором
как приложение N 1 к договору, но дата в акте не была указана, так как на момент подписания договора отсутствовали необходимые условия для передачи транспортного средства арендатору. По мнению общества, поскольку в соответствии с пунктом 3.1 договора арендная плата начисляется с момента подписания акта приема-передачи транспортного средства, то отсутствие в нем даты обусловлено именно этим фактом, а не технической ошибкой. Кроме того, считает, что налоговым органом не был соблюден порядок рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля, предусмотренный статьей 101 НК РФ. Просит решение Арбитражного суда Вологодской области от 30.04.2009 по делу N А13-12272/2008 в части отказа в удовлетворении требований общества отменить, принять новый судебный акт о признании недействительным решения инспекции от 30.09.2008 N 33 в полном объеме.

МИФНС в отзыве на апелляционную жалобу общества указывает на то, что в ходе проверки установлен факт занижения налоговой базы по НДС в связи с тем, что договор аренды следовало рассматривать как договор купли-продажи, поскольку он заключен с целью прикрыть сделку купли-продажи автобуса. Доначисление НДС, пеней и штрафа произведено правомерно. Просит в удовлетворении заявленных требований ООО “Нордбус“ отказать.

МУП “Череповецкая автоколонна N 1456“ отзыв на апелляционную жалобу в суд не направило.

МИФНС и предприятие надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили, предприятие заявило ходатайство о рассмотрении дела без участия своего представителя, в связи с чем дело рассматривается в отсутствие их представителей в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя общества, исследовав письменные доказательства по делу, проверив законность и обоснованность
решения в обжалуемой части в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ, апелляционная коллегия считает жалобу общества подлежащей удовлетворению.

Из материалов дела следует, что на основании решения от 10.10.2007 N 251 (т. 1, л. 103) инспекцией проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты обществом налогов, в том числе НДС за период с 01.01.2006 по 30.06.2007.

При проверке инспекцией установлено завышение обществом вычетов на 126 826 руб. 29 коп. и занижение налогооблагаемой базы по НДС на 1 500 000 руб. за 2 квартал 2007 года по операциям приобретения и реализации автобуса марки VOLVO B10L. Результаты выездной налоговой проверки оформлены актом от 11.07.2008 N 23/17227 (т. 1, л. 109 - 125). На данный акт обществом представлены возражения, по результатам рассмотрения которых принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 08.09.2008 N 245 (т. 1, л. 140). С учетом материалов проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией 30.09.2008 принято решение N 33 (т. 1, л. 52 - 64). Данным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в сумме 79 365 руб. 26 коп., а также ему предложено уплатить НДС - 396 826 руб. 29 коп., пени по неуплате НДС - 59 976 руб. 96 коп.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции требования заявителя удовлетворил частично, признав обоснованными выводы инспекции в части доначисления НДС в размере 228 813 руб. 56 коп., соответствующих сумм
пеней и штрафа.

Апелляционная коллегия не может согласиться с таким выводом по следующим основаниям.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что 25.04.2007 общим собранием участников общества решено увеличить уставный капитал общества на 2 545 454 руб. (т. 2, л. 29 - 30) и в качестве вклада в уставный капитал участника общества - шведской компании “Бусмаркет Свиден Акциебулаг“ - обществом принято по акту передачи имущества от 22.04.2007 (т. 2, л. 35) и ввезено на таможенную территорию Российской Федерации четыре автобуса, в том числе автобус марки VOLVO B10L, идентификационный номер YV3R5A616VA000876, при этом уплачен НДС в сумме 126 826 руб. 29 коп. (т. 2, л. 44, 48, 49). Увеличение уставного капитала отражено в учредительных документах общества и зарегистрировано в установленном порядке (т. 2, л. 31 - 34, 36).

В связи с тем, что условия для вычета НДС, уплаченного при ввозе указанного автобуса на таможенную территорию Российской Федерации, выполнены, ООО “Нордбус“ заявило в составе вычетов за 2 квартал 2007 года НДС в сумме 126 826 руб. 29 коп.

В целях предпринимательской деятельности между обществом и МУП “Череповецкая автоколонна N 1456“ 20.06.2007 заключен договор аренды N 12/06-07, согласно условиям которого общество (арендодатель) передает указанный автобус в аренду МУП “Череповецкая автоколонна N 1456“ (арендатор) на срок 48 месяцев с арендной платой в сумме 31 250 руб., в том числе НДС (18%), за один календарный месяц (т. 2, л. 62 - 64). При этом в пункте 3.2 договора определено, что арендатор в срок до 22 июня 2007 года передает вексель от 20.06.2007 серии ПК/НБ N 0001 на
сумму 1 500 000 руб., в том числе НДС 18%, в счет арендной платы за переданное транспортное средство.

Во исполнение договора 20.06.2007 МУП “Череповецкая автоколонна N 1456“ передало обществу собственный вексель от 20.06.2007 серии ПК/НБ N 0001 на сумму 1 500 000 руб., о чем свидетельствует акт от 20.06.2007 N 47-ЯН приема-передачи векселей (т. 2, л. 68). В акте отражено основание передачи - в счет расчетов гашения кредиторской задолженности.

В этот же день к договору аренды транспортного средства N 12/06-07 сторонами сделки заключено соглашение от 20.06.2007, в котором отражено, что с момента осуществления арендатором оплаты право владения, пользования и распоряжения транспортным средством переходит от арендодателя к арендатору, срок аренды изменен со срочного на бессрочный (т. 2, л. 66).

Считая, что МУП “Череповецкая автоколонна N 1456“ не оплатило арендные платежи, а услуги по аренде автобуса МУП “Череповецкая автоколонна N 1456“ фактически не оказывались, общество не включило доходы, полученные от арендатора, в облагаемые НДС обороты.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция пришла к выводу о том, что общество в нарушение статей 146, 166, 173 НК РФ занизило налоговую базу на сумму выручки от реализации автобуса в размере 1 500 000 руб., квалифицировав договор аренды N 12/06-07 с учетом Соглашения от 20.06.2007 как договор купли-продажи на основании протоколов допросов должностных лиц общества. Из указанных протоколов следует, что с целью дальнейшей продажи третьим лицам ими реализована “схема“ незаконного ввоза на территорию России импортных автобусов путем оформления их в качестве вклада в уставный капитал общества, продажу автобусов общество оформляло договорами аренды (т. 2, л. 82 - 98). Допрошенные в
качестве свидетелей в порядке статьи 90 НК РФ генеральный директор и главный бухгалтер МУП “Череповецкая автоколонна N 1456“ также показали, что договор аренды оформлен с целью прикрыть сделку купли-продажи (т. 2, л. 72 - 81).

В подтверждение факта продажи спорного автобуса инспекция сослалась на заключенное обществом с МУП “Череповецкая автоколонна N 1456“ Соглашение от 20.06.2007 (т. 2, л. 66), согласно которому с момента осуществления оплаты, предусмотренной договором, к МУП “Череповецкая автоколонна N 1456“ переходит право владения, пользования и распоряжения транспортным средством, что в соответствии со статьей 209 ГК РФ является правом собственности.

В официальном тексте документа, видимо, допущена опечатка: постановление ФАС Северо-Западного округа N А13-344/2008 издано 06.02.2009, а не 06.12.2008.

Однако вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Вологодской области от 08.05.2008 по делу N А13-10940/2007 установлена недействительность данного соглашения, а согласно решению того же суда от 22.09.2008 по делу N А13-344/2008, оставленному без изменения постановлением Федерального Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.12.2008, факт реализации обществом ввезенного автобуса МУП “Череповецкая автоколонна N 1456“ отсутствует.

В соответствии с частью 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Следовательно, суд обоснованно заключил, что между обществом и МУП “Череповецкая автоколонна N 1456“ состоялись арендные отношения.

Ссылка общества на то, что представленный акт приема-передачи транспортного средства (т. 2, л. 67) не является доказательством наличия арендных отношений, поскольку является всего лишь приложением к договору аренды, судом обоснованно отклонена.

Так, пунктом
1.4 договора аренды определено, что передача автобуса оформляется актом приема-передачи транспортного средства, подписываемым обеими сторонами, и с момента его подписания начисляется арендная плата (пункт 3.2 договора). Спорный акт приема-передачи (т. 2, л. 67) подписан сторонами договора, имеющиеся в акте данные позволяют идентифицировать транспортное средство.

При этом суд правильно отметил, что отсутствие в акте приема-передачи даты его составления восполнено протоколом допроса генерального директора МУП “Череповецкая автоколонна N 1456“ Демина Е.Ф. от 17.10.2007, согласно которому передача автобуса МУП “Череповецкая автоколонна N 1456“ состоялось 19.06.2007. Данный протокол является надлежащим доказательством, поскольку получен в рамках выездной налоговой проверки в порядке статьей 31, 90 НК РФ.

Из протокола судебного заседания от 27.04.2009 также усматривается, что представитель МУП “Череповецкая автоколонна N 1456“ подтвердил, что неуказание в акте даты его составления является технической ошибкой, акт подписан при подписании договора аренды N 12/06-07, по состоянию на 20.06.2007 - дату заключения договора аренды N 12/06-07 с соглашением - спорный автобус был передан обществом МУП “Череповецкая автоколонна N 1456“.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 154 НК РФ предусмотрено, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога. При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ,
услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (пункт 2 статьи 153 НК РФ).

Моментом определения налоговой базы по НДС согласно пункту 1 статьи 167 НК РФ является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Таким образом, суд правомерно указал, что с даты оформления акта приема-передачи транспортного средства общество должно было включить сумму арендной платы за период с 20.06.2007 по 30.06.2007 в состав выручки от реализации услуг, подлежащей налогообложению НДС за 2 квартал 2007 года. Согласно расчету инспекции (т. 2, л. 118) сумма арендной платы за названный период составляет 10 416 руб. 67 коп., в том числе НДС 1588 руб. 98 коп.

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 154 НК РФ при получении налогоплательщиком оплаты (частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

Суд правильно отметил, что нормы главы 21 НК РФ в редакции, действующей с 01.01.2006, не содержат положений о том, что признается оплатой товаров (работ, услуг).

На основании пункта 1 статьи 423 ГК РФ договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным.

Стороны договора свободны в выборе условий и могут предусмотреть любую форму расчетов. Оплатой (частичной оплатой) признается получение продавцом денежных средств или прекращение обязательств иным способом, не противоречащим законодательству.

Проанализировав пункт 3.2 договора аренды от 20.06.2007 N 12/06-07, которым предусмотрена
передача обществу в счет арендной платы за переданное транспортное средство МУП “Череповецкая автоколонна N 1456“ векселя серии ПК/НБ от 20.06.2007 N 0001 на сумму 1 500 000 руб., в том числе НДС (18%), суд первой инстанции пришел к выводу, что вексель арендатора являлся средством платежа, а не средством обеспечения исполнения обязательства по оплате. С получением указанного в договоре векселя обязательства МУП “Череповецкая автоколонна N 1456“ по оплате арендных платежей по договору от 20.06.2007 N 12/06-07 являются исполненными. При этом суд указал, что нарушение МУП “Череповецкая автоколонна N 1456“ нормы пункта 4 статьи 168 НК РФ, согласно которой при использовании в расчетах ценных бумаг покупатель должен уплатить НДС налогоплательщику отдельным платежным поручением, в данном случае в силу положений абзаца второго пункта 1 статьи 154 НК РФ, не исключает обязанности общества по включению спорной суммы в налоговую базу.

С учетом изложенного суд первой инстанции заключил, что оставшаяся сумма по поступившему обществу векселю является предварительной оплатой в счет арендных платежей и подлежит включению в налоговую базу за 2 квартал 2007 года на основании подпункта 2 пункта 1 статьи 167 и абзаца второго пункта 1 статьи 154 НК РФ.

В оспариваемом решении по данному эпизоду инспекцией начислен НДС в сумме 270 000 руб. из расчета 1 500 000 руб. x 18%. Посчитав, что материалами дела подтверждается, что стоимость оплаченных арендатором путем передачи собственного векселя арендных платежей составляет 1 500 000 руб., в том числе НДС 18%, в связи с чем инспекции следовало применить расчетную ставку НДС (18/118), суд признал правомерным доначисление ООО “Нордбус“ НДС в сумме 228 813 руб. 56 коп. (1 500 000 x 18 : 118), не усмотрев оснований для начисления НДС в размере 41 186 руб. 44 коп. (270 000 - 228 813,56).

Апелляционная коллегия считает указанный выше вывод суда ошибочным по следующим основаниям.

Согласно разъяснениям ФНС России, приведенным в Письме от 28.02.2006 N ММ-6-03/202@ и согласованным с Минфином России, оплатой, частичной оплатой в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав признается получение денежных средств продавцом или прекращение обязательства иным способом, не противоречащим законодательству.

Аренда транспорта в силу статьи 38 НК РФ относится к передаче имущественных прав.

Статьей 815 ГК РФ вексель определен как ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы, отношения сторон по векселю регулируются законом о переводном и простом векселе.

Вексельные сделки (в частности, по выдаче, акцепту, индоссированию, авалированию векселя, его акцепту в порядке посредничества и оплате векселя) регулируются нормами специального вексельного законодательства - Федеральным законом от 11.03.1997 N 48-ФЗ “О переводном и простом векселе“, которым установлено, что в настоящее время на территории РФ действует Положение о простом и переводном векселе, утвержденное постановлением ЦИК и СНК СССР от 07.08.1937 N 104/1341 (далее - Положение о векселе), вытекающими из ее участия в Конвенции, устанавливающей Единообразный закон о переводном и простом векселе, и Конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (Женева, 7 июня 1930 г.).

В силу пункта 75 Положения о векселе вексель - это простое и ничем не обусловленное обещание уплатить определенную сумму.

В пункте 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 33 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.12.2000 N 14 “О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей“ указано, что обязательство уплатить по векселю является денежным обязательством и прекращается исполнением, то есть уплатой обязанным лицом суммы вексельного долга (статья 408 ГК РФ).

Вместе с тем, следует учитывать, что обязательство, вытекающее из векселя, может быть прекращено по иным основаниям, предусмотренным главой 26 Гражданского кодекса Российской Федерации, в частности, посредством предоставления отступного по соглашению между вексельным кредитором и должником (статья 409 ГК РФ), зачетом встречного денежного требования (статьи 410 - 412 ГК РФ), иными не запрещенными действующим законодательством Российской Федерации способами. Такие способы прекращения вексельного обязательства порождают те же последствия, что и оплата по векселю.

Из представленной в суд апелляционной инстанции копии простого векселя от 20.07.2007 серии ПК/НБ N 0001 следует, что МУП “Череповецкая автоколонна N 1456“ обязуется уплатить по этому векселю денежную сумму в размере 1 500 000 руб. непосредственно ООО “Нордбус“ или по его приказу - любому другому предприятию (лицу) по предъявлении, но не ранее 26.06.2007.

В данном случае выдача покупателем собственного векселя является не способом прекращения обязательства по оплате аренды автобуса, а способом оформления отсрочки ее оплаты. Получение продавцом векселя, выписанного покупателем товара, не является погашением задолженности последнего, а тем более предоплатой. Данная позиция подтверждается и пунктом 3 Положения по бухгалтерскому учету “Учет финансовых вложений“ ПБУ 19/02, утвержденного Приказом Минфина России от 10.12.2002 N 126н в редакции от 26.11.2006.

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что указанный простой вексель не оплачен ни МУП “Череповецкая автоколонна 1456“, ни иными лицами и иными способами вексельное обязательство не прекращено. В материалах дела такие доказательства отсутствуют и при проведении выездной налоговой проверки инспекцией не установлены.

Следовательно, при получении от покупателя (МУП “Череповецкая автоколонна 1456“) его собственного векселя у общества не возникает момента определения налоговой базы в день оплаты (частичной оплаты) в счет предстоящей передачи имущественных прав, предусмотренного подпунктом 2 пункта 1 статьи 167 НК РФ, а также авансового платежа.

Указанный момент в рассматриваемой ситуации возникает у общества на дату передачи имущественных прав (подпункт 1 пункта 1 статьи 167 НК РФ).

Таким образом, в данном случае наиболее ранней является дата оформления акта приема-передачи транспортного средства, поэтому общество должно было включить только сумму арендной платы за период с 20.06.2007 по 30.06.2007 в состав выручки от реализации услуг, подлежащей налогообложению НДС за 2 квартал 2007 года. Согласно расчету инспекции (т. 2, л. 118), сумма арендной платы за указанный период составляет 10 416 руб. 67 коп., в том числе НДС 1588 руб. 98 коп.

В силу статьи 75 НК РФ обществу правомерно начислены соответствующие суммы пеней за неуплату НДС в размере 1588 руб. 98 коп. и применена ответственность, предусмотренная пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) в виде штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

В апелляционной жалобе общество также ссылается на существенное нарушение процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, поскольку общество не было надлежащим образом уведомлено о месте и времени рассмотрения материалов проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

Отклоняя указанный довод, суд установил, что решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 08.09.2008 N 245 (т. 1, л. 140) принято инспекцией в связи с необходимостью получения дополнительных документов, необходимых для вынесения обоснованного решения по итогам выездной налоговой проверки.

Согласно пункту 6 статьи 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе в срок, не превышающий один месяц, вынести решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 НК РФ, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

По данным налогового органа, в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля им исследовался вопрос реализации обществом автобуса VOLVO B10L МУП “Череповецкая автоколонна N 1456“, в связи с чем 16.09.2008 направлено в Межрайонную инспекцию ФНС России N 12 по Вологодской области поручение об истребовании документов (информации). На указанное требование от 21.09.2008 МУП “Череповецкая автоколонна N 1456“ 29.09.2008 сообщило о невозможности представления документов в связи с их изъятием в рамках уголовного дела (т. 1, л. 146), представило копию пояснительной записки к годовой бухгалтерской отчетности за 2007 год.

После проведения дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией 29.09.2008 оформлено уведомление N 51 о вызове налогоплательщика, которым ООО “Нордбус“ вызывалось в инспекцию по адресу: г. Череповец, ул. Краснодонцев, д. 3, каб. 19, 30.09.2009 в 15 часов на рассмотрение материалов акта налоговой проверки от 11.07.2008 N 23 (т. 2, л. 5).

В подтверждение надлежащего извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения результатов проверки, о направлении уведомления N 51 в 9 час. 50 мин. телефонограммой и по факсу инспекция представила журналы учета исходящих телефонограмм и факсограмм, справку ОАО “Северо-Западный Телеком“ о соединении (т. 2, л. 123 - 127, 6 - 7, 121). Указанное уведомление также было направлено обществу 2 октября 2008 года по почте.

Материалы проверки рассмотрены инспекцией 30.09.2007 в отсутствие представителей заявителя.

Общество заявило о том, что направление уведомления N 51 по факсу является ненадлежащим извещением, по почте указанное уведомление получено им только 08.10.2008, то есть после вынесения оспариваемого решения.

Пунктом 2 статьи 101 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2007) предусмотрено, что налоговый орган извещает о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка и которое вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка указанного лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения названных материалов, за исключением случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным.

Суд исходил из того, что Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит норм о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно, указав, что извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи), сославшись на правовую позицию, изложенную в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10.

По мнению суда, факт направления извещения подтвержден телефонограммой, журналом учета исходящих телефонограмм и факсограмм и справкой открытого акционерного общества “Северо-Западный Телеком“ о соединении (т. 2, л. 123 - 127, 6 - 7, 121), поскольку номер телефона, по которому инспекцией направлены телефонограмма и факсограмма 59-14-69, указан в качестве телефона общества в выписке из ЕГРЮЛ (т. 1, л. 12 - 51), налоговой декларации (т. 2, л. 15 - 16), на бланках общества (т. 1, л. 65, т. 2, л. 102), а также в представленных при проверке первичных документах (т. 2, л. 51).

Апелляционная коллегия согласна с тем, что данными документами подтверждается факт направления инспекцией уведомления N 51.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства получения именно обществом указанных телефонограммы и факсограммы. Ссылка инспекции на то, что с руководителем общества имелась договоренность о направлении корреспонденции по факсу, не свидетельствует о получении уведомления N 51 в 9 час. 50 мин. 30.09.2008.

Общество оспаривает получение указанного уведомления, ссылаясь на то, что помещение и телефон, по которому направлялось спорное уведомление, находятся в совместной аренде у ООО “Нордбус“ и ООО “МаКо“. Данный довод инспекцией не опровергнут. Доказательств того, что общество своевременно получило уведомление N 51, имело возможность заявить ходатайство об отложении рассмотрения материалов проверки на другое время или направить своего представителя для участия в рассмотрении указанных материалов, учитывая, что налогоплательщик находится в п. Ирдоматка Череповецкого района, а инспекция в г. Череповце, а также ознакомления представителя общества о результатах дополнительных мероприятий налогового контроля в материалы дела, инспекцией не представлено. Таким образом, налогоплательщик был лишен возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить свои объяснения и возражения. Тот факт, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля подтверждают выводы акта налоговой проверки, не является в силу положений статьи 101 НК РФ основанием для непредставления лицу возможности участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки.

При таких обстоятельствах нельзя признать, что инспекция надлежащим образом уведомила общество о времени и месте рассмотрения материалов проверки, что является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Следовательно, вывод суда о том, что указанная процедура инспекцией соблюдена, является ошибочным.

Пунктом 14 статьи 101 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2007) определено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Статьей 101 НК РФ предусмотрен общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате проведения любых предусмотренных законодательством мероприятий налогового контроля, в том числе и дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля также должно проводиться по правилам статьи 101 НК РФ, а именно: налогоплательщик должен быть извещен о времени и месте рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, иметь возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и представить свои возражения.

При таких обстоятельствах решение инспекции подлежит признанию недействительным в полном объеме по оспариваемому эпизоду.

Нарушений судом норм процессуального права апелляционной инстанцией не установлено.

Таким образом, апелляционная жалоба общества подлежит удовлетворению, а решение суда - отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Поскольку обществом при подаче жалобы была уплачена государственная пошлина в размере 1000 руб., что подтверждается извещением Сбербанка России от 28.05.2009, апелляционная жалоба удовлетворена, расходы по уплате госпошлины подлежат взысканию с инспекции в пользу общества в соответствии со статьей 110 АПК РФ“

Руководствуясь статьями 110, 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Вологодской области от 30 апреля 2009 года по делу N А13-12272/2008 отменить в части отказа обществу с ограниченной ответственностью “Нордбус“ в признании не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации и недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Вологодской области от 30.09.2008 N 33 в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в размере 228 813 руб. 56 коп., пени по налогу на добавленную стоимость в соответствующей сумме, а также привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в соответствующей сумме.

Признать не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации и недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Вологодской области от 30.09.2008 N 33 в части предложения обществу с ограниченной ответственностью “Нордбус“ уплатить налог на добавленную стоимость в размере 228 813 руб. 56 коп., пени по налогу на добавленную стоимость в соответствующей сумме, а также привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в соответствующей сумме.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Вологодской области в пользу общества с ограниченной ответственностью “Нордбус“ расходы по уплате государственной пошлины в размере 1000 руб. за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Председательствующий

Н.С.ЧЕЛЬЦОВА

Судьи

А.Г.КУДИН

О.Б.РАЛЬКО