Решения и определения судов

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2010 N 15АП-3444/2010, 15АП-3917/2010 по делу N А32-43527/2009 По делу о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления НДС, налога на прибыль, пени по НДС и налогу на прибыль, привлечения к налоговой ответственности по НДС и по налогу на прибыль.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 1 июля 2010 г. N 15АП-3444/2010, 15АП-3917/2010

Дело N А32-43527/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 июля 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Николаева,

судей Т.Г. Гуденица, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сапрыкиной А.С.

при участии:

от ООО “Пластиктрейд“: Дузенко Д.Ю. по доверенности от 21.05.2010 г. N 287,

от ИФНС России N 4 по г. Краснодару: Криковцов В.В. по доверенности от 24.05.2010 г. N 05-34/175

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО “Пластиктрейд“, ИФНС России N 4 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 18.02.2010 г. по делу N А32-43527/2009

по
заявлению общества с ограниченной ответственностью “Пластиктрейд“

к заинтересованному лицу - ИФНС России N 4 по г. Краснодару

о признании недействительным решения,

принятое судьей Д.М. Шкира

установил:

общество с ограниченной ответственностью “Пластиктрейд“ (далее также - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 4 по г. Краснодару, г. Краснодар (далее также - инспекция, налоговый орган) от 30.06.2009 N 17-19/63 в части доначисления 369 763 руб. налога на добавленную стоимость, 24 553 руб. пени по НДС, 206 200 руб. налога на прибыль и 23 617 руб. пени по налогу на прибыль, привлечения к налоговой ответственности в размере 541 011 руб. по налогу на добавленную стоимость и 41 240 руб. по налогу на прибыль.

Заявленные требования мотивированы тем, что, по мнению заявителя, обществом правомерно при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2007 год и применении налоговых вычетов при исчислении НДС включены расходы по приобретению товара и оказанию услуг перевозки ООО “Гера“ и ЗАО “Тендер“. Общество является добросовестным налогоплательщиком, им были представлены все документальные доказательства, обосновывающие заявленные вычеты по приобретению товара и оказанию услуг поставщиками ООО “Гера“ и ЗАО “Тендер“. Налоговым органом общество неправомерно привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 536 198 руб. за не выполнение требований пункта 4 статьи 81 НК РФ по представленным уточненным декларациям по НДС за июнь, октябрь, декабрь 2007 г., в которых сумма налога к уплате была исчислена в размере 2 680 992 руб. без учета того, что в результате подачи уточненных деклараций за предшествующие
налоговые периоды (май, июль, август, сентябрь, ноябрь) у общества возникла переплата, перекрывающая сумму к доплате по данным уточненным декларациям.

Оспариваемым решением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.02.2010 г. по делу N А32-43527/2009 признано недействительным решение ИФНС России N 4 по г. Краснодару от 30.06.2009 N 17-19/63 как несоответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации в части:

доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 345 700 руб.,

доначисления пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 24 553 руб.,

привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 536 198 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суд взыскал с Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару в пользу ООО “Пластиктрейд“ судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 (две тысячи) рублей, уплаченной по п/п N 1717 от 24.09.2007 г.

ИФНС России N 4 по г. Краснодару и общество с ограниченной ответственностью “Пластиктрейд“ обжаловали указанное решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.02.2010 г. по делу N А32-43527/2009.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01 июля 2010 года суд истребовал у арбитражного управляющего ЗАО “Тендер“ Жукова А.О. имеющиеся документы по вопросу хозяйственных взаимоотношений ЗАО “Тендер“ и ООО “Пластиктрейд“ в июле 2007 г., в том числе:

имеющиеся документы в отношении Базулина А.Н. по вопросу взаимоотношений ЗАО “Тендер“ и ООО “Пластиктрейд“ в июле 2007 г. (в том числе, документы, подтверждающие, что Базулин А.Н. являлся (не являлся) работником ЗАО “Тендер“, документы, подтверждающие полномочия Базулина А.Н. на подписание финансово-хозяйственных документов от имени ЗАО “Тендер“, имеющиеся копии первичных документов,
касающиеся взаимоотношений ЗАО “Тендер“ и ООО “Пластиктрейд“);

письменные пояснения по следующим вопросам: кем являлся Базулин А.Н. в ЗАО “Тендер“? подписывал ли какие-либо финансово-хозяйственные документы Базулин А.Н. от имени руководителя ЗАО “Тендер“? выдавалась ли Базулину А.Н. доверенность на осуществление указанных полномочий? известно ли арбитражному управляющему Жукову А.О. что-либо о ООО “Пластиктрейд“, имел ли ЗАО “Тендер“ какие-либо финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО “Пластиктрейд“, куда были направлены денежные средства, полученные от ООО “Пластиктрейд“?

Во исполнение определения Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01 июня 2010 года в апелляционный суд 29.06.2010 г. поступили копии пояснений арбитражного управляющего ЗАО “Тендер“ Жукова А.О., а также копии приказов Генерального директора ЗАО “Тендер“ от 22.09.2003 г. N 20 и от 15.01.1999 г. N Т-6-3.

Представитель ООО “Пластиктрейд“ в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ИФНС России N 4 по г. Краснодару в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, заявитель является юридическим лицом, что подтверждается Свидетельством о государственной регистрации юридического лица серии 23 N 006293849, осуществляет деятельность на основании Устава общества.

Из материалов дела следует, что на основании решения от 12.08.2008 N 17-24/64 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов за период
с 22.08.2006 по 31.12.2007.

По результатам налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 05.06.2009 N 17-19/50, в котором отражены выявленные в ходе проверки нарушения налогового законодательства.

Обществом на акт выездной налоговой проверки были поданы возражения.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 05.06.2009 N 17-19/50, налоговым органом вынесено решение от 30.06.2009 N 17-19/63 о привлечении общества к налоговой ответственности за правонарушение, которым обществу предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 369 763 руб., по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 55 846 руб., по налогу на прибыль в краевой бюджет в сумме 150 354 руб., по налогу на имущество в сумме 190 445 руб., начислены пени по НДС в сумме 24 553 руб., по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 6 396 руб., по налогу на прибыль в краевой бюджет в сумме 17 221 руб., по налогу на имущество в сумме 37 850 руб., по налогу на доходы физических лиц 61 681 руб., а также общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере в размере 541 011 руб. по налогу на добавленную стоимость, 41 240 руб. по налогу на прибыль, 38 089 руб. по налогу на имущество, по статье 123 НК РФ по налогу на доходы физических лиц в сумме 64 062 руб.

Общество не согласилось с указанным решением налогового органа, обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по Краснодарскому краю. Решением Управления от 11.09.2009 N 16-142-568-1214 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, решение налогового органа от 30.06.2009 N 17-19/63 оставлено
без изменения.

Заявитель с решением налогового органа от 30.06.2009 N 17-19/63 в части доначисления 369 763 руб. налога на добавленную стоимость, 24 553 руб. пени по НДС, 206 200 руб. налога на прибыль и 23 617 руб. пени по налогу на прибыль, привлечения к налоговой ответственности в размере 541 011 руб. по налогу на добавленную стоимость и 41 240 руб. по налогу на прибыль не согласился, что и явилось основанием его обращения с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Принимая постановление, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 57 Конституции Российской Федерации и статьями 23, 45 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы, представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

Как следует из материалов выездной налоговой проверки основанием доначисления НДС за июль 2007 г. в сумме 153 153 руб. и за август
2007 г. в сумме 192 547 руб. послужил вывод налогового орган о необоснованном включении в вычеты суммы НДС предъявленных контрагентами общества ЗАО “Тендер“ и ООО “Гера“.

В соответствии со статьей 143 НК РФ общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ,
услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Исходя из содержания пункта 5 статьи 169 НК РФ, в счете-фактуре должны содержатся достоверные сведения о налогоплательщике.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 НК РФ).

Судом первой инстанции обоснованно не приняты доводы общества о правомерности заявленных вычетов по контрагентам ООО “Гера“ и ЗАО “Тендер“ в виду следующего.

Как видно из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки налогоплательщику отказано в применении налоговых вычетов по НДС в сумме 345 700 руб. по счетам-фактурам, выставленным ЗАО “Тендер“ ИНН 7709013718 КПП 770901001 от 20.07.2007 N 212 на сумму 1 004 000 руб. (в т.ч. НДС - 153 152,54 руб.), ООО “Гера“ ИНН 7715583667 КПП 771501001 от 16.08.2007 N 1093 на сумму 30 600,00 руб. (в т.ч. НДС 4 667,80 руб.), от 31.08.2007 N 1157 на сумму 1 187 900,52 руб. (в т.ч. НДС 181 205,16 руб.), от 29.08.2007 N 1141 на
сумму 43 750,75 руб. (в т.ч. НДС 6 673,84 руб.).

Из материалов дела следует, что общество заключило с ЗАО “Тендер“ и ООО “Гера“ договоры поставки.

Согласно договора поставки от 03.07.2007 N ПТ06042115, заключенного между ООО “Пластиктрейд“ (Покупатель) и ЗАО “Тендер“ (Поставщик) следует, что Поставщик обязуется поставлять, а Продавец обязуется принимать и оплачивать в порядке и на условиях, определенных Договором и приложениями к нему товары. Согласно пункту 6 договора поставщик производит поставку товара в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения оплаты. На каждую партию товара Поставщик оформляет необходимые товаросопроводительные документы. Данный договор подписан от имени Покупателя ООО “Пластиктрейд“ Калашовым Р.В. от имени Поставщика ЗАО “Тендер“ Сунцовым О.В.

Согласно договора поставки от 12.01.2007 N 17/т, заключенного между ООО “Пластиктрейд“ (Покупатель) и ООО “Гера“ (Поставщик), Поставщик обязуется передать в собственность Покупателя товар, а Покупатель обязуется принять и оплатить товар. Согласно пункту 2 отгрузка товара по данному договору производится со склада Поставщика в г. Москве (адрес склада уточняется по время согласования заявки). Отгруженный товар сопровождается необходимыми сопроводительными документами: счетом на оплату, счетом-фактурой, накладной. Данный договор подписан от имени Покупателя ООО “Пластиктрейд“ Калашовым Р.В. от имени Поставщика ООО “Гера“ Ивановым Ю.А.

По результатам контрольных мероприятий, осуществленных в ходе выездной налоговой проверки, установлено, что ЗАО “Тендер“ ИНН 7709013718 КПП 770901001 состоит на учете с 12.01.1994, зарегистрировано по адресу: 109004, г. Москва, пер. Тетеренский, д. 16, стр. 1, пом. ТАРП УЦАО. Генеральным директором ЗАО “Тендер“ является Сунцов Олег Викторович (паспорт гражданина Российской Федерации). Главный бухгалтер Данилов Александр Михайлович (паспорт). Учредитель Дорофеев Константин Дмитриевич (паспорт гражданина Российской Федерации). Вид деятельности
по ОКВЭД 51.19 - деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров. Согласно проведенным контрольным мероприятиям организация по адресу местонахождения ее значится. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за III квартал 2007 г. (НДС за декабрь 2007 г.) (не нулевая).

Согласно письма Оперативно-розыскной части по линии налоговых преступлений N 2 (по г. Краснодару, г. Горячий Ключ, Динскому, Белореченскому и Апшеронскому районам), ГУВД по Краснодарскому краю ОРЧ 26.09.2008 N 22/2/1/31-4106, ЗАО “Тендер“ по адресу: г. Москва, пер. Тетееренский, 16, стр. 1 не расположено.

Согласно представленного отделом адресно-справочной работы и информационных ресурсов Управления Федеральной миграционной службы письма от 01.04.2009 N МС-9/20-1064 следует, что паспорт, на имя Ф.И.О. выданный ПВО ОВД р-на Хорошево-Миневники г. Москвы разыскивается как утраченный по заявлению владельца N 08-Д-44/727 от 22.08.2008. Новый паспорт выдан Дорофееву К.Д. 03.09.2008 отделением по району Хорошево-Миневники ОУФМС России по г. Москве в СЗАО.

Согласно представленной Оперативно-розыскной частью по борьбе с налоговыми и экономическими преступлениями ГУВД по г. Москве информации от 10.04.2009 г. N 6214/4722 следует, что в ходе выезда по адресу регистрации Сунцова О.В. (г. Москва, Боровское шоссе, д. 21, кв. 402) застать дома не представилось возможным. Согласно полученной от соседей информации Сунцов О.В. по данному адресу не проживает и местонахождение не известно.

В счете-фактуре выставленной ЗАО “Тендер“ ИНН 7709013718 КПП 0901001 от 20.07.2007 N 212 на сумму 1 004 000 руб. (в т.ч. НДС 153 152,54 руб.) стоит подпись и расшифровка подписи руководителя и главного бухгалтера организации Базулина А.Н.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 16.10.2008 N В70326/2009 дата создания ЗАО “Тендер“ 15.12.1993. Дата внесения записи о назначении генеральным эректором ЗАО “Тендер“ Сунцова О.В. 19.12.2003. В отношении Базулина А.Н. какая-либо информация в ЕГРЮЛ отсутствует.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что обществом неправомерно заявлен налоговый вычет по НДС за июль 2007 г. по поставщику товара ЗАО “Тендер“ в сумме 153 153 руб.

Апелляционная коллегия также учитывает, что в соответствии с поступившей через канцелярию Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 29.06.2010 копией пояснений арбитражного управляющего ЗАО “Тендер“ Жукова А.О. следует, что указанное лицо подтвердило наличие взаимоотношений между ЗАО “Тендер“ и ООО “Пластиктрейд“.

К указанным пояснениям приложены:

копия приказа Генерального директора ЗАО “Тендер“ от 22.09.2003 г. N 20 о возложении обязанности по оформлению документов на руководителя производства Базулина А.Н., в том числе возложении обязанности по подписанию от имени руководителя компании ЗАО “Тендер“ накладных, счетов-фактур и доверенностей;

копия приказа Генерального директора ЗАО “Тендер“ от 15.01.1999 г. N Т-6-3 о назначении ответственного лица за хранение и использование печати ЗАО “Тендер“, в соответствии с которым предусмотрено, что возложена персональная ответственность за хранение и использование 2-й печати ЗАО “Тендер“ на начальника цеха N 1 Базулина А.Н., предусмотрена передача Базулину А.Н. печати по акту приемки-передачи, Базулин А.Н. назначен ответственным за выдачу доверенностей в цеху N 1 с обязательной их регистрацией и учетом.

Вместе с тем, апелляционная коллегия приходит к выводу, что указанные документы не являются надлежащими доказательствами, подтверждающими наличие финансово-хозяйственных взаимоотношений между ЗАО “Тендер“ и ООО “Пластиктрейд“, поскольку не представлены первичные документы, подтверждающие указанные хозяйственные операции, в том числе первичные документы, подписанные от имени ЗАО “Тендер“ Базулиным А.Н.

Кроме того, поступившие в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд копии пояснений арбитражного управляющего ЗАО “Тендер“ Жукова А.О., а также приказов Генерального директора ЗАО “Тендер“ от 22.09.2003 г. N 20 и от 15.01.1999 г. N Т-6-3 не заверены надлежащим образом.

С учетом изложенного апелляционная коллегия приходит к выводу, что доводы апелляционной жалобы общества в отношении эпизода по взаимоотношениям ООО “Пластиктрейд“ с ЗАО “Тендер“ не могут быть приняты во внимание.

Апелляционная коллегия при оценке указанного эпизода также учитывает материалы дела о несостоятельности (банкротстве) ЗАО “Тендер“ N А40-19969/2007, приобщенные в материалы настоящего дела ООО “Пластиктрейд“. Так, как видно из постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2009, в рамках дела N А40-19969/2007 проводилась почерковедческая экспертиза первичных документов, подписанных от имени Базулина А.Н., умершего 13.04.2008 г. Из заключения эксперта от 08.10.2009 г. N 24-03/07-3 следует, что не представилось возможным ответить на вопрос о том выполнены ли от имени Базулина А.Н. расположенные в строке “Генеральный директор“ договоров уступки права требования подписи самим Базулиным А.Н. или другим лицом (т. 4, л.д. 33-34).

С учетом изложенного апелляционная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что налоговый орган обоснованно отказал в налоговом вычете по ЗАО “Тендер“, надлежащих доказательств правомерности заявленного налогового вычета общество не представило.

Как следует из материалов дела, обществом была подана первичная налоговая декларация по НДС за июль 2007 года, согласно которой НДС подлежал к уплате в сумме 15 074 руб. Однако, по уточненной декларации представленной в налоговый орган 16.04.2009, т.е. до вынесения решения о привлечении к ответственности N 17-19/63 от 30.06.2009, НДС подлежал к возмещению в сумме 1 019 890 руб. Решением налогового органа от 23.07.2009 N 316 возмещение НДС в размере 1 019 890 руб. принято налоговым органом и возмещен обществу.

При таких обстоятельствах у общества не возникла обязанность к уплате НДС за июль месяц в сумме 153 153 руб. в результате не правомерно заявленного вычета и налоговым органом не правомерно был доначислен НДС за июль 2007 г. в сумме 153 153 руб., соответствующие пени.

По результатам контрольных мероприятий, осуществленных в ходе выездной налоговой проверки, установлено, что ООО “Гера“ ИНН 7715583667 КПП 771501001 состоит на учете в инспекции с 21.11.2005, зарегистрирована по адресу: 127015, г. Москва, ул. Новодмитровская Б, д. 12. Генеральным директором и учредителем ООО “Гера“ является Андрияхин Андрей Владимирович (паспорт гражданина Российской Федерации). Вид деятельности по ОКВЭД 51.3 - оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки, и табачные изделия. Согласно проведенным контрольным мероприятиям организация не отчитывается, последний отчет представлен за 4 квартал 2007 г. (не нулевая).

Согласно письма Оперативно-розыскной части по линии налоговых преступлений N 2 (по г. Краснодару, г. Горячий Ключ, Динскому, Белореченскому и Апшеронскому районам), ГУВД по Краснодарскому краю ОРЧ от 26.09.2008 N 22/2/1/31-4106, ООО “Гера“ по адресу: г. Москва, ул. Б. Новодмитровская, 12 отсутствует. По данному адресу находится здание, принадлежащее ОАО “Аэроэлектромаш“. Согласно письма ОАО “Аэроэлектромаш“ от 14.10.2008 N 2-1244, следует, что ОАО “Аэроэлектромаш“ с ООО Гера“ договор аренды не заключала и юридический адрес по состоянию на 09.10.2008 не предоставляла.

Согласно выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от 30.03.2009 следует, что учредителем и генеральным директором является Андрияхин Андрей Владимирович, который имеет паспорт гражданина Российской Федерации.

В ходе мероприятий налогового контроля, проведенных оперативных мероприятий оперативно-розыскной частью по линии налоговых преступлений N 2 (по г. Краснодару, г. Горячий Ключ, Динскому, Белореченскому и Апшеронскому районам), ГУВД по Краснодарскому краю ОРЧ установлено, что внесенные в ЕГРЮЛ паспортные данные Андряхина А.В. паспорт гражданина Российской Федерации) принадлежат Ф.И.О.

Согласно представленного отделом адресно-справочной работы и информационных ресурсов Управления Федеральной миграционной службы письма N МС-9/06-р5-с сообщается, что Андрияхин Андрей Владимирович с заявлением о выдаче паспорта РФ в отделение района Котловка ОУФМС России по г. Москве в ЮЗАЛ не обращался. По учетам АИС ПВС не значится. Также письмом Отдела адресно-справочной работы и информационных ресурсов Управления Федеральной миграционной службы от 01.04.2009 N МС-9/20-1064 сообщено, что Андрияхин Андрей Владимирович в г. Москве и Московской области не значится.

Письмом Оперативно-розыскной части по борьбе с налоговыми и экономическими преступлениями ГУВД по г. Москве от 10.04.2009 N 6214/4722 представлена объяснительная Ф.И.О. Согласно объяснительной от 02.04.2009 следует, что Гладких А.В. ООО “Гера“ не учреждал, руководителем не являлся, документы, подтверждающие финансово-хозяйственную деятельность данной организации, никогда не подписывал, паспорт никогда не терял. С ООО “Пластиктрейд“ и руководителем Калашовым Р.В. не знаком.

В спорных счетах-фактурах выставленных ООО “Гера“ ИНН 7715583667 КПП 771501001 от 16.08.2007 N 1093 на сумму 30 600 руб. (в т.ч. НДС 4 667,80 руб.), от 31.08.2007 N 1157 на сумму 1 187 900,52 руб. (в т.ч. НДС 181 205,16 руб.), от 29.08.2007 N 1141 на сумму 43 750,75 руб. (в т.ч. НДС 6 673,84 руб.) стоит подпись и расшифровка подписи руководителя и главного бухгалтера организации Иванова Ю.А.

Однако, согласно выписке из ЕГРЮЛ от 16.10.2008 N В782078/2008 и от 30.03.2009 N В70289/2009 дата создания ООО “Гера“ 21.11.2005. С момента создания организации генеральным директором являлся Андрияхин А.В. Заявителем о внесении изменений в учредительные документы является Иванов Юрий Анатольевич. Однако право без доверенности действовать от имени юридического лица предоставлено только генеральному директору Андрияхину А.В.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что обществом неправомерно заявлен налоговый вычет по НДС в сумме 192 547 руб. по поставщику ООО “Гера“ за август 2007 г.

Довод апелляционной жалобы о том, что в ходе проверки налоговая инспекция и сотрудники ОРЧ не опросили Андрияхина А.В., который зарегистрирован в качестве учредителя и директора ООО “Гера“, не принимается апелляционной коллегией, поскольку как следует из письма Управления Федеральной миграционной службы N МС-9/06-р5-с Андрияхин Андрей Владимирович с заявлением о выдаче паспорта РФ в отделение района Котловка ОУФМС России по г. Москве в ЮЗАЛ не обращался, по учетам АИС ПВС не значится. Также письмом Отдела адресно-справочной работы и информационных ресурсов Управления Федеральной миграционной службы от 01.04.2009 N МС-9/20-1064 сообщено, что Андрияхин Андрей Владимирович в г. Москве и Московской области не значится. Кроме того, как видно из материалов дела, в ходе контрольных мероприятий установить место нахождения ООО “Гера“ не представилось возможным.

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что первичные документы от имени ООО “Гера“ подписаны Ивановым Ю.А., который не является директором указанной организации и не имеет права без доверенности действовать от имени юридического лица.

Как следует из материалов дела, обществом была подана первичная налоговая декларация по НДС за август 2007 года, согласно которой НДС подлежал к уплате в сумме 54 554 руб. Однако, по уточненной декларации представленной в налоговый орган 16.04.2009, т.е. до вынесения решения о привлечении к ответственности N 17-19/63 от 30.06.2009, НДС подлежал к возмещению в сумме 525 019 руб. Решением налогового органа от 23.07.2009 N 317 возмещение НДС в размере 525 019 руб. принято налоговым органом и возмещен обществу.

При таких обстоятельствах у общества не возникла обязанность к уплате НДС за август месяц в сумме 192 547 руб. в результате не правомерно заявленного вычета и налоговым органом не правомерно был доначислен НДС за август 2007 г. в сумме 192 547 руб., соответствующие пени.

Обществом фактически сумма НДС, доначисленная налоговым органом за декабрь 2007 г. в размере 24 063 руб. и привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в результате отражения сумм НДС в составе налоговых вычетов без подтверждения выставленных счетов-фактур от ЗАО “Интурист-Краснодар“, и включения в состав налоговых вычетов сумм НДС по операциям, которые не направлены на осуществление операций признаваемых объектами налогообложения в соответствии с НК РФ не оспаривалось.

Как следует из материалов дела и, в том числе материалов выездной налоговой проверки, основанием доначисления налога на прибыль за 2007 г. послужил в том числе вывод налогового органа о необоснованном включении в расходы затрат в сумме 1 773 780 руб. произведенных обществом по поставленному товару, работам, услугам по контрагентами общества ЗАО “Тендер“ и ООО “Гера“ (по данным общества в 2007 г. получен убыток в сумме 3 460 678 руб., по данным налогового органа получена прибыль в сумме 859 167 руб.).

В силу статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Судом первой инстанции по настоящему делу было установлено, что обществом были заключены договора поставки с ЗАО “Тендер“ от 03.07.2007 г. N ПТ06042115 подписанный Сунцовым О.В., с ООО “Гера“ от 08.08.2007 б/н. подписанный Ивановым Ю.А.

В обоснование правомерности произведенных расходов обществом по поставщику ЗАО “Тендер“ в материалы дела были предоставлены счет-фактура N 212 от 20.07.2007, товарная накладная N 212 от 20.07.2007 платежное поручение N 360 от 18.07.2007 на сумму 1 004 000 руб., по поставщику ООО “Гера“ счет-фактуру N 1141 от 29.08.07, товарную накладную от N 1141 от 29.08.2007, п/п N 473 от 29.08.2007, на сумму 43 750,75 руб., счет-фактуру N 1157 от 31.08.07, товарную накладную N 1157 от 31.08.07, товарно-транспортную накладную N 1157 от 31.08.2007, п/п N 398 от 10.08.07 на сумму 1 187 900,52 руб., счет-фактуру N 1093 от 16.08.07, товарную накладную N 1093 от 16.08.07, товарно-транспортную накладную N 1093 от 16.08.2007, п/п N 399 от 10.08.07 на сумму 30 600 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Подпунктом 5 пункта 1 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что к материальным расходам, в частности, относятся затраты налогоплательщика в том числе на приобретение удобрений и средств защиты растений.

В соответствии с пунктом 16 Положения по бухгалтерскому учету “Расходы организации“ ПБУ 10/99 утвержденных приказом Минфина РФ от 06.05.1999 г. N 33н (с изменениями от 30.12.1999 г., 30.03.2001 г.) расходы признаются в бухгалтерском учете при наличии следующих условий:

расход производится в соответствии с конкретным договором, требованием законодательных и нормативных актов, обычаями делового оборота;

сумма расхода может быть определена;

имеется уверенность в том, что в результате конкретной операции произойдет уменьшение экономических выгод организации. Уверенность в том, что в результате конкретной операци“ произойдет уменьшение экономических выгод организации, имеется в случае, когда организация передала актив, либо отсутствует неопределенность в отношении передачи актива.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 9 Закона РФ от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете в Российской Федерации“ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты:

наименование документа;

дату составления документа;

наименование организации, от имени которой составлен документ;

содержание хозяйственной операции;

измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

личные подписи указанных лиц;

Перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

В соответствии с пунктом 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденного Приказом Министерства Финансов РФ от 29.07.1998 г. N 34н первичные учетные документы должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, код формы, дату составления; наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции (в натуральном и денежном выражении); наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи и их расшифровки.

В пункте 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Как видно из материалов дела налоговым органом в ходе проведения контрольных мероприятий было установлено следующее.

ЗАО “Тендер“ ИНН 7709013718 КПП 770901001 состоит на учете с 12.01.1994, зарегистрировано по адресу: 109004, г. Москва, пер. Тетеренский, д. 16, стр. 1, пом. ТАРП УЦАО. Генеральным директором ЗАО “Тендер“ является Сунцов Олег Викторович (паспорт гражданина Российской Федерации). Главный бухгалтер Данилов Александр Михайлович (паспорт гражданина Российской Федерации. Учредитель Дорофеев Константин Дмитриевич (паспорт гражданина Российской Федерации).

Согласно письма Оперативно-розыскной части по линии налоговых преступлений N 2 (по г. Краснодару, г. Горячий Ключ, Динскому, Белореченскому и Апшеронскому районам), ГУВД по Краснодарскому краю ОРЧ 26.09.2008 N 22/2/1/31-4106, ЗАО “Тендер“ по адресу: г. Москва, пер. Тетееренский, 16, стр. 1 не расположено.

Согласно представленного отделом адресно-справочной работы и информационных ресурсов Управления Федеральной миграционной службы письма от 01.04.2009 N МС-9/20-1064 следует, что паспорт на имя Ф.И.О. выданный ПВО ОВД р-на Хорошево-Миневники г. Москвы разыскивается как утраченный по заявлению владельца N 08-Д-44/727 от 22.08.2008. Новый паспорт выдан Дорофееву К.Д. 03.09.2008 отделением по району Хорошево-Миневники ОУФМС России по г. Москве в СЗАО.

Согласно представленной Оперативно-розыскной частью по борьбе с налоговыми и экономическими преступлениями ГУВД по г. Москве информации от 10.04.2009 г. N 6214/4722 следует, что в ходе выезда по адресу регистрации Сунцова О.В. (г. Москва, Боровское шоссе, д. 21, кв. 402) застать дома не представилось возможным. Согласно полученной от соседей информации Сунцов О.В. по данному адресу не проживает и местонахождение не известно.

В счете-фактуре, накладной выставленной ЗАО “Тендер“ на сумму 1 004 000 руб. (в т.ч. НДС 153 152,54 руб.) стоит подпись и расшифровка подписи руководителя и главного бухгалтера организации Базулина А.Н.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ от 16.10.2008 N В70326/2009 дата создания ЗАО “Тендер“ 15.12.1993. Дата внесения записи о назначении генеральным эректором ЗАО “Тендер“ Сунцова О.В. 19.12.2003. В отношении Базулина А.Н. никакой информации нет.

Кроме этого поставка товара была осуществлена обществом в период нахождения его в процедуре банкротства (с 24.04.2007) согласно сведениям предоставленным в материалы дела самим обществам.

ООО “Гера“ ИНН 7715583667 КПП 771501001 состоит на учете в инспекции с 21.11.2005, зарегистрирована по адресу: 127015, г. Москва, ул. Новодмитровская Б, д. 12. Генеральным директором и учредителем ООО “Гера“ является Андрияхин Андрей Владимирович (паспорт гражданина Российской Федерации выдан ОВД “Котловка“ г. Москвы 26.06.2001).

Согласно письма Оперативно-розыскной части по линии налоговых преступлений N 2 (по г. Краснодару, г. Горячий Ключ, Динскому, Белореченскому и Апшеронскому районам), ГУВД по Краснодарскому краю ОРЧ от 26.09.2008 N 22/2/1/31-4106, ООО “Гера“ по адресу: г. Москва, ул. Б. Новодмитровская, 12 отсутствует. По данному адресу находится здание, принадлежащее ОАО “Аэроэлектромаш“. Согласно письма ОАО “Аэроэлектромаш“ от 14.10.2008 N 2-1244, следует, что ОАО “Аэроэлектромаш“ с ООО Гера“ договор аренды не заключала и юридический адрес по состоянию на 09.10.2008 не предоставляла.

Согласно выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от 30.03.2009 следует, что учредителем и генеральным директором является Андрияхин Андрей Владимирович, который имеет паспорт гражданина Российской Федерации выдан ОВД “Котловка“ г. Москвы 26.06.2001.

В ходе мероприятий налогового контроля, проведенных оперативных мероприятий оперативно-розыскной частью по линии налоговых преступлений N 2 (по г. Краснодару, г. Горячий Ключ, Динскому, Белореченскому и Апшеронскому районам), ГУВД по Краснодарскому краю ОРЧ установлено, что внесенные в ЕГРЮЛ паспортные данные Андряхина А.В. паспорт гражданина Российской Федерации выдан ОВД Котловка“ г. Москвы 26.06.2001) принадлежат Ф.И.О.

Согласно представленного отделом адресно-справочной работы и информационных ресурсов Управления Федеральной миграционной службы письма N МС-9/06-р5-с сообщается, что Андрияхин Андрей Владимирович с заявлением о выдаче паспорта РФ в отделение района Котловка ОУФМС России по г. Москве в ЮЗАЛ не обращался. По учетам АИС ПВС не значится. Также письмом Отдела адресно-справочной работы и информационных ресурсов Управления Федеральной миграционной службы от 01.04.2009 N МС-9/20-1064 сообщено, что Андрияхин Андрей Владимирович в г. Москве и Московской области не значится.

Письмом Оперативно-розыскной части по борьбе с налоговыми и экономическими преступлениями ГУВД по г. Москве от 10.04.2009 N 6214/4722 представлена объяснительная Ф.И.О. Согласно объяснительной от 02.04.2009 следует, что Гладких А.В. ООО “Гера“ не учреждал, руководителем не являлся, документы, подтверждающие финансово-хозяйственную деятельность данной организации, никогда не подписывал, паспорт никогда не терял. С ООО “Пластиктрейд“ и руководителем Калашовым Р.В. не знаком.

Представленные в материалы дела документы первичного бухгалтерского учета подписаны от имени Иванова Ю.А, который не является директором общества.

Кроме этого подписи на договоре отличаются от подписей в счете-фактуре N 1141 от 29.08.07 и накладной N 1141 от 29.08.07, товарно-транспортные накладные не содержат всех необходимых реквизитов по их заполнению (так не содержат расшифровки должностных лиц подписавших данные документы, количество мест, массу груза).

При изложенных обстоятельствах судом делается вывод о том, что представленные в материалы дела документальные доказательства по поставке товара и выполнению услуг от ЗАО “Тендер“ и ООО “Гера“ содержат недостоверные данные и не могут являться основанием для признания правомерным включения данных затрат в расходы при исчислении налога на прибыль.

Следовательно, налоговым органом правомерно не приняты расходы по ЗАО “Тендер“ и ООО “Гера“, и нет оснований для уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму произведенных затрат 1 773 780 руб. (704 076 руб. + 1 069 704 руб.).

С учетом изложенного судебная коллегия считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом правомерно доначислен налог на прибыль в размере 206 200 руб., соответствующие пени и общество привлечено к налоговой ответственности.

Как видно из материалов дела, Общество было также привлечено налоговым органом к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 536 198 руб. в результате того, что не были выполнены требования пункта 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации в результате представления уточненных деклараций по НДС, в которых к уплате НДС составил за июнь 2007 г. в сумме 459 175 руб., за октябрь 2007 г. в сумме 224 643 руб., за декабрь 2007 г. в сумме 1 997 174 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации неотражения или неполноты отражения сведений, а равно ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые дополнения и изменения в налоговую декларацию.

Согласно пункту 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации если предусмотренное пунктом 1 настоящей статьи заявление о дополнении и изменении налоговой декларации делается после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности, если указанное заявление налогоплательщик сделал до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, либо о назначении выездной налоговой проверки. Налогоплательщик освобождается от ответственности в соответствии с настоящим пунктом при условии, что до подачи такого заявления налогоплательщик недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 26 постановления от 28.02.2001 N 5 “О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации“ разъяснил, что при применении положений пункта 3 статьи 81 НК РФ, предусматривающих освобождение налогоплательщика от ответственности в случае самостоятельного обнаружения и исправления им в установленном указанными нормами порядке допущенных при составлении налоговой декларации ошибок, судам необходимо исходить из того, что в данном случае речь идет об ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 120 “Грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения“ и статьей 122 “Неуплата или неполная уплата сумм налога“ Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации установлена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

Пунктом 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 “О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации“ разъяснено следующее. При применении статьи 122 НК РФ судам необходимо иметь в виду, что “неуплата или неполная уплата сумм налога“ означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действия или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде

у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога. Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности установленной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, только при соблюдении им условий, определенных в пункте 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, только при исполнении в совокупности всех условий (уплата до подачи дополнительной (уточненной) декларации налога и пеней подача дополнительной (уточненной) декларации до момента, когда налогоплательщик узнал о назначении выездной налоговой проверки налогоплательщик может быть освобожден от ответственности за недоплат налога по первоначально поданной декларации.

ООО “Пластиктрейд“ в ходе выездной налоговой проверки представлены уточненные налоговые декларации по НДС за июнь 2007 г. к уплате НДС в размере 459 175 руб., октябрь 2007 г. к уплате 224 643 руб., декабрь 2007 г. к уплате 1 997 174 руб.

Также были представлены уточненные налоговые декларации по НДС, в которых заявлено на возмещение НДС за май 2007 г. в сумме 784 634 руб., за июль 2007 г. в сумме 1 034 964 руб., за август 2007 г. в сумме 579 573 руб., за сентябрь 2007 г. в сумме 1 434 386 руб., за ноябрь 2007 г. в сумме 1 776 608 руб.

Статьей 176 Налогового кодекса Российской Федерации определен порядок возмещения налога. В случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

После представления налогоплательщиком налоговой декларации налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при сведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 88 НК

Согласно пункту 4 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии у налогоплательщика недоимки по налогу, иным федеральным налогам, задолженности по соответствующим пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных НК РФ, налоговым органом производится самостоятельно зачет суммы налога, подлежащей возмещению, в счет погашения указанных недоимки и задолженности по пеням и (или) штрафам.

Решение о зачете (возврате) суммы налога принимается налоговым органом одновременно с вынесением решения о возмещении суммы налоге (полностью или частично) (пункт 7 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации).

Суммы к возмещению НДС по уточненным декларациям за май 2007 г. в сумме 784 634 руб., за июль 2007 г. в сумме 1 034 964 руб., за август 2007 г. в сумме 579 573 руб., за сентябрь 2007 г. в сумме 1 434 386 руб., за ноябрь 2007 г. в сумме 1 776 608 руб. не правомерно не были учтены налоговым органом при вынесении решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.06.2009 N 17-19/63.

Таким образом, судом установлено, что на момент вынесения оспариваемого решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 17-19/63 от 30.06.2009 у общества фактически имелась переплата по НДС в предшествующие налоговые периоды тем периодам, по которым НДС был исчислен к уплате.

Налоговым органом факт наличия переплаты по представленным уточненным декларациям в ходе судебного заседания опровергнут не был.

Кроме того, решениями налогового органа от 23.07.2009 N 316, 317 суммы НДС, заявленные к возмещению по уточненным декларациям за июль 2007 года, август 2007 года были признаны обоснованными.

Также, согласно представленных налоговым органом КРСБ налогоплательщика установлено, что с даты уплаты налога за июнь, октябрь, ноябрь 2007 г. (20.07.2007, 20.11.2007, 20.01.2008) на дату представления уточненных налоговых деклараций по НДС за июнь, октябрь, декабрь 2007 г. у общества имелась переплата.

С учетом изложенного апелляционная коллегия считает, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество неправомерно привлечено к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 536 198 руб. за неуплату НДС по представленным уточненным декларациям по НДС за июнь, октябрь и декабрь месяцы 2007 г.

Не принимаются доводы налогового органа относительно правомерности привлечения к налоговой ответственности за не выполнение обществом пункта 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации, как не основанные на фактических обстоятельствах установленных судом, так и не соответствующие действующему налоговому законодательству.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом были соблюдены нормы законодательства, регулирующие порядок рассмотрения материалов налоговых проверок.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что требования заявителя подлежат удовлетворению в части.

Доводы апелляционных жалоб не принимаются апелляционной коллегией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанные на нормах налогового законодательства.

Приобщенная в материалы дела по ходатайству ООО “Пластиктрейд“ копия требования ИФНС России N 4 по г. Краснодару N 17-19/72 о предоставлении документов, необходимых для проведения проверки, адресованного ООО “Пластиктрейд“, не опровергает выводы, сделанные судом первой инстанции при рассмотрении дела.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.02.2010 г. по делу N А32-43527/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В.НИКОЛАЕВ

Судьи

Т.Г.ГУДЕНИЦА

Н.В.ШИМБАРЕВА