Решения и определения судов

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2010 N 15АП-6167/2010 по делу N А53-2025/2010 По делу о признании незаконным решения налогового органа в части доначисления и требования уплаты НДС, НДФЛ, ЕСН, привлечения к ответственности в виде взыскания штрафа по НДС, ЕСН и НДФЛ и уплате пеней по этим налогам.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 12 июля 2010 г. N 15АП-6167/2010

Дело N А53-2025/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 июля 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей Н.В. Шимбаревой, Д.В. Николаева

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Сапрыкиной А.С.

при участии:

от индивидуального предпринимателя Мищенко В.В.: представитель по доверенности Ротенберг А.С., доверенность от 03.03.2010 г.;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Ростовской области: представитель по доверенности Мусаев Н.М., доверенность от 11.01.2010 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Мищенко В.В.

на решение арбитражного суда Ростовской области

от 28.04.2010 г. по делу N А53-2025/2010

по заявлению индивидуального
предпринимателя Мищенко В.В.

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Ростовской области

о признании незаконным решения МИФНС России N 16 по Ростовской области N 35 от 29.09.2009 г., с учетом изменений, внесенных решением УФНС России по Ростовской области

принятое в составе судьи Парамоновой А.В.

установил:

индивидуальный предприниматель Мищенко В.В. (далее - ИП Мищенко В.В., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Ростовской области (далее - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 16 по Ростовской области N 35 от 29.09.2009 г. с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы России по Ростовской области в части доначисления и требования уплаты: НДС в сумме 216 393 руб., НДФЛ в сумме 61 495 руб., ЕСН в сумме 4 010,55 руб., привлечения к ответственности в виде взыскания штрафа по НДС, ЕСН и НДФЛ в суммах, не указанных после изменения решения и уплате пеней по НДС, ЕСН и НДФЛ в суммах, не указанных после изменения решения инспекции.

Заявленные требования мотивированы тем, что виновность предпринимателя не доказана налоговым органом предприниматель не осуществлял оптовые поставки и, следовательно, правомерно являлся плательщиком единого налога на вмененный доход и не исчислял налоги по общей системе налогообложения.

Решением суда от 28.04.2010 г. признано незаконным решение Межрайонной ИФНС России N 16 по Ростовской области N 35 от 29.09.2009 г. в части привлечения индивидуального предпринимателя Мищенко В.В. к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 56 531 руб. 60 коп. как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. В остальной части в удовлетворении заявленных
требований отказано.

Решение суда первой инстанции мотивировано тем, что покупатели использовали приобретенные товары в целях извлечения прибыли, расчеты за поставленный товар производились на основании финансовых и платежных документов (счет, накладная), следовательно, предприниматель осуществлял реализацию товара в режиме оптовой торговли. Товар отпускался по накладным, оплата производилась только по безналичному расчету через банковские счета. Перечень отпускаемых товаров свидетельствует о том, что они предназначались для дальнейшего использования в профессиональной деятельности покупателей. Поскольку доход по сделкам с юридическими лицами не подпадает под исчисление единого налога на вмененный доход и налоги с указанного дохода подлежат исчислению в общеустановленном порядке, налоговым органом были правомерно исчислены суммы налога на доходы физических лиц, единого социального налога и налога на добавленную стоимость.

Индивидуальный предприниматель Мищенко В.В. обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просил решение суда от 28.04.2010 г. отменить и принять новый судебный акт, удовлетворив заявленные ИП Мищенко В.В. требования о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 16 по Ростовской области N 35 от 29.09.2009 г. с учетом изменений решением Управления ФНС России по Ростовской области в части доначисления и требования уплаты: НДС в сумме 216 393 руб., НДФЛ в сумме 61 495 руб., ЕСН в сумме 4 010,55 руб., а также соответствующих пени и штрафа.

Податель жалобы указал, что судом первой инстанции не дана оценка всем доказательствам в отдельности. Судом не учтено, что опросы лиц проведены налоговым органом с нарушением статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации. Налоговая инспекции не проверила фактическое расходование ТМЦ для выявления потребления на собственные нужды либо для перепродажи.

В отзыве
на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит отказать ИП Мищенко В.В. в удовлетворении апелляционной жалобы и оставить в силе решение суда от 28.04.2010 г. по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представителем индивидуального предпринимателя Мищенко В.В. заявлено ходатайство о фальсификации доказательств, а именно: накладных от 06.11.2006 г., от 04.10.2006 г., от 27.08.2008 г., от 27.08.2008 г.

Судом апелляционной инстанции в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отобрана подписка от представителя индивидуального предпринимателя Ф.И.О. Ротенберга А.С. о разъяснении уголовно-правовых последствий за заведомо ложный донос, кроме того, в судебном заседании отобрана подписка от представителя Межрайонной ИФНС России N 16 по Ростовской области Мусаева Н.М. о разъяснении уголовно-правовых последствий фальсификации доказательства.

Судом апелляционной инстанции предложено представителю Межрайонной ИФНС России N 16 по Ростовской области исключить оспариваемые доказательства из числа доказательств.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Ростовской области заявил ходатайство об исключении из числа доказательств накладных от 06.11.2006 г., от 04.10.2006 г., от 27.08.2008 г., от 27.08.2008 г.

Представитель индивидуального предпринимателя Мищенко В.В. Ротенберг А.С. не возражал против исключения оспариваемых доказательств из числа доказательств.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по ходатайству налогового органа и с учетом согласия предпринимателя исключил
из числа доказательств по делу накладные от 06.11.2006 г., от 04.10.2006 г., от 27.08.2008 г., от 27.08.2008 г.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя Мищенко В.В. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель Межрайонной ИФНС России N 16 по Ростовской области в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения и.о. начальника Межрайонной ИФНС России N 16 по Ростовской области N 35 от 20.08.2009 г. проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Мищенко В.В. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2006 г. по 30.06.2009 г., единого социального налога страховых взносов в пенсионный фонд за период с 01.01.2006 г. по 15.07.2009 г. земельного налога налога на имущество физических лиц, транспортного налога за период с 01.01. 2006 г. по 31.12.2008 г., налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 г. по 31.07.2009 г.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 35 от 07.09.2009 г. и, с учетом представленных предпринимателем возражения на акт выездной налоговой проверки, принято решение N 35 от 29.09.2009 г. о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности.

Указанным
решением налогового органа предприниматель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа по ЕНВД в размере 217 975 руб., штрафа по НДС в размере 168 595 руб., штрафа по НДФЛ в размере 45 708 руб., штрафа по ЕСН в размере 2 699 руб.; предложено уплатить недоимку по ЕНВД в размере 3 035 руб., НДС в размере 836 341 руб., НДФЛ в размере 228 542 руб., ЕСН в размере 13 496,54 руб.; предложено уплатить пени по ЕНВД в размере 3 035 руб., пени по НДС в размере 836 341 руб., пени по НДФЛ в размере 228 542 руб., пени по ЕСН в размере 13 496,54 рублей.

Не согласившись с вынесенным решением налоговой инстанции, ИП Мищенко В.В. обжаловал его в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Управление ФНС России по Ростовской области вынесло решение N 15-15/178 от 22.01.2010 г., которым изменило решение N 35 от 29.09.2009 г. Межрайонной ИФНС России N 16 по Ростовской области в части доначисления НДС в сумме 619 948 руб. , НДФЛ в сумме 167 047 руб. , ЕСН в сумме 9 485,99 руб., а также в части доначисления сумм пени и штрафа с учетом произведенных изменений. В остальной части решение оставлено без изменения.

Реализуя право на судебную защиту, предприниматель в порядке, определенном статьями 138 НК РФ и 198 АПК РФ, оспорил решение налоговой инспекции в арбитражном суде.

Принимая решение, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Индивидуальный предприниматель Мищенко В.В. в проверяемом периоде являлся плательщиком единого налога на вмененный доход по видам деятельности: оказание транспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и
индивидуальными предпринимателями, эксплуатирующими не более 20 транспортных средств, а также розничная торговля осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5 кв. м.

Согласно подпункту 5 пункта 2 статьи 346.26 части 2 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в предпринимательской деятельности оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.

В соответствии со статьей 346.24 НК РФ розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

То есть одним из условий для применения ЕНВД в отношении розничной торговли является заключение с покупателями договора розничной купли-продажи.

Статьей 11 НК РФ установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Учитывая изложенное, в целях применения главы 26.3 НК РФ “Система налогообложения в
виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности“ под розничной торговлей следует понимать предпринимательскую деятельность, связанную с торговлей товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.

В статье 493 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. Отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий.

К розничной торговле не относится реализация в соответствии с договорами поставки, поскольку согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18 “О некоторых вопросах, связанных с применением положений ГК РФ о договоре поставки“ разъяснено, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации
или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако, в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 Кодекса).

Из данных определений следует, что критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли для целей применения налогового законодательства, является дальнейшее использование приобретенных покупателем товаров.

Кроме того, продажа товаров за безналичный расчет юридическим лицам может относиться к розничной или оптовой торговле в зависимости от того, какими документами оформлены совершенные сделки.

Оптовый оборот товаров между профессиональными продавцами и покупателями регулируются в ГК РФ особым видом купли-продажи - поставка товаров, или оптовая торговля (ст. ст. 506 - 524 ГК РФ).

По договору поставки покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями (ст. 516 ГК РФ).

В соответствии с Положением о безналичных расчетах в Российской Федерации, утвержденным Центральным банком Российской Федерации от 03.10.2002 N 2-П, оплата за приобретенные товары юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями осуществляется в безналичном порядке платежными поручениями, аккредитивами, чеками и инкассовыми поручениями.

Государственным стандартом Российской Федерации Р51303-99 “Торговля. Термины и определения“ установлено, что оптовая торговля - это торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием. Следовательно, основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, являются цель приобретения товара и способ его дальнейшего использования покупателем.

Таким образом, товары, приобретенные в розницу, используются покупателем для конечного (непосредственного) потребления, а товары, приобретенные оптом, - для промежуточного (т.е. для предпринимательской
или профессиональной деятельности при производстве продукции, выполнения работ или оказания услуг).

Определяющим признаком договора купли-продажи является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования этих товаров в целях ведения (осуществления) предпринимательской деятельности.

Следовательно, реализация товаров как юридическим, так и индивидуальным предпринимателям за безналичный и наличный расчет для целей, связанных с предпринимательской деятельностью, является оптовой торговлей и не может быть отнесена к розничной торговле. Налоги же в отношении оптовой торговли должны уплачиваться в рамках общего режимами налогообложения или в соответствии с упрощенной системой налогообложения.

При исследовании материалов дела судом первой инстанции правомерно установлено, что в ходе проведенной налоговой проверки было установлено, что в проверяемом периоде налогоплательщиком осуществлялась реализация промышленных товаров (цемент, обрезная доска и т.д.) юридическим лицам за безналичный расчет.

Налоговым органом на основании полученных от предпринимателя платежных поручений, подтверждающих оплату реализованной продукции были направлены, в порядке статьи 93.1 НК РФ, требования контрагентами заявителя о предоставлении сведений по произведенным сделкам с предпринимателем.

На направленные запросы были получены ответы, подтверждающие следующие обстоятельства.

ОАО “Развиленская МСО“ приобрело у ИП Мищенко В.В. по безналичному расчету доску обрезную. Данный факт подтверждают следующие документы, предоставленные в рамках встречной проверки на требование N 253 от 27.08.2009 г.: сч. 28 от 08.08.2006 г. на сумму 17200 руб., сч. 36 от 29.05.2006 г. на сумму 102 600 руб., сч. 87 от 16.10.2007 г. на сумму 43 500 руб., сч. 91 от 30.10.2007 г. на сумму 9 750 руб., сч. 53 от 15.07.2008 г. на сумму 30 500 руб., сч. 104 от 27.10.2008 г. на сумму 47 000 руб., сч. 107 от 10.11.2008 г. на сумму 11 400 руб. Кроме того, ОАО “Развиленская МСО“ заключило с ИП Мищенко В.В. договор поставки N 1/1 от 16.10.2007 г. на срок до 31.12.2007 г.

Согласно полученной объяснительной от 28.08.2009 г. (т. 15 л.д. 133) ОАО “Развиленская МСО“, товарно-материальные ценности были израсходованы для производственных работ заказчика.

ООО “Энергостройсервис“ приобрело у ИП Мищенко В.В. по безналичному расчету строительные материалы, доску. Данный факт подтверждают следующие документы, предоставленные в рамках встречной проверки на требование N 235 от 26.08.2009 г.: сч. 49 от 08.07.2008 г. на сумму 104 430 руб., сч. 37 от 03.06.2008 г. на сумму 27 110 руб., сч. 101 от 08.10.2008 г. на сумму 43 235 руб., сч. 107 от 20.12.2007 г. на сумму 179 980 руб., сч. 64 от 07.08.2008 г., накладная б/н от 27.08.2006 г. на сумму 5 300 руб., накладная 43 от 23.07.2008 г. на сумму 140 100 руб.

Согласно полученной объяснительной от ООО “Энергостройсервис“ (т. 15 л.д. 27), товарно-материальные ценности были израсходованы для выполнения производственных работ заказчиков, а именно: 2006 г. - 13 700 руб. (объекты: текущий ремонт здания ЗАО КБ Кедр), 2007 г. - 17 9980 руб. (объекты: капитальный ремонт Пекарни, ул. Железнодорожная), 2008 г. - 65 6927 руб. (объекты: капитальный ремонт жилых домов по ул. Ленина 47, 49,104; МУК СДК Крученобалковского сельского поселения).

ООО “Лиман-Стройинвест“ приобрело у ИП Мищенко В.В. по безналичному расчету строительные материалы, доску. Данный факт подтверждается документами, представленными в рамках встречной проверки на требование N 233 от 26.08.2009 г.: накладная 19 от 17.04.07 г. на сумму 99054 руб., сч. 21 от 06.04.07 г. на сумму 147500 руб., сч. 23 от 17.04.2007 г. на сумму 40 054 руб., накладная 21 от 05.05.2007 г. на сумму 71 662 руб., накладная 22 от 07.05.2007 г., сч. 28 от 07.05.2007 г. на сумму 10 000 руб., накладная 25 от 10.05.2007 г. на сумму 81 700 руб., накладная 29 от 29.05.2007 г. на сумму 27 000 руб., сч. 39 от 30.05.2007 г. на сумму 11 200 руб., сч. 41 от 14.06.2007 г. на сумму 50 600 руб., сч. 47 от 06.07.2007 г. на сумму 4 600 руб., сч. 83 от 08.10.2007 г. на сумму 6 800 руб.; карточка сч. 10.8 за апрель, май, июнь, июль, октябрь, ноябрь 2007 г.; карточка сч. 10.8 за 2007 г.

Согласно полученной объяснительной от 27.08.2009 г. N 135 (т. 15 л.д. 3) ООО “Лиман-Стройинвест“, товарно-материальные ценности были израсходованы для выполнения СМР по объектам заказчиков, а именно: СПК “Октябрьский“ - манжет для молодняка, ООО “Кубань-Агро“ - зерносклад; ООО “Артеке-Агро“ - силосные ямы и др. Приобретенные ТМЦ у Мищенко В.В. были отнесены на расходы, уменьшающие доходы, о чем свидетельствуют.: карточка сч. 10.8: доска 25 x 120 за 2007 г.; карточка сч. 10.8: доска обр. 25 за 2007 г.; карточка сч. 10.8: брус 50 x 100 за 2007 г.; карточка сч. 10.8: доска обр.40 за 2007 г.; карточка сч. 10.8: брус 504 100 за 2007 г.; карточка сч. 10.8: доска обр. 25 4 м за 2007 г.; карточка сч. 10.8: доска 25 обр. за 2007 г.; карточка сч. 60.1 за 01.01.2006 г. 27.08.2009 г.

ООО “Сальскбурвод“ приобрело у ИП Мищенко В.В. по безналичному расчету цемент. Данный факт подтверждают следующие документы, предоставленные в рамках встречной проверки на требование N 251 от 26.08.2009 г.: сч. 21 от 09.04.2008 г. на сумму 17 000 руб., накл. 30 от 30.06.2006 г. на сумму 7 550 руб., накл. 31 от 17.07.2006 г. на сумму 3 600 руб., накл. 35 от 27.07.2006 г. на сумму 7 850 руб., накл. 38 от 14.08.2006 г. на сумму 2 772 руб., накл. 39 от 07.08.2006 г. на сумму 4 070 руб., накл. 43 от 25.08.2006 г. на сумму 4 250 руб., накл. 43 от 11.09.2006 г. на сумму 13 684 руб., накл. 54 от 27.10.2006 г. на сумму 4 600 руб., накл. 55 от 31.10.2006 г. на сумму 1 470 руб., накл. 56 от 03.11.2006 г. на сумму 1 650 руб., накл. 64 от 10.11.2006 г. на сумму 5 830 руб. накл. 3 от 06.02.2007 г. на сумму 5 000 руб., накл. 12 от 22.03.2007 г. на сумму 9 000 руб.

Согласно полученной объяснительной от 28.09.2009 г. N 288 (т. 15 л.д. 20) ООО “Сальскбурвод“, товарно-материальные ценности на сумму 17 000 руб. по накладной N 15 от 09.04.2008 г. были израсходованы для выполнения СМР по объектам заказчиков в Азовском районе х. Кугей.

ОАО “Чистый город“ приобрело у ИП Мищенко В.В. по безналичному расчету строительные материалы, доску. Данный факт подтверждают следующие документы, предоставленные в рамках встречной проверки на требование N 231 от 26.08.2009 г.: накладная 1 от 26.01.2006 г. на сумму 7 700 руб., накл. 3 от 10.02.2006 г. на сумму 3 300 руб., накл.5 от 20.02.2006 г. на сумму 3 900 руб., накладная 8 от 22.03.2006 г. на сумму 3 850 руб., накладная 9 от 24.03.2006 г. на сумму 10 990 руб., накладная 19 от 25.04.2006 г. на сумму 3 900 руб., накладная 16 от 17.04.2006 г. на сумму 1 500 руб., накл. 24 от 20.05.2006 г. на сумму 9 100 руб., накл. 30 от 30.06.2006 г. на сумму 7 550 руб., накл. 31 от 17.07.2006 г. на сумму 3 600 руб., накл. 35 от 27.07.2006 г. на сумму 7 850 руб., накл. 38 от 14.08.2006 г. на сумму 2 772 руб., накл. 39 от 07.08.2006 г. на сумму 4 070 руб., накл. 43 от 25.08.2006 г. на сумму 4 250 руб., накл. 43 от 11.09.2006 г. на сумму 13 684 руб., накл. 54 от 27.10.2006 г. на сумму 4 600 руб., накл.55 от 31.10.2006 г. на сумму 1 470 руб., накл.56 от 03.11.2006 г. на сумму 1 650 руб., накл. 64 от 10.11.2006 г. на сумму 5 830 руб., накл. 3 от 06.02.2007 г. на сумму 5 000 руб., накл.12 от 22.03.2007 г. на сумму 9 000 руб., накл.6 от 02.03.2007 г. на сумму 11 000 руб., накл. 18 от 17.04.2007 г. на сумму 11 500 руб. , накл. 16 от 04.04.2007 г. на сумму 6 240 руб. , накл. 28 от 21.05.2007 г. на сумму 11 500 руб. , накл. 36 от 18.06.2007 г. на сумму 7 320 руб. , накл. 38 от 27.06.2007 г. на сумму 6 000 руб. , накл. 44 от 17.07.2007 г. на сумму 12 000 руб., накл. 56 от 21.08.2007 г. на сумму 11 800 руб., накл. 53 от 07.08.2007 г. на сумму 51 000 руб., накл.62 от 11.09.2007 г. на сумму 8 300 руб., накл. 74 от 11.10.2007 г. на сумму 8 360 руб., накл. 70 от 18.10.2007 г. на сумму 13 000 руб., накл. 83 от 09.11.2007 г. на сумму 2 650 руб., накл. 84 от 14.11.2007 г. на сумму 9 150 руб., накл. 85 от 16.11.2007 г. на сумму 6 010 руб., накл. 86 от 19.11.2007 г. на сумму 3 467 руб., накл. 89 от 30.11.2007 г. на сумму 2 780 руб., накл. 95 от 24.12.2007 г. на сумму 10 740 руб., накл. 90 от 05.12.2007 г. на сумму 11 800 руб., накл. 7 от 01.03.2008 г. на сумму 12 600 руб., накл. 11 от 26.03.2008 г. на сумму 41 900 руб., накл. 11 от 26.03.2008 г. на сумму 41 900 руб., накл. 14 от 09.04.2008 г. на сумму 2 080 руб., накл. 21 от 29.04.2008 г. на сумму 6 600 руб., накл. 23 от 22.05.2008 г. на сумму 6 600 руб., накл. 32 от 19.06.2008 г. на сумму 7 000 руб., накл. 44 от 29.07.2008 г. на сумму 14 860 руб., накл. 31 от 19.08.2008 г. на сумму 8 680 руб., накл. 57 от 08.09.2008 г. на сумму 13 200 руб., накл. 67 от 03.10.2008 г. на сумму 10 650 руб., накл. 66 от 02.10.2008 г. на сумму 3 470 руб., накл. б/н от 08.10.2008 г. на сумму 4 138 руб., накл. 178 от 26.10.2008 г. на сумму 12 815 руб., накл. 78 от 10.11.2008 г. на сумму 15 000 руб., накл. 84 от 01.12.2008 г. на сумму 15 575 руб., накл. 4 от 11.02.2009 г. на сумму 13 600 руб., накл. 11 от 18.03.2009 г. на сумму 14 050 руб., накл. 12 от 07.04.2009 г. на сумму 4 200 руб., накл. 13 от 13.04.2009 г. на сумму 13 200 руб., накл. 15 от 20.04.2009 г. на сумму 4 200 руб., накл. 16 от 04.05.2009 г. на сумму 10 500 руб., накл. 20 от 01.06.2009 г. на сумму 16 500 руб., накл. 27 от 24.06.2009 г. на сумму 17 300 руб., накл. 28 от 25.06.2009 г. на сумму 25 645 руб.

Согласно полученной объяснительной от 31.08.2009 г. N 181 (т. 15 л.д. 40) ООО “Чистый город“, материалы были использованы для предоставления платных услуг населению.

При исследовании материалов дела судом первой инстанции правомерно установлено, что сумма установленного дохода предпринимателя с учетом решения Управления ФНС РФ по Ростовской области, составила за 2006 год в размере 150 466 руб., за 2007 год в размере 987 063 руб., за 2008 год в размере 890 995 руб., за 1 полугодие 2009 года в размере 271 850 руб. Все платежные поручения, накладные и счета, по которым установлены доходы, представлены в материалы дела и подтверждают факт оплаты.

Предпринимателем были получены денежные средства по расчетному счету в полном объеме, доказательства возврата денежных средств в связи с неисполнением договора не представлены. Факт реализации товара, в дальнейшем использованного обществом в коммерческих целях, не опровергнут материалами дела.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что, налоговым органом было правомерно установлено, что предприниматель осуществлял торговлю товарами по безналичному расчету юридическим лицам, которые использовали приобретенные товары в целях извлечения прибыли. Исходя из результатов встречных проверок, инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что возникшие отношения между вышеназванными покупателями и предпринимателем являются сделками по поставке товаров.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод предпринимателя о том, что с указанными юридическими лицами договоры поставки не заключались, поскольку несоблюдение предпринимателем требований ГК РФ к форме договора поставки, а также неправильное оформление оптовых сделок не влияет на юридическую квалификацию сделок для целей налогообложения.

Судом первой инстанции правомерно не принят довод предпринимателя о не подтверждении надлежащими документами контрагентов факта дальнейшего использования товара, поскольку документы от контрагентов получены налоговым органом в рамках, предусмотренных статьей 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации, следовательно являются надлежащими. Представленные ответы на требования налогового органа заверены печатями организаций и подписями руководителей таких организаций.

При указанных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции отклоняется довод предпринимателя о нарушении налоговым органом статьи 90 НК РФ при получении объяснительных.

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку предпринимателя на письмо от ООО “Энергостройсервис“, в котором указано на использование товаров в производственной деятельности. При этом, судом первой инстанции учтено, что подпись за руководителя проставлена неустановленным лицом и не соответствует визуально подписи руководителя проставленных на иных имеющихся документах. По запросу налогового органа, который для контрагента является обязательным для сторон, были представлены иные сведения.

Пунктом 3 статьи 210 НК РФ предусмотрено, что налоговой базой по данному налогу является денежное выражение доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 220 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 НК РФ.

В силу части 3 статьи 237 НК РФ налоговая база по единому социальному налогу налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 НК РФ. Объектом обложения единым социальным налогом для налогоплательщиков, к числу которых относятся индивидуальные предприниматели, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением (пункт 2 статьи 236 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В соответствии со статьей 143 НК РФ индивидуальные предприниматели являются плательщиками налога на добавленную стоимость.

В силу статьи 146 НК НФ объектом налогообложения признаются операции реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 статьи 167 НК РФ, является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

На основании указанной нормы права суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что поскольку налоговым органом было установлено, что доход по вышеназванным сделкам с юридическими лицами не подпадает под исчисление единого налога на вмененный доход и налоги с указанного дохода подлежат исчислению в общеустановленном порядке. Налоговым органом были правомерно исчислены суммы налога на доходы физических лиц, единого социального налога и налога на добавленную стоимость. При этом суд первой инстанции правомерно учел, что налоговым органом были изучены, установлены и приняты расходы (вычеты) предпринимателя относящиеся к данным сделкам.

Судом первой инстанции проверен и правомерно признан обоснованным произведенный налоговой инспекцией расчет налогов. Расчет налогов предпринимателем ни в суде перво“ инстанции, ни в суде апелляционной инстанции не оспорен.

Учитывая изложенное суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом правомерно доначислены предпринимателю, с учетом решения Управления ФНС России по Ростовской области суммы налога на добавленную стоимость в размере 216 393 руб. , налога на доходы физических лиц в размере 61 495 руб. , единого социального налога в размере 4 010,55 руб. и соответствующие суммам налогов пени.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что оспариваемым решением, с учетом решения Управления ФНС России по Ростовской области, предпринимателю начислены штрафные санкции по налогу на добавленную стоимость в размере 43 432 руб. , по налогу на доходы физических лиц в размере 12 298,60 руб. , по единому социальному налогу в размере 801 руб. Вместе с тем в оспариваемом решении инспекции не указаны статьи и размер исчисляемого штрафа по вышеназванным налогам.

В силу статьи 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Кодексом.

Пунктом 8 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что в оспариваемом решении инспекции не указаны статьи и размер исчисляемого штрафа по вышеназванным налогам.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Несоблюдение налоговым органом требований пункта 8 статьи 101 Кодекса в части не отражения в решении о привлечении к налоговой ответственности статьей Налогового кодекса и порядка расчета штрафов, лишает налогоплательщика права знать, что ему вменяется в вину, и, следовательно, осуществлять надлежащую защиту своих прав в связи с привлечением к налоговой ответственности.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о незаконности решения налогового органа в части начисления штрафных санкций предпринимателю в сумме 56 531,60 руб., в том числе: по налогу на добавленную стоимость в размере 43 432 руб. , по налогу на доходы физических лиц в размере 12 298,60 руб. , по единому социальному налогу в размере 801 руб.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение Межрайонной ИФНС России N 16 по Ростовской области N 35 от 29.09.2009 г. в части привлечения предпринимателя Мищенко В.В. к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 56 531,60 руб. не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации. В остальной части решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Ростовской области N 35 от 29.09.2009 г. с учетом изменений, внесенных решением Управления ФНС России по Ростовской области, соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются судом апелляционной инстанции как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанным на нормах налогового законодательства.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

Решение арбитражного суда Ростовской области от 28.04.2010 по делу N А53-2025/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.В.ГИДАНКИНА

Судьи

Н.В.ШИМБАРЕВА

Д.В.НИКОЛАЕВ