Решения и определения судов

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.07.2009 N А33-7745/2009-03АП-2380/2009 по делу N А33-7745/2009 Акт проверки соблюдения правил розничной и (или) оптовой торговли алкогольной и спиртосодержащей продукцией и табачными изделиями, составленный налоговым органом, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, не может являться доказательством, подтверждающим событие правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ.

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 15 июля 2009 г. N А33-7745/2009-03АП-2380/2009

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 13 июля 2009 года. В полном объеме постановление изготовлено 15 июля 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Первухиной Л.Ф.,

судей: Дунаевой Л.А., Колесниковой Г.А.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 26 мая 2009 года по делу N А33-7745/2009, принятое судьей Е.М. Чурилиной по заявлению общества с ограниченной ответственностью “НЭО“ к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска об оспаривании постановления N 56алк от 23.04.2009 о назначении административного наказания,

без участия в
судебном заседании сторон,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания О.П. Станько,

установил:

общество с ограниченной ответственностью “НЭО“ (далее по тексту - ООО “НЭО“) обратилось в арбитражный суд к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска с заявлением об отмене постановления о назначении административного наказания N 56алк от 23.04.2009.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26 мая 2009 года заявление удовлетворено.

Не согласившись с данным судебным актом, административный орган обратился с апелляционной жалобой, мотивируя следующими доводами:

- для квалификации действий правонарушителя по части 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствует необходимость установления факта реализации алкогольной продукции,

- довод общества том, что в ходе проведения мероприятий по контролю соблюдения законодательства в области оборота алкогольной продукции была осуществлена поверочная закупка, является несостоятельным.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направили. Факт извещения инспекции о рассмотрении апелляционной жалобы подтверждается уведомлением N 370798.

Конверт с копией судебного акта с указанием времени и места судебного заседания, направленный по юридическому адресу ООО “НЭО“, возвращен органом почтовой связи с отметкой “Истек срок хранения“. В силу пункта 2 части 2 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество считается извещенным надлежащим образом о судебном разбирательстве.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

ООО “НЭО“ зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по Красноярскому краю 22.04.2008 за основным государственным регистрационным номером 1082468020084, осуществляет в том числе деятельность по розничной
продаже алкогольной продукции, на основании лицензии серии АК N 106390 за регистрационным номером 6133-АР, выданной 26.12.2008 Министерством промышленности и энергетики Красноярского края.

На основании распоряжения заместителя начальника Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска Криничной М.Б. от 02.04.2009 N 2071 о проведении мероприятия по контролю Инспекцией Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска 27.01.2009 проведена проверка бара “Пуля“, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Ленина, 113, по вопросу соблюдения законодательства при реализации алкогольной и табачной продукции.

В ходе проведения проверки налоговым органом установлено, что реализация алкогольной продукции производится ООО “НЭО“ с нарушением Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 N 55 (далее - Правила), а именно:

- в проверяемом баре не доведены до сведения покупателей в наглядной и доступной форме Правила продажи отдельных видов товаров, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 N 55, в частности, указанные Правила в момент проверки в баре отсутствовали;

- отсутствует информация в наглядной и доступной форме о наличии действующей лицензии на право розничной продажи алкогольной продукции (номере, сроке действия, органе ее выдавшем);

- в проверяемом баре в прейскурантах на алкогольную продукцию не указывается цена алкогольной продукции за 0,1 л. или 0,05 л;

- покупателю Кабанову В.В. представлены копии справок к товарно-транспортным накладным, не заверенные в установленном действующим законодательством Российской Федерации порядке (в разделе “Б“ отсутствует печать, подпись должностного лица организации-покупателя ООО “НЭО“).

По результатам проверки административным органом составлены: акт проверки соблюдения правил розничной и (или) оптовой торговли алкогольной и спиртосодержащей продукцией и табачными изделиями от 02.04.2009 N 204, протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному
предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 02.04.2009 N 204, протокол об административном правонарушении от 06.04.2009 N 730.

Выявленные факты расценены административным органом в качестве административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением о назначении административного наказания от 23.04.2009 N 56алк ООО “НЭО“ привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

Полагая, что вышеназванное постановление является незаконным и нарушает права и законные интересы, ООО “НЭО“ обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации
по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на орган, принявший оспариваемое решение.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Протокол об административном правонарушении от 06.04.2009 N 730 составлен уполномоченным должностным лицом - государственным налоговым инспектором Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска Третьяковым Е.Л. на основании статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Приказа Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 N САЭ-3-06/354@ “Об утверждении перечня должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях“ (л.д. 46).

Дело об административном правонарушении в отношении общества рассмотрено и постановление от 23.04.2009 N 56алк о назначении административного наказания вынесено уполномоченным должностным лицом административного органа - начальником Инспекции Федеральной налоговой службы России по Центральному району г. Красноярска Бучацкой О.В., на основании статьи 23.50 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соблюдении административным органом требований статей 28.2, 28.5, 29.7, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Материалами дела установлено, что постановление от 23.04.2009 N 56алк по делу об административном правонарушении вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных
правонарушениях.

Административным органом соблюден порядок привлечения к административной ответственности.

При этом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на основании следующего.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой.

В соответствии с пунктом 2 статьи 16, пунктом 1 статьи 26 Федерального закона “О государственном регулировании“ не допускается розничная продажа алкогольной продукции без сертификатов соответствия, запрещается оборот алкогольной продукции без оформления документов, подтверждающих легальность ее производства и оборота.

Согласно пункту 1 статьи 10.2 Федерального закона “О государственном регулировании“ оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции осуществляется только при наличии следующих сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота: товарно-транспортной накладной; справки, прилагаемой к грузовой таможенной декларации (для импортированных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции); справки, прилагаемой к товарно-транспортной накладной (для этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, производство которых осуществляется на территории Российской Федерации); уведомления (для этилового спирта (в том числе денатурата) и нефасованной спиртосодержащей продукции с содержанием этилового спирта более 60 процентов объема готовой продукции).

Этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, оборот которых осуществляется при полном или частичном отсутствии сопроводительных
документов, указанных в пункте 1 настоящей статьи, считаются продукцией, находящейся в незаконном обороте (пункт 2 статьи 10.2 Федерального закона “О государственном регулировании“).

В соответствии с пунктом 9 Правил продажи отдельных видов товаров установлена обязанность доведения продавцом до сведения покупателя настоящих Правил в наглядной и доступной форме.

Пунктом 10 Правил продажи отдельных видов товаров продавец обязан довести до сведения покупателя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (юридический адрес) и режим работы, размещая указанную информацию на вывеске организации. Если деятельность, осуществляемая продавцом, подлежит лицензированию, то он обязан предоставить информацию о номере и сроке действия лицензии, а также об органе, ее выдавшем. Указанная информация размещается в удобных для ознакомления покупателя местах.

Согласно пункту 12 Правил продажи отдельных видов товаров при продаже товаров продавец доводит до сведения покупателя информацию о подтверждении соответствия товаров установленным требованиям путем маркировки товаров в установленном порядке знаком соответствия и ознакомления потребителя по его требованию с одним из следующих документов: сертификатом или декларацией о соответствии; копией сертификата, заверенной держателем подлинника сертификата, нотариусом или органом по сертификации товаров, выдавшим сертификат; товарно-сопроводительными документами, оформленными изготовителем или поставщиком (продавцом) и содержащими по каждому наименованию товара сведения о подтверждении его соответствия установленным требованиям (номер сертификата соответствия, срок его действия, орган, выдавший сертификат, или регистрационный номер декларации о соответствии, срок ее действия, наименование изготовителя или поставщика (продавца), принявшего декларацию, и орган, ее зарегистрировавший). Эти документы должны быть заверены подписью и печатью изготовителя (поставщика, продавца) с указанием его адреса и телефона.

В пункте 139 Правил продажи отдельных видов товаров предусмотрено, что на продаваемую алкогольную продукцию продавец обязан иметь
следующие сопроводительные документы: товарно-транспортную накладную; копию справки, прилагаемой к грузовой таможенной декларации для импортируемой алкогольной продукции; копию справки, прилагаемой к товарно-транспортной накладной на алкогольную продукцию, производство которой осуществляется на территории Российской Федерации.

Согласно абзацу 2 пункта 141 Правил продажи отдельных видов товаров в организациях общественного питания в прейскурантах на алкогольную продукцию указываются наименование алкогольной продукции, объем алкогольной продукции в потребительской таре, цена за весь объем алкогольной продукции в потребительской таре, а также за 0,1 л или 0,05 л.

Из содержания приведенных норм следует, что сопроводительные документы, подтверждающие легальность производства и оборота алкогольной продукции, должны находиться непосредственно в торговой точке, где производится продажа данной продукции, и представляться по первому требованию.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является непредставление непосредственно в торговой точке по первому требованию покупателя либо проверяющих лиц в момент проверки документов, подтверждающих легальность производства и оборота алкогольной продукции. Последующее представление таких документов не освобождает лицо от административной ответственности.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 19 Постановления Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 “О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях“ при рассмотрении дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.2, 14.4, 14.5 и 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судьям необходимо выяснять, имеются
ли в материалах дела доказательства, подтверждающие факт реализации товаров. При этом необходимо учитывать, что выставление в местах продажи (например, на прилавках, в витринах) товаров, продажа которых является незаконной, образует состав административного правонарушения при условии отсутствия явного обозначения, что эти товары не предназначены для продажи (пункт 2 статьи 494 ГК РФ).

В подтверждение факта продажи алкогольной продукции (одной бутылки водки “Мороз и Солнце“, 0,5 л, крепостью 40%, дата розлива 14.10.2008, федеральная марка 005 591213914, производитель Россия, по цене 400 руб.) административным органом представлены: акт проверки соблюдения правил розничной и (или) оптовой торговли алкогольной и спиртосодержащей продукцией и табачными изделиями от 02.04.2009 N 204 и протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 02.04.2009 N 204.

Согласно указанному акту проверки от 02.04.2009 N 204 и протоколу от 02.04.2009 N 204 указано, что проверка проводилась государственным налоговым инспектором Третьяковым Е.Л. с участием главного государственного инспектора Сайфулина Р.Ф. в присутствии покупателя Кабанова В.В., которым для осуществления проверки произведена покупка одной бутылки водки “Мороз и Солнце“, 0,5 л, крепостью 40%, по цене 400 рублей). После проведения проверки товар и деньги покупателем и продавцом взаимно возвращены (л.д 33, 35).

В акте проверки от 02.04.2009 N 204 содержится запись “После проведения проверки товар и деньги взаимно возвращены“.

Факт взаимного возврата денег и приобретенного товара подтверждается, не опровергнут административным органом.

Представитель ответчика в судебном заседании пояснил, что возврата товара и денег покупателем и продавцом взаимно не производилось, о чем свидетельствует факт зачеркивания в акте проверки соблюдения правил розничной и (или) оптовой торговли алкогольной и
спиртосодержащей продукцией и табачными изделиями от 02.04.2009 N 204 записи “После проведения проверки товар и деньги взаимно возвращены“.

Факт зачеркивания указанной записи в акте проверки соблюдения правил розничной и (или) оптовой торговли алкогольной и спиртосодержащей продукцией и табачными изделиями от 02.04.2009 N 204, представленном в материалы дела ответчиком, надлежащим образом не оговорен и не заверен подписями лиц, принимавших участие в проверке и подписавших акт. Кроме того, в копии указанного акта проверки от 02.04.2009 N 204, представленной в материалы дела заявителем, вышеуказанная фраза не зачеркнута (л.д. 16).

Таким образом, алкогольная продукция приобретена покупателем Кабановым В.В. не для удовлетворения личных потребностей, а для осуществления проверки, по окончании которой одна бутылка водки “Мороз и Солнце“ была возвращена. С учетом данного обстоятельства суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что акт проверки соблюдения правил розничной и (или) оптовой торговли алкогольной и спиртосодержащей продукцией и табачными изделиями от 02.04.2009 N 204 по существу является актом контрольной закупки, осуществленной в рамках проводимых проверочных мероприятий.

Вместе с тем, проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности“ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

В силу статей 6 и 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности“ к оперативно-розыскным мероприятиям относится, в том числе проверочная закупка, которая проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Исходя из положений пункта 4 части 1 статьи 6 и статьи 13 Федерального закона N 144-ФЗ от 12.08.1995 “Об оперативно-розыскной деятельности“, пункта 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506, в компетенцию налоговых органов не входит проведение оперативно-розыскных мероприятий, к которым относится проведение проверочной закупки.

Исходя из смысла проверочной контрольной закупки, целью которой является не приобретение товаров в собственность приобретающего его лица, а проверка соответствия деятельности проверяемого лица требованиям законодательства, после проведения контрольной закупки товар возвращается продавцу, что отражается в материалах проверки.

Факт приобретения покупателем Кабановым В.В. одной бутылки водки “Мороз и Солнце“ в личное пользование материалами дела не подтвержден. Из имеющихся в материалах дела документов не следует, что к реализации была предложена какая-либо иная алкогольная продукция, помимо приобретенной.

С учетом изложенного, инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности“ (далее - Закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена лицом, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Учитывая вышеизложенное, акт проверки соблюдения правил розничной и (или) оптовой торговли алкогольной и спиртосодержащей продукцией и табачными изделиями от 02.04.2009 N 204 не может быть принят судом в качестве допустимого доказательства наличия события административного правонарушения, зафиксированного в протоколе об административном правонарушении от 06.04.2009 N 730.

Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 02.09.2008 N 3125/2008.

Таким образом, акт проверки соблюдения правил розничной и (или) оптовой торговли алкогольной и спиртосодержащей продукцией и табачными изделиями от 02.04.2009 N 204, как полученный с нарушением требования закона, не может являться доказательством по делу об административном правонарушении.

В связи с изложенным, протокол об административном правонарушении от 06.04.2009 N 730, как основанный на недопустимом доказательстве, также не является надлежащим доказательством совершения ООО “НЭО“ вменяемого административного правонарушения.

Других доказательств совершения ООО “НЭО“ административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным органом не представлено, об их наличии не заявлено.

При изложенных обстоятельствах, административным органом не доказал факт реализации алкогольной продукции, а, следовательно, наличие в действиях ООО “НЭО“ объективной стороны правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, имеются основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления о назначении административного наказания N 56алк от 23.04.2009.

Следовательно, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение арбитражного суда первой инстанции от 26 мая 2009 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 26 мая 2009 года по делу N А33-7745/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Ф.ПЕРВУХИНА

Судьи:

Л.А.ДУНАЕВА

Г.А.КОЛЕСНИКОВА