Решения и определения судов

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2009 N 05АП-1786/2009 по делу N А51-2549/2009 По делу об отмене постановления о привлечении к ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ за неприменение контрольно-кассовой техники.

ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 23 июля 2009 г. N 05АП-1786/2009

Дело N А51-2549/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 22 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 июля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: З.Д. Бац, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Я.А Ворожбит

при участии:

от ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока: специалист 3 разряда Раков А.А. по доверенности N 11/79 от 07.07.2009 сроком действия до 31.12.2009, удостоверение N 262842; старший государственный налоговый инспектор Исаков А.В. по доверенности N 11/12 от 13.01.2009 сроком действия до 31.12.2009, удостоверение N 265245;

от ООО “Фрэш Лаб“: представитель Девин В.В. по доверенности от 01.02.2009 сроком
действия 1 год, паспорт; генеральный директор Агошкова В.В. решение N 1 от 09.07.2008, паспорт;

от Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю: главный специалист-эксперт Смолякова М.П. по доверенности N 05-20/7 от 12.01.2009 сроком действия 1 год, удостоверение N 264610 сроком действия до 31.12.2009;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока

на решение от 27.03.2009

судьи Л.Л. Кузюра

по делу N А51-2549/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью “Фрэш Лаб“

к Управлению Федеральной налоговой службы по Приморскому краю, Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока

о признании незаконными и отмене решения и постановления

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью “Фрэш Лаб“ (далее по тексту - “Заявитель“ или “Общество“) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконными и отмене решения Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю (далее - “Управление“) от 16.02.2009 N 10-02-12/7/03168, принятого по результатам рассмотрения жалобы Общества на постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока (далее по тексту - “Налоговый орган“ или “Инспекция“) от 29.01.2009 N 15/38, и постановления Инспекции от 29.01.2009 N 15/38 по делу об административном правонарушении.

Решением суда от 27.03.2009 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал незаконным и отменил постановление ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока от 29.01.2009 N 15/38 по делу об административном правонарушении, в удовлетворении требований к УФНС России по Приморскому краю отказал.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 27.03.2009, ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока просит его отменить как принятое при неправильном применении норм материального права.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд не
верно применил такие понятия как проверочная, контрольная закупка, указанные в Федеральном законе от 12.08.1995 N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности“, поскольку в отношении данных контрольных мероприятий в указанном Федеральном законе говориться применительно к выявлению преступления, а не административного правонарушения. Налоговый орган указывает на то, что покупка, проведенная сотрудниками Инспекции при проверке применения ККТ, не является проверочной, контрольной закупкой в рамках Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности“ и не выходит за пределы полномочий сотрудников налогового органа по контролю за соблюдением Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представители Инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО “Фрэш Лаб“ в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласился, считает ее не подлежащей удовлетворению.

Представитель УФНС России по Приморскому краю в судебном заседании и в письменном отзыве поддержал доводы апелляционной жалобы ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока. Управление считает, что в данном случае Инспекцией не проводилась проверочная (контрольная) закупка, поскольку налоговый инспектор приобрел товар для личного пользования за счет собственных денежных средств, товар в магазин не возвращен.

В судебном заседании 14.07.2009 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 21.07.2009.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

На основании поручения от 21.01.2009 N 15/50 сотрудниками Налогового органа проведена проверка магазина “Чистоff“, расположенного по
адресу: г. Владивосток, ул. Хабаровская, 8 и принадлежащего ООО “Фрэш Лаб“, на предмет соблюдения Закона Российской Федерации от 22.05.2003 N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью, Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ “О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции“.

В ходе проверки при покупке салфетки “Веттек Классик“ по цене 23 руб. установлен факт осуществления наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ).

Факт правонарушения зафиксирован в акте проверки N 015600 от 21.01.2009.

27.01.2009 Налоговым органом составлен в отношении Общества протокол N 000035 об административном правонарушении.

По результатам рассмотрения материалов административного правонарушения начальником ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока 29.09.2009 вынесено постановление N 15/38 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым ООО “Фрэш Лаб“ привлечено к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в сумме 30000 руб.

Постановление ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока обжаловано Обществом в УФНС России по Приморскому краю. Решением Управления от 16.02.2009 N 10-02-12/7/03168 постановление Инспекции от 29.09.2009 N 15/38 по делу об административном правонарушении оставлено без изменения, жалоба Общества - без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенными Инспекцией и Управлением постановлением и решением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

На основании статьи 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения
в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“ (далее - Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно абзацу 4 статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Под неприменением контрольно-кассовых машин согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 31.07.2003 N 16 “О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей КоАП РФ за неприменение контрольно-кассовых машин“ следует понимать фактическое не использование контрольно-кассового аппарата.

Факт совершения правонарушения при продаже салфетки “Веттек Классик“ по цене 23 руб. без применения ККТ и не выдачи продавцом кассового чека в магазине “Чистоff“ (г. Владивосток, ул. Хабаровская, 8), принадлежащем Обществу, подтверждается представленными в материалах дела актом проверки N 015600 от 21.01.2009, актом о проверке наличных денежных
средств кассы N 015600 от 21.01.2009, X-отчетом от 21.01.2009, объяснительной продавца-консультанта Кравченко О.А., зафиксирован в протоколе об административном правонарушении от 27.01.2009 N 000035.

Совершенное Обществом правонарушение квалифицируется по статье 14.5 КоАП РФ.

Между тем, согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Исследовав материалы дела, коллегия приходит к выводу о том, что Налоговым органом при решении вопроса о привлечении юридического лица к административной ответственности нарушена процедура привлечения Заявителя к административной ответственности, выразившаяся в следующем:

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Основным документом, в котором изначально зафиксировано событие установленного Инспекцией правонарушения, является акт проверки N 015600 от 21.01.2009, в котором налоговым инспектором при покупке салфетки “Веттек Классик“ по цене 23 руб. зафиксирован факт осуществления продавцом- консультантом Кравченко О.А., действующей от имени ООО “Фрэш Лаб“, денежных расчетов с покупателем без применения контрольно-кассовой техники.

Коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что фактически покупка товара
(салфетка “Веттек Классик“ по цене 23 руб.) осуществлена сотрудником Инспекции как проверочная закупка.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности“ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 “О налоговых органах Российской Федерации“, пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 “Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе“. При этом вышеназванные нормы не наделяют налоговые органы правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники, учитывая положения Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности“.

Представители органов, уполномоченных в соответствии со статьей 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ осуществлять оперативно-розыскные мероприятия, в том числе проверочную закупку, при проведении спорной проверки и составления акта проверки N 015600 от 21.01.2009 не участвовали.

Ссылка Налогового органа о том, что спорная покупка не является контрольной закупкой, товар приобретался проверяющим для личных целей за счет собственных средств, коллегией не принимается, поскольку покупка товара была произведена налоговым инспектором Исаковым А.В. в целях проверки применения контрольно-кассовой техники, с учетом выданного ему поручения от 21.01.2009 N 15/50 на право проведения проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники в принадлежащем Обществу магазине, и подобная проверка должна проводиться
в установленном порядке. В связи с этим фактически налоговым инспектором Исаковым А.В. произведена проверочная закупка

При этом суд первой инстанции обоснованно посчитал, что факт невозврата должностным лицом Налогового органа товара, приобретенного в ходе проверочной (контрольной) закупки, сам по себе не влияет на квалификацию его действий.

Частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ установлено, что использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Таким образом, результат проверочной закупки, проведенной должностным лицом Налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как полученное в соответствии с требованиями закона доказательство, подтверждающее событие правонарушения.

Учитывая, что акт проверки N 015600 от 21.01.2009 является основным документом, в котором изначально зафиксировано событие установленного Инспекцией и вмененного Обществу правонарушения, и в силу вышеизложенного данный акт составлен с нарушением требований закона, то в связи с этим составленные при проведении проверки акт о проверке наличных денежных средств кассы, X-отчет, объяснительная продавца, протокол об административном правонарушении сами по себе не являются полноценными доказательствами по делу об административном правонарушении, подтверждающими событие вмененного Обществу правонарушения, поскольку они составлены на основании акта N 015600 от 21.01.2009 и в рамках не предусмотренного законом контрольного мероприятия.

Остальные возражения заявителя жалобы проверены и отклонены коллегией как несостоятельные в силу изложенного выше по тексту постановления.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“, нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о
привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установленное выше нарушение, допущенное Налоговым органом при производстве по делу об административном правонарушении при составлении акта проверки N 015600 от 21.01.2009 как основного доказательства факта совершения вмененного Обществу правонарушения, является существенным, и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, что в силу части 2 статьи 211 АПК РФ является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления Инспекции по делу об административном правонарушении от 29.01.2009 N 15/38.

При этом коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии установленных в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ в совокупности оснований для признания незаконным и отмены оспариваемого Заявителем решения УФНС России по Приморскому краю от 16.02.2909 N 10-02-12/7/03168, поскольку указанное решение не нарушает прав и законных интересов Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не налагает на него никаких санкций, содержит лишь оценку Управления доводам жалобы на постановление Налогового органа по делу об административном правонарушении от 29.01.2009 N 15/38. В связи с этим судом правомерно отказано в удовлетворении требований ООО “Фрэш Лаб“ к Управлению.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266 - 271 Арбитражного
процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 27.03.2009 по делу N А51-2549/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю.ЕРЕМЕЕВА

Судьи:

З.Д.БАЦ

Е.Л.СИДОРОВИЧ