Решения и определения судов

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2010 N 15АП-4826/2010 по делу N А15-945/2008 По делу о взыскании убытков, причиненных стекловаренному производству прекращением подачи газа.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 18 мая 2010 г. N 15АП-4826/2010

Дело N А15-945/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

при участии:

от истца: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом; ходатайство об отложении рассмотрения дела

от ответчика:

- Мочалов Сергей Игоревич, паспорт, доверенность N 106-10 от 21.01.2009 г.

- Занкин Дмитрий Борисович, паспорт, доверенность N 101-10 от 31.12.2009 г.

от третьих лиц: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом; Управлением по техническому,
экологическому и атомному надзору Федеральной службы по Республике Дагестан заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества “Дагстекло“

на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 23 сентября 2008 г. принятое в составе судьи Алиева А.А. по делу N А15-945/2008 о взыскании 98 760 079 руб. убытков

по иску: открытого акционерного общества “Дагстекло“

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью “Кавказрегионгаз“

при участии третьих лиц:

- общества с ограниченной ответственностью “Газпром трансгаз Махачкала“,

- Управления по техническому, экологическому и атомному надзору Федеральной службы по Республике Дагестан

установил:

открытое акционерное общество “Дагстекло“ (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с иском к обществу с ограниченной ответственностью “Кавказрегионгаз“ (далее - ответчик) о взыскании 98 260 079 рублей убытков, причиненных стекловаренному производству прекращением подачи газа, из которых 69 496 861 рубль стоимости холодного ремонта печи N 1; 6 143 000 рублей стоимости альтернативного топлива на поддержку температурного режима; 8 237 511 рублей расходов на энергоресурсы и оплату труда работников до выхода печи на проектную мощность; 171 540 рублей стоимости приготовленной, но не использованной шихты; 2 296 368 рублей стоимости стекломассы, оставшейся в печи после отключения газа, 3 120 000 руб. компенсационных выплат сокращенным работникам в связи с остановкой работы цеха; 169 000 рублей налогов; 2 513 431 рубль расходов на выводку печи; 4 300 000 рублей накладных расходов; истцом также был применен индекс инфляции, в результате чего сумма исковых требований была увеличена на 1 812 368 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 4
л.д. 1 - 2)).

К участью в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью “Газпром трансгаз Махачкала“, Управление по технологическому, экологическому и атомному надзору Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Республике Дагестан.

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 23.09.2008 г. в иске отказано на том основании, что истец не доказал причинную связь между действиями ответчика по прекращению подачи газа и наступившими последствиями, а также размер убытков.

Постановлением апелляционного суда от 23.01.2009 г. решение в части отказа во взыскании 88 067 381 рублей реального ущерба и распределения судебных расходов отменено, с ответчика в пользу истца взыскано 88 067 381 рубль убытков на том основании, что ООО “Кавказрегионгаз“, нарушив порядок ограничения (прекращения) подачи газа, причинило истцу убытки, размер которых подтвержден заключением эксперта.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.03.2009 г. постановление от 23.01.2009 г. отменено, дело направлено на новое рассмотрение в апелляционный суд. Суду предложено исследовать и оценить, распространяется ли на истца Порядок прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов (утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 N 1, далее - Порядок), и выяснить является ли прекращение подачи газа единственным обстоятельством, приведшим к разрушению печи и повлекшим убытки для истца, с учетом наличия дефектов в печи до прекращения подачи газа, работы печи после возобновления подачи газа (с 28.06.2007 по 20.10.2007), а также работы печи на резервном топливе.

Постановлением апелляционного суда от 04.05.2009 г. ответчику отказано в рассмотрении ходатайств о назначении экспертизы
и истребовании доказательств, решение от 23.09.2008 в части отказа во взыскании 88 067 381 рубля реального ущерба и распределения судебных расходов отменено, с ООО “Кавказрегионгаз“ в пользу ОАО “Дагстекло“ взыскано 88 067 381 рубль убытков, 575 000 рублей стоимости экспертизы, 23 194 рубля стоимости авиабилетов и 1 000 рублей государственной пошлины, в доход федерального бюджета - 89 173 рубля 06 копеек государственной пошлины, в остальной части решение оставлено без изменения. Суд пришел к выводу, что ответчик нарушил порядок ограничения (прекращения) подачи газа, чем причинил истцу убытки в виде реального ущерба, размер которых подтвержден экспертом.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.07.2009 постановление от 04.05.2009 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в апелляционный суд. Суду предложено выяснить, предусмотрел ли истец (и должен ли был предусмотреть) в технологическом режиме использования печи необходимые мероприятия при внезапном прекращении подачи газа, а также проводил ли истец названные мероприятия в связи с прекращением подачи газа и причины, по которым мероприятия не позволили достичь сохранения пригодности печи для дальнейшей эксплуатации. Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела апелляционному суду надлежит исследовать наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика (прекращение подачи газа) и убытками истца в заявленном размере, рассмотреть вопрос о целесообразности проведения дополнительной или повторной судебной экспертизы; обсудить возможность назначения комплексной экспертизы.

При новом рассмотрении дела определением от 05.11.2009 апелляционный суд по ходатайству сторон назначил комплексную экспертизу, проведение которой поручил экспертам ОАО “Научно-исследовательский институт технологического стекла“ (далее - НИИТС); производство по делу приостановлено до получения заключения экспертов.

Определением от 28.12.2009 г. производство по делу возобновлено.

Постановлением апелляционного суда от
09.02.2010 г. решение от 23.09.2008 г. отменено, требования истца удовлетворены в полном объеме. Судебный акт мотивирован тем, что система газопотребления и печь N 1 являются целостным и опасным производственным объектом, в связи чем положения Порядка прекращения подачи газа распространяются на истца, а ответчик нарушил порядок ограничения (прекращения) подачи газа, чем причинил истцу убытки. Прекращение подачи газа является единственной причиной, приведшей к разрушению стекловаренной печи N 1 и возникновению убытков, что подтверждено заключением комплексной экспертизы. Ссылка ответчика на заключение специалиста от 25.01.2010, как на доказательство, опровергающее изложенные в заключении НИИТС от 10.12.2009 выводы, не приняты апелляционным судом, поскольку сделанные специалистом выводы не свидетельствуют о необоснованности и несостоятельности выводов, содержащихся в заключении НИИТС.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14 апреля 2010 г. постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2010 г. отменено, дело передано на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. Передовая дело на новое рассмотрение суд кассационной инстанции указал на то, что, удовлетворяя иск, апелляционный суд обосновал свои выводы заключением экспертов, которым установлено наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и убытками истца, а также размер убытков. Между тем, вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда. В нарушение указанных требований на рассмотрение экспертов суд поставил правовой вопрос, касающейся наличия причинно-следственной связи между действиями ответчика и убытками истца, относящийся к исключительной компетенции суда. Из экспертного заключения от 10.12.2009 г. следует, что на разрешение экспертов был поставлен вопрос об оценке причиненного ущерба. Из комиссии экспертов только эксперт Волкова С.Ю. по специальности является инженером - экономистом. Кто-либо из экспертов
профильного образования по специальности оценщика не имеет. В материалы дела представлено письмо генерального директора НИИТС от 18.12.2009 исх. УПР/1469, в котором указано, что поставленные судом в определении вопросы выходят за пределы специальных знаний и деятельности НИИТС. Направленное суду заключение следует считать как выводы частных экспертов. В связи с чем, суд кассационной инстанции указал, что проведенная в рамках настоящего дела экспертиза не соответствует определению апелляционного суда от 05.11.2009 г., согласно которому проведение комплексной экспертизы поручалось НИИТС. В коммерческих предложениях заводов-изготовителей, представленных в приложении к заключению экспертов отсутствуют сведения о ценах на следующие огнеупорные материалы: ШС-33, ШСУ-33 N 11, Ф, ДС-38, МФ, ДН-5, ШБ-9, ШБ-1, ШЛ-1,2. Взыскав с ответчика убытки в заявленной сумме 98 260 079 руб., суд не учел, что согласно расчету исковых требований истец просит взыскать с ответчика суммы убытков с разбивкой на отдельные позиции, составляющие в итоге общую сумму исковых требований. Суд не дал должной оценки действиям ОАО “Дагстекло“, продолжавшего эксплуатировать печь после первого и второго случая прекращения подачи газа. Передовая дело на новое рассмотрение, кассационная инстанции указала на необходимость исследовать фактические обстоятельства повреждения стекловаренной печи, выяснить наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика (прекращение подачи газа) и убытками истца в заявленном размере, рассмотреть вопрос о целесообразности назначения дополнительной или повторной судебной экспертизы для исследования вопросов, требующих специальных познаний, исследовать наличие оснований для применения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, проверить предъявленный ко взысканию размер убытков.

Согласно п. 15 ч. 2 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной
инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Согласно части 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела кассационная инстанция проверяет, соответствуют ли выводы судов первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

В силу статей 162, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полномочия по установлению фактических обстоятельств дела, оценке и исследованию доказательств предоставлены судам первой и апелляционной инстанций. Кассационная инстанция не вправе устанавливать фактические обстоятельства и оценивать имеющиеся в деле доказательства (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с изложенным, апелляционный суд при новом рассмотрении дела и с учетом обязательных указаний суда кассационной инстанции о допущенных при рассмотрении дела нарушениях норм материального и процессуального права, повторно по представленным сторонами в материалы дела доказательства производит их оценку и исследование. Данная оценка производиться апелляционным судом с учетом толкования правовых норм о полномочиях суда кассационной инстанции изложенных в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.03.2010 г. N 14824/09 по делу N А75-7690/2007 являющегося общеобязательным и подлежащим применению судами при рассмотрении аналогичных дел в силу прямого указания Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Управлением по техническому, экологическому и атомному надзору Федеральной службы по Республике Дагестан заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

В судебном заседании установлено, что от истца в суд посредством факсимильной связи, а также телеграммой поступило ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы по причине болезни юрисконсульта
общества.

Представители ответчика в судебном заседании категорически возражали против удовлетворения ходатайства истца об отложении судебного заседания, ссылаясь на то, что у истца имеются иные представители, явку которых он имел возможность обеспечить в судебное заседание, а также на то, что истец злоупотребляет своими процессуальными правами.

Ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено ввиду следующего.

Согласно статье 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Судом апелляционной инстанции отмечается, что в соответствии с требованиями статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации юридическое лицо вправе уполномочить юриста (в том числе адвоката), представлять его интересы в арбитражном суде на основании надлежащим образом оформленной доверенности. При этом следует учесть, что возложение на суд обязанности отложить разбирательство дела при условии раскрытия сторонами процесса правовой позиции по спору приведет к ущемлению прав и законных интересов истца, затягиванию разрешения его требования судом. В то же время, реализация гарантированного статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации права на судебную защиту предполагает как правильное, так и своевременное рассмотрение и разрешение дела, на что указывается в статье 2 АПК РФ, закрепляющей задачи и цели судопроизводства в арбитражных судах.

Учитывая пределы рассмотрения жалобы в суде апелляционной инстанции, раскрытие лицами, участвующими в деле доказательств по делу, а также принимая во внимание обязательные условия необходимые для отложения дела, предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, апелляционная коллегия полагает возможным рассмотреть жалобу
в данном судебном заседании, в связи с чем заявленное ходатайство об отложении подлежит отклонению. При этом апелляционный суд также учитывает категорические возражения ответчика, относительно заявленного истцом ходатайства об отложении судебного разбирательства.

В связи с изложенным, участвующие в деле лица считаются извещенными надлежащим образом, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие истца и третьих лиц в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители ответчика в судебном заседании представили и доложили дополнительные пояснения по делу с учетом указаний постановления ФАС СКО от 14.04.2010 г., просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представители ответчика в судебном заседании в частности указали, что в материалах дела отсутствуют доказательства приглашения ответчика для фиксации факта повреждения стекловаренной печи. В материалы дела не представлен акт расследования по факту происшедшей аварии. В настоящий момент действительный размер ущерба, причиненный истцу невозможно установить, поскольку печь разобрана истцом. Истцом при определении размера ущерба не учтен фактический износ печи. В материалах дела отсутствует проект печи. Материалами дела подтверждено, что термоудары кладки стекловаренной печи, произошли также при разогреве стекловаренной печи после возобновления подачи природного газа. Истцом не доказан факт отключения природного газа. Представители истца также пояснили, что они не считают целесообразным назначение по делу дополнительной либо повторной судебной экспертизы, поскольку спорная стекловаренная печь разобрана, в связи с чем отсутствует предмет оценки.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба и
исковые требования истца подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установили суды, ООО “Кавказрегионгаз“ (поставщик) и ОАО “Дагстекло“ (покупатель) заключили договор от 01.12.2006 г. N 12-Н-24/00-0150-07, по условиям которого поставщик обязался поставлять газ до выхода ГРС, а покупатель - равномерно отбирать и оплачивать поставщику оптовую стоимость газа, стоимость услуг по его транспортировке и стоимость снабженческо-сбытовых услуг. Пунктом 6.1 договора предусмотрено, что полное или частичное отсутствие оплаты за газ в сроки, установленные в договоре, является основанием для сокращения поставки газа, вплоть до полного ее прекращения. Ограничение (прекращение) поставки газа производится покупателем самостоятельно по письменному указанию поставщика. В противном случае ограничение (прекращение) поставки газа производится поставщиком.

В обоснование иска ОАО “Дагстекло“ указывает, что прекращение подачи газа вызвало неуправляемость теплового режима стекловаренной печи N 1, что привело к кристаллизации в ней стекломассы и невозможности дальнейшей ее эксплуатации, в связи с чем истцу причинен ущерб в размере 98 760 079 рублей.

Согласно статье 546 Гражданского кодекса Российской Федерации прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

В силу пункта 34 Правил поставки газа в Российской Федерации (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 г. N 162) поставщик имеет право уменьшить или полностью прекратить поставку газа покупателям (но не ниже брони газопотребления) в случае неоднократного нарушения сроков оплаты за поставленный газ и (или) за его транспортировку, за исключением потребителей, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации. Аналогичное условие определено в договоре от 01.12.2006 г.

Из материалов дела усматривается, что ОАО “Дагстекло“ относится к числу предприятий - опасных производственных объектов, что подтверждается лицензией N ЭВ-32-000144 (КС), свидетельством регистрации А-32-00613, картой учета объекта в государственном реестре опасных производственных объектов. В связи с этим апелляционный суд приходит к выводу о том, что система газопотребления и печь N 1 являются целостным и опасным производственным объектом, в связи чем положения указанного Порядка прекращения подачи газа распространяются на истца.

Довод ответчика о том, что к опасным производственным объектам относится лишь система газопотребления печи, а не сама печь, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку сама по себе печь в отрыве от системы газопотребления не может функционировать, в связи с чем указанные элементы следует рассматривать в совокупности.

Пункт 2 Положения предусматривает, что настоящий Порядок является льготным и распространяется на организации - потребители, прекращение или ограничение подачи топливно-энергетических ресурсов которым может привести к опасности для жизни людей и тяжелым экологическим последствиям, а также на медицинские учреждения, организации связи, объекты жилищно - коммунального хозяйства, объекты вентиляции, водоотлива и основные подъемные устройства угольных и горнорудных организаций и метрополитен.

Данный документ распространяется на юридических лиц, прекращение (ограничение) подачи ресурсов которым может привести к опасности для жизни людей и повлечь иные опасные последствия, направлен на защиту прав и интересов таких лиц (льготных потребителей), на обеспечение им права на получение топливно-энергетических ресурсов.

Пунктами 3, 4 данного Порядка предусмотрено, что при неоплате организацией - потребителем поданных ей (использованных ею) топливно-энергетических ресурсов за один период платежа, установленный договором, энергоснабжающая или газоснабжающая организация предупреждает организацию - потребителя, что в случае неуплаты задолженности до истечения второго периода платежа может быть ограничена подача (потребление) соответствующих топливно-энергетических ресурсов. При задержке платежей сверх установленного в предупреждении срока энергоснабжающая или газоснабжающая организация вправе ввести ограничение подачи (потребления) топливно-энергетических ресурсов до уровня аварийной брони, если иное не предусмотрено договором. При введении указанного ограничения энергоснабжающая или газоснабжающая организация извещает об этом организацию - потребителя, за сутки до введения ограничения.

Ограничение подачи (потребления) топливно-энергетических ресурсов производится: организацией - потребителем самостоятельно в указанный в предупреждении срок путем сокращения использования этих ресурсов; энергоснабжающей или газоснабжающей организацией путем принудительного ограничения подачи указанных ресурсов. При этом энергоснабжающая или газоснабжающая организация имеет право в присутствии представителей государственного энергетического надзора и организации - потребителя произвести необходимые оперативные переключения в энергетических установках, принадлежащих организации - потребителю, если со своих объектов она не может реализовать принадлежащее ей право ограничения потребления топливно-энергетических ресурсов.

Если по истечении пяти дней со дня введения ограничения подачи (потребления) топливно-энергетических ресурсов организацией - потребителем не будет погашена образовавшаяся задолженность, то энергоснабжающая или газоснабжающая организация вправе прекратить полностью подачу топливно-энергетических ресурсов до полного погашения задолженности, если иное не предусмотрено договором или дополнительным соглашением сторон, за исключением случаев, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В указанный срок организация - потребитель обязана погасить имеющуюся задолженность или принять меры к безаварийному прекращению технологического процесса, обеспечению безопасности людей и сохранности оборудования в связи с прекращением подачи топливно - энергетических ресурсов. Энергоснабжающая или газоснабжающая организация обязана не менее чем за одни сутки сообщить организации -потребителю день и час прекращения подачи топливно - энергетических ресурсов и проинформировать об этом органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации и Министерство топлива и энергетики Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, подача газа прекращена с 14 часов 20 минут 29.05.2007 г. по 04.06.2007 г. и с 15 часов 20 минут 18.06.2007 г. по 27.06.2007 г.

В качестве доказательств своевременного сообщения ОАО “Дагстекло“ о прекращении подачи газа ООО “Кавказрегионгаз“ представило уведомления о прекращении подачи газа в случае непогашения задолженности: письмо от 27.04.2007 г. о прекращении подачи газа с 10 часов 03.05.2007 г.; письмо от 11.05.2007 г. о прекращении подачи газа с 14 часов 15.05.2007 г.; факсограмму от 18.05.2007 г. о прекращении подачи газа с 14 часов 21.05.2007 г.; письмо от 09.06.2007 г. о прекращении подачи газа с 14 часов 17.06.2007 г. В материалах дела также имеется факсограмма от 25.05.2007 г. о прекращении подачи газа в связи с проведением ремонтных работ с 30.05.2007 г. по 01.06.2007 г.

Извещения о прекращении подачи газа в связи с неуплатой задолженности с 14 часов 29.05.2007 г. и с 15 часов 20 минут 18.06.2007 г. отсутствуют. В связи с чем, апелляционный суд пришел к выводу о том, что ответчик в установленном порядке не сообщил истцу дату и время прекращения подачи газа. Иного ООО “Кавказрегионгаз“ в ходе рассмотрения дела доказано не было. Ответчиком также не были выполнены требования закона по направлению соответствующего сообщения о дате и времени прекращения подачи топливно - энергетических ресурсов в органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, подтверждено соответствующими письмами Министерства экономики Республики Дагестан от 14.05.2008 г. N 28-4/1127, ПЧ-2 ГУ ОГПС МЧС России по РД от 15.05.2008 г., Министерства промышленности, транспорта и связи Республики Дагестан от 13.05.2008 г., N 04-14/765 КК (т. 1 л.д. 29 - 33).

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что ответчик в установленном законом порядке не сообщил истцу и соответствующим компетентным органам дату и время прекращения подачи газа. Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о нарушении поставщиком газа принятых по договору обязательств и порядка ограничения (прекращения) подачи газа.

Обращаясь в суд с иском, истец указывает на то, что указанное прекращение подачи газа привело к нарушению технологического процесса, стекловаренная печь N 1 пришла в состояние неуправляемого теплового режима, сопровождавшегося падением рабочих температур до недопустимо низших пределов, что, соответственно, привело к кристаллизации стекломассы и разрушениям данной печи. В результате двух прекращений подачи газа стало невозможной дальнейшая эксплуатация стекловаренной печи, возникла опасность технологической аварии и угрозы безопасности жизни и здоровья работников, в связи с чем с 17.10.2007 г. работа печи была остановлена. Данное обстоятельство также подтверждается актом проверки соблюдения требований пожарной безопасности N 128 от 10.10.2007 г., составленным начальником ОГПН г. Дагестанские Огни МЧС России (т. 3, л.д. 91-92). Имеющиеся в деле акты осмотра печи от 24.01.2007, 08.02.2007, 18.03.2007, 03.04.2007, 10.05.2007. свидетельствуют об удовлетворительном состоянии стекловаренной печи на момент их проверки. Наличие на дне печи мелких трещин и незначительных покраснений на швах бакоровых брусьев не свидетельствует о процессе разрушения данной печи. Данный процесс разрушения начался после отключения стекловаренной печи в период с 29.05.2007. по 04.06.2007 г. Актом комиссионного осмотра от 12.06.07. в печных конструкциях установлено наличие многочисленных щелей и трещин, крены в конструктивных элементах печи (в бакоровых брусьях, колоннах, а также свода и стен). Указанный акт при сравнении его с предыдущим актом от 10.05.2007. (т.е. до отключения) свидетельствует о возникновении значительных повреждений, каковых не было до отключения подачи газа. Согласно акту осмотра от 12.06.2007. комиссия не исключает возможность технологической аварии. В последующем после второго отключения в период с 18.06.2007. по 27.06.2007. комиссией проведен осмотр печи и составлены акты от 10.07.2007., 12.07.2007., 18-19.07.2007. (т. 1, л.д. 43, т. 4 л.д. 148-151). Согласно указанным актам печь имеет сильные повреждения в виде многочисленных трещин на сводах и стенах печи, проседания сводов; разрушения и сильные покраснения бакоровой окружки с выделением стекломассы через образовавшиеся трещины и щели; крен брусьев под горелками. Изложенные повреждения отсутствовали на момент осмотра печи до отключения газа, что подтверждается содержанием актов осмотра, и возникли только в результате прекращения подачи газа и возникшего в результате этого температурного перепада. Однако, при последующей эксплуатации печи в данном состоянии было установлено, что частые и длительные отключения основного топлива (7-9 суток), а в последующем необходимость разогрева системы привели к разрушению огнеупорного насадочного материала печи. Данный процесс вызван резкими температурными перепадами. Поскольку поступление газа сократилось в результате прекращения подачи основного топлива и применения обществом на данный период резервного топлива (до 25-30%), данный температурный перепад привел к разрушению стекловаренной печи. Комиссией сделан вывод о том, что аварии на печи в связи с отключением подачи газа привели к небезопасной эксплуатации печи и выработке некачественной продукции. Дальнейшая эксплуатация печи может привести к технологической аварии.

В последующем общество осуществляло контроль за состоянием стекловаренной печи и актами осмотра от 28.08.2007 г., 17.09.2007 г., 21.09.2007 г. (т. 4., л.д. 153-156) установлено дальнейшее усиление разрушительных процессов, в связи с чем пришла к выводу о необходимости усиления контроля и наблюдения за данной печью и принятия дополнительных мер по недопущению разрушения, которое может привести к аварийной ситуации.

В связи с возникшими необратимыми процессами разрушения стекловаренной печи N 1, вызванных неоднократными отключениями поставок газа, и наличием серьезной угрозы крупной технологической аварии технический совет ОАО “Дагстекло“ принял решение (протокол от 25.09.2007 г., т. 4 л.д. 157) о невозможности дальнейшей эксплуатации печи N 1, необходимости слива стекломассы. Таким образом, технологическая авария на стекловаренной печи не произошла в результате принятых истцом мер по ее недопущению и полной остановки ее работы, в связи с чем доводы ответчика о необходимости расследования технологической аварии с участием представителя Ростехнадзора по РД несостоятелен. В результате произошедшего разрушения печи и остановки ее работы, цех листового стекла был ликвидирован, что подтверждается приказом общества от 01.10.2007 г. N 665, а работники были уволены с выплатой компенсаций.

Представитель ответчика письмом от 17.10.2007 г. был приглашен истцом для составления совместного дефектного акта по факту аварии стекловаренной печи N 1 цеха N 1 в результате отключения подачи газа в мае и июне 2007 г. Однако, ответчик своего представителя не направил, в связи с чем 20.10.2007. истец произвел слив стекломассы, а 03.11.2007 г. составлен дефектный акт.

Из имеющихся в материалах дела доказательств следует, что стекловаренная печь N 1 принадлежит ОАО “Дагстекло“. Такими доказательствами являются: акт приемки стекловаренной печи N 1 от 18.05.2005 г., составленный ОАО “Дагстекло“; свидетельство о регистрации опасного производственного объекта - системы газопотребления печи N 1 выдано истцу; технические документы на печь N 1 также составлены ОАО “Дагстекло“. Следовательно, довод ответчика о том, что стекловаренная печь N 1 не принадлежит истцу, судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованный.

Согласно статье 547 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору газоснабжения возмещению подлежит только реальный ущерб, причиненный ненадлежащим исполнением обязательства. В соответствии со статьями 15 и 393 Кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения причиненного реального ущерба - расходов, которые произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества. Лицо, требуя возмещения реального ущерба, обязано доказать в совокупности следующие обстоятельства: факт нарушения ответчиком обязательств, размер ущерба, причинно-следственную связь между неисполнением либо ненадлежащим исполнением обязательств по договору и возникшими в этой связи убытками.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из не доказанности причинно-следственной связи между прекращением подачи газа и наступившими убытками и размера причиненного ущерба.

Из материалов дела усматривается, что в ходе рассмотрения настоящего дела Шестнадцатым арбитражным апелляционным судом с целью выяснения назв“ных обстоятельств имеющих существенное значение для рассмотрения настоящего дела по делу было проведено две судебных экспертизы.

В соответствии с заключением судебной экспертизы от 22.12.2008 г. проведенной экспертом ЗАО “Стромизмеритель“ в результате отключения подачи газа с 29.05.2007 г. по 04.06.2007 г. и с 18.06.2007 г. по 28.06.2007 г. произошли значительные термические удары огнеупорной кладки, а также механические повреждения печи N 1, что явилось причиной аварийного вывода из эксплуатации стекловаренной печи N 1, причиной значительных убытков и создания угрозы для обслуживающего персонала. Печь N 1 не подлежит эксплуатации и должна быть выстроена заново, кроме подушки (фундамента), боровов (газоходов) и трубы. Указанные в заключении повреждения печи N 1 могли образоваться только в результате отключения газа. Как изложено в заключении эксперта, эксплуатация стекловаренной печи после отключения газа возможна, но зависит от степени термических и механических повреждений, короткий период времени и с значительным падением производительности печи и качества продукции. Отключение газа для печей с непрерывным режимом работы и работающих на высоких температурах, не допускается, однако в аварийных ситуациях применяется резервное топливо, предназначенное для краткосрочного использования и недостаточное, чтобы обеспечить поддержание регламентного режима на стекловаренных печах, и избежание негативных последствий. Эксплуатация на резервном топливе, как правило, возможна в порядке исключения в течение 1 суток, а при условии предварительного предупреждения о ремонтно-профилактических работах - не более 3 суток. В любом случае отключение основного топлива и переход на резервное является форс-мажорным, аварийным обстоятельством. Изложенные обстоятельства свидетельствуют, что неоднократные и длительные отключения подачи газа, в том числе и при условии использования резервного топлива в целях недопущения технологической аварии, привели к разрушению стекловаренной печи N 1 и причинению истцу убытков. При этом действия персонала в момент остановки печи признаны единственно правильными.

Из материалов дела усматривается, что во исполнение указаний суда кассационной инстанции и по ходатайству истца в судебном заседании апелляционного суда в соответствии с пунктом 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был допрошен эксперт Маневич В.Е.

Допрошенный в судебном заседании апелляционного суда эксперт Маневич В.Е. подтвердил, что изложенные в актах осмотра мелкие трещинки и незначительные покраснения не явились причиной постановки печи на холодный ремонт и его разрушения. Указанные мелкие трещинки на дне печи имелись с наружной части дна печи, незначительные покраснения допускаются. Согласно пояснениям эксперта, соответствующим его выводам, изложенным в заключении, отключение подачи газа в изложенной ситуации является единственной причиной повреждения печи, поскольку при отключении подачи газа происходит резкое охлаждение печи - до 75 градусов в час, что приводит к разрушению конструкций печи. При этом отключение подачи газа является опасным для жизни и здоровья людей, поскольку существует вероятность взрыва газа, оставшегося в трубе, разрушительной силы и возможно протекание стекломассы. При этом эксперт пояснил, что безопасный слив стекломассы возможен только при температуре варки стекла, а для перехода на резервное топливо необходимо смена форсунок в течение 7 - 12 дней. Поэтому слив стекломассы истцом не производился, поскольку технологически при резком отключении подачи газа слив невозможен.

Как следует из материалов дела, судебная экспертиза проведена заместителем директора по научной работе, академиком МАИС, доктором технических наук, профессором Маневич В.Е., в связи с чем апелляционный суд считает, возможным при разрешении настоящего спора учитывать ее результаты в части установления технических причин повреждения спорной печи, поскольку названая судебная экспертиза проведена надлежащим специалистом в области строительства стекловаренных печей. Кроме того, из пояснений эксперта Маневич В.Е. следует, что указанную печь N 1 проектировало конструкторское бюро, которое он возглавлял. В связи с этим оснований подвергать сомнению сделанное экспертом заключение в части установления технических причин повреждения печи у суда не имеется. Более того, указанное заключение эксперта основано на имеющихся в деле первичных доказательствах, о чем имеется ссылка в заключении.

Из материалов дела усматривается, что, выполняя указания суда кассационной инстанции с целью установления обстоятельств, не отраженных в заключении эксперта от 22.12.2008 г. ЗАО “Стромизмеритель“, а также с учетом того, что при проведении первоначальной экспертизы эксперт не обладал специальными познаниями в области оценки причиненного ущерба судом апелляционной инстанции по делу была назначена комплексная судебная экспертиза проведение которой было поручено экспертам открытого акционерного общества “Научно-исследовательский институт технологического стекла“ (далее - НИИТС), а именно экспертам:

- Ф.И.О. кандидату технических наук, образование - “технология силикатов“, должность - директор по новой технике, стаж работы с 1966 года;

- Ф.И.О. специальность - “инженер-экономист“, должность - начальник экономического отдела 11 (ППЭО), стаж работы с 1977 года;

- Ф.И.О. кандидату технических наук, образование - “производство бетонных и железобетонных изделий и конструкций сборного строительства“, должность - и.о. начальника лаборатории, стаж работы с 1961 года. На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Проверить правильность ведения технологических журналов и технического паспорта печи N 1?

2. Соблюдался ли температурный режим до отключения газа (29.05.2007)?

3. Должен ли технологический режим работы стекловаренной печи и ее конструкция предусматривать мероприятия по обеспечению сохранения ее исправного состояния в случае внезапного аварийного прекращения подачи газа, влекущего полное прекращение подачи газа?

4. Повлияла ли работа печи N 1 (с 28.06.2007 по 20.10.2007) на увеличение размера ущерба?

5. Является ли прекращение подачи газа единственным обстоятельством, приведшим к разрушению печи N 1, с учетом наличия дефектов в печи до прекращения подачи газа?

6. Каковы могут быть последствия для стекловаренной печи N 1 при переходе на резервное топливо в случаях внезапного, полного ограничения подачи газа, т.е. при форс-мажорных обстоятельствах?

7. Имеется ли наличие причинно-следственной связи между прекращением подачи газа и наступившими последствиями (вывода из эксплуатации стекловаренной печи N 1 и причинения убытков)?

8. Каков размер убытков, причиненных ОАО “Дагстекло“ в результате отключения подачи газа в указанные периоды и расходов, необходимых на холодный ремонт стекловаренной печи N 1?

9. Могла ли последующая эксплуатация стекловаренной печи N 1 (после возобновления подачи газа) привести к увеличению ущерба стекловаренной печи N 1?

10. Каков нормативный срок службы стекловаренных печей данного типа?

11. Чем вызваны оплавления и выгорания огнеупоров, описанные в Дефектном листе обследования технического состояния печи N 1 (том 4, л.д. 179-181)? Могли ли данные повреждения быть вызваны отключением подачи газа?

12. В течение какого времени осуществлялось потребление газа системой газоснабжения стекловаренной печи после отключения подачи газа за счет газа, оставшегося в газопроводе высокого давления?

13. Могли ли термические удары стекловаренной печи произойти при ее разогреве после возобновления подачи газа?

14. Осуществлял ли истец в необходимом объеме мероприятия по обеспечению сохранения исправного состояния стекловаренной печи?

По результатам проведенного экспертного исследования в материалы дела представлено заключение судебной комплексной экспертизы от 10.12.2009 г. и приложения к нему (т. 15 л.д. 2 - 173).

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, при новом рассмотрении дела пользуясь правом предоставленным ему процессуальным законом производит повторную оценку названого экспертного заключения с учетом обязательных указаний суда кассационной инстанции изложенных в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14 апреля 2010 г. о том, что наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и убытками истца, а также размер убытков (вопросы права и правовых последствий оценки доказательств) относятся к исключительной компетенции суда.

В связи с изложенным, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд производит оценку представленного в материалы дела заключения без учета ответов экспертов о наличии причинно-следственной связи между действиями ответчика и убытками истца. Причинно-следственная связь устанавливается Пятнадцатым апелляционным судом самостоятельно исходя из совокупности представленных в материалы дела доказательств, в том числе с учетом выводов экспертов, поскольку к данным выводам эксперты пришли в силу обладания ими специальными познаниями, которыми суд не обладает.

Апелляционным судом установлено, что в соответствии с заключением судебной комплексной экспертизы от 10.12.2009 г. стекловаренная печь оснащена системой автоматического контроля и управления режимом работы. Технологический журнал, в который вносятся все изменения на печи, подмашинной камере и машинах ВВС, ведется правильно, технический паспорт на печь составлен правильно, оба документа соответствуют “Правилам технической эксплуатации“.

Из заключения усматривается, что экспертом были изучены технологические журналы цеха производства листового стекла системы ВВС, акты поддержания температуры и других параметров стекловаренной печи N 1 до отключения природного газа ОАО “Дагстекло“ 29.05.2007 г. Факты соблюдения нормативного температурного регламента отражены в биологических журналах ОАО “Дагстекло“ за период с 2005 г. по 2007 г. При этом каких-либо отклонений от нормативного соблюдения температурного режима, до отключения природного газа 29.05.2007 г. экспертом не выявлено. Температурный режим и другие параметры до отключения газа соблюдались и соответствовали стандарту предприятия.

Экспертом установлено, что в соответствии с пунктом 1.1.6. “Правил технической эксплуатации“ ОАО “Дагстекло“ разработало “Регламент перевода печи на аварийное, резервное топливо“. Указанным Регламентом определен следующий порядок перевода линии на резервные виды топлива в/п N 1 производства листового стекла, с основного топлива (природный газ) на резервный (дизельное топливо):

1. Подогрев жидкого топлива 8-12 часов в зависимости от температуры окружающей среды.

2. Установка пробковых кранов диаметром 15 мм- 40 шт., диаметром 20 мм - 6 шт., диаметром 25 мм - 4 шт., шлангов кислородных, крепления хомутов на трубопроводы воздуха и жидкого топлива - 1 час.

3. Проверка технического состояния насосов, трубопроводов, запорной арматуры, фланцев соединений, затяжка болтовых соединений на трубопроводах резервного топлива и воздухопроводах - 1 час 30 мин.

4. Снятие действующих горелок со стороны боковых стен и установок горелок на печное топливо поочередно в количестве 20 шт. - 2 часа.

5. Регулировка горелок по печи (левая и правая стороны) - 1 час.

6. Испытание трубопроводов, фланцевых соединений, пробковых кранов, шланговых соединений на прочность, плотность и опрессовка сжатым воздухом для выявления дефектов - 2 часа.

7. Пуск насосов и проверка работы насоса на холостом ходу и регулировка предохранительных клапанов - 25 мин.

8. Подача резервного топлива от насосов к системе трубопровода с выпуском конденсата и воздуха, с поддержанием необходимого давления в системе по показаниям манометра - 30 мин.

Общее время перевода печи на резервное топливо составляет 8 часов.

Эксперт установил, что в случае внезапного прекращения подачи природного газа на стекловаренную печь, сохранение технологического регламента и заданной температуры невозможно. В указанном случае стекловаренная печь подвергается термическим ударам и подлежит постановки на холодный ремонт.

Экспертами установлено, что перепад температурных режимов для огнеупорных материалов категорически запрещен. Максимальный температурный перепад при выводке стекловаренной печи допустим 3 - 5 °С/час, обратной выводке - не более 10° С/час. Перепад температурных параметров по стекловаренной печи 29.05.2007 г. составил: на 14-00 час. 1432 °С, на 15-00 час 1347 °С т.е. перепад 85 °С; учитывая отключение газа в 14:20 ч., перепад составил 85 °С за 40 минут т.е. 127,5 градусов в час, что крайне не допустимо. Причинной вывода стекловаренной печи из эксплуатации является прекращение подачи газа, вызвавшим перепад температуры в стекловаренной печи, и термический удар по огнеупорным материалам, деформацию металлоконструкций, усадку свода и насадки регенераторов, дальнейшее разрушение огнеупорных материалов стекловаренной печи N 1 вследствие возникшего превышения напряжений предела прочности разрыв в огнеупорных материалах, и их разрушения в виде скалывания, шелушения и сквозных трещин.

На вопрос суда о том, является ли прекращение подачи газа единственным обстоятельством, приведшим к разрушению печи N 1, с учетом наличия дефектов в печи до прекращения подачи газа, эксперт указал, что во время эксплуатации стекловаренной печи происходят покраснения огнеупорной кладки. Покраснения и мелкие поверхностные трещины происходят в связи с неравномерным износом, из-за неоднородности структуры огнеупорных материалов в ходе компании. Мероприятия, проводимые для устранения покраснений и другие виды работ, предотвращают нарушение технологического регламента и разрушение огнеупорного материала стекловаренных печей. Необходимые мероприятия по увеличению срока службы стекловаренной печи, и устранению выявленных покраснений указаны в актах осмотра стекловаренной печи.

До отключения природного газа на стекловаренной печи N 1 29.05.2007 г. составлялись акты осмотра состояния огнеупорной кладки и всех конструкций:

- акт от 12.01.2006 г. пункт 4 (том 4 лист 130). Удаление дренажной воды из-под колонн печи - мера профилактическая, не связанная с несущей конструкцией стекловаренной печи, не может повлиять на разрушение огнеупорной кладки стекловаренной печи. Не могло повлиять на изменения, указанные в акте от 12.06.2007 г.;

- акт от 03.02.2006 г. пункты 1 - 3 (том 4 лист 131). Замена горелочных блоков предусмотрено “Правилами технической эксплуатации“ и не могла повлиять на изменения указанные в акте от 12.06.2007 г.;

- акт от 06.05.2006 г. (том 4 лист 134). Незначительные покраснения щечек горелок и мелкие трещины изолирующих шамотных блоков дна печи не может повлиять на технологический регламент и разрушение огнеупорной кладки. Мероприятия по устранению предусмотрены “Правилами технической эксплуатации“.

- акт от 01.06.2006 г. (том 4 лист 135). Мероприятия по устранению предусмотрены “Правилами технической эксплуатации“ указанные поверхностные следы разрушения не могли повлиять на деформацию металлоконструкций и разрушение окружки стекловаренной печи. Дальнейшее исследование актов подтверждает отсутствие дополнительных изменений;

- акт от 11.07.2006 г. и акт 11.08.2006 г. (том 4 лист 136), отмечающие незначительные прогары и покраснения в районе косоуров устраняются мероприятиями предусмотренными “Правилами технической эксплуатации“. Эти мероприятия по устранению запланированы в том же акте. Они не могут повлиять на технологический регламент и разрушение огнеупорной кладки;

- акт от 07.11.2006 г. (том 4 лист 140), отмечающий, что противосвильный мост просел, М-1 дал значительную усадку и просел приблизительно на 3-4 см. Противосвильный мост находится в под машинной камере ВВС для подачи необходимого количества стекла для его вертикального вытягивания. Мост необходим для обеспечения однородности температуры подаваемого стекла на машину ВВС. С несущими конструкциям и огнеупорными першами не связан. Мост поддается регулировке как в сторону повышения уровня, так и в сторону уменьшения. Такое изменение положения моста не может повлиять на разрушение огнеупорной кладки и металлоконструкции;

- акт от 25.12.2006 г. (том 4 лист 141). Покраснения не являются аварийными и устраняются мероприятиями по устранению предусмотренному “Правилами технической эксплуатации“. Мероприятия по устранению запланированы в том же акте;

- акт от 24.01.2007 г. (том 4 лист 142) указывает, что на переводных шиберах имеются значительные подсосы. Эксперт отмечает, что подсосы легко устранимы в результате проведения мероприятий предусмотренных “Правилами технической эксплуатации“. Мероприятия по устранению запланированы в том же акте. Наличие подсосов не может отрицательно повлиять на технологический регламент и разрушение огнеупорной кладки;

- акт от 08.02.2007 г. содержит указание на то, что дно печи имеет мелкие трещины, в месте образования щели подведено обдувание (том 4 лист 143). Эксперт указал, что дефект устраняется путем проведения мероприятий, предусмотренных “Правилами технической эксплуатации“. Мероприятия по устранению запланированы в том же акте. Данный дефект не мог повлиять на технологический регламент, разрушение огнеупорной кладки;

- акт от 18.03.2007 содержит указание на то, что дренажная канава во многих местах забита шлаком (том 4 лист 144). Эксперт указал, что технологический шлам удаляется, мероприятия по устранению предусмотрены “Правилами технической эксплуатации“ Мероприятия по устранению запланированы в том же акте. Данный дефект не может повлиять на технологический регламент и разрушение огнеупорной кладки;

- акт от 03.04.2007 г. содержит указание на то, что имеются покраснения температурных швов (том 4 лист 145). Эксперт указал, что данный дефект легко устраняются усилением обдува. Эти мероприятия по устранению предусмотрены “Правилами технической эксплуатации“. Мероприятия по устранению запланированы в том же акте. Данные дефекты не могли повлиять на технологический регламент и разрушение огнеупорной кладки.

Отвечая на вопрос суда о том, что повлияла ли работа печи N 1 (с 28.06.2007 г. по 20.10.2007 г.) на размер убытков (поставленный судом апелляционной инстанции перед экспертами во исполнение указаний суда кассационной инстанции), эксперты указали, что отключение подачи газа 29.05.2007 г. привело к неустранимым в результате термоударам, с резким перепадом температур, к неисправным скрытым и открытым дефектам печи, делающим ее надежную эксплуатацию невозможной. В связи с чем, эксперты пришли к выводу о том, на увеличение размера ущерба работа стекловаренной печи с 28.06.2007 г. по 20.10.2007 г. не повлияла.

В соответствии со статьей 546 ГК РФ перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускается по соглашению сторон, за исключением случаев, когда удостоверенное органом государственного энергетического надзора неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан. О перерыве в подаче, прекращении или ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента.

Как установлено в статье 547 ГК РФ, в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб (часть 2 статьи 15 ГК РФ).

Если в результате регулирования режима потребления энергии, осуществленного на основании закона или иных правовых актов, допущен перерыв в подаче энергии абоненту, энергоснабжающая организация несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств при наличии ее вины (часть 2 статьи 547 ГК РФ).

Апелляционным судом установлено, что ответчик при исполнении своих обязательств по договору от 01.12.2006 г. N 12-Н-24/00-0150-07 оказывается в положении стороны, осуществляющей предпринимательскую деятельность, поэтому в случае нарушения договора он несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что исполнение ответчиком спорного договора оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками следует понимать расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Основанием применения мер имущественной ответственности по деликтным обязательствам является наличие состава правонарушения, включающего: факт причинения вреда, противоправность поведения виновного лица, причинно-следственная связь между первым и вторым элементом, доказанность размера понесенных убытков. Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех указанных элементов ответственности.

Таким образом, рассматривая настоящий спор, суд первой инстанции должен был в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследовать представленные в дело доказательства и уже на основании их сделать выводы об обоснованности или необоснованности заявленных требований.

Как уже указывалось выше в тексте настоящего постановления, материалами дела подтверждается, что ответчик в установленном законом порядке не сообщил истцу и соответствующим компетентным органам дату и время прекращения подачи газа. Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о нарушении поставщиком газа принятых по договору обязательств и порядка ограничения (прекращения) подачи газа. Таким образом, апелляционный суд пришел к выводу о доказанности одного из элементов деликтного обязательства входящего в предмет доказывания по настоящему делу, а именно - противоправность поведения виновного лица (ответчика). Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции с выводами сделанными судом в данной части согласился.

Причинно-следственная связь между фактом нарушения права и убытками в виде упущенной выгодой характеризуется тем, что факт нарушения права ответчиком, и только он, явился причиной убытков истца.

Исполняя указания суда кассационной инстанции о необходимости выяснения причинно-следственной связи между действиями ответчика (прекращение подачи газа) и убытками истца Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что данный элемент деликтного обязательства подтвержден материалами судебного дела, в том числе проведенными по делу двумя судебными экспертизами. Так, проведенными по делу экспертизами было установлено, что в результате отключения подачи газа с 29.05.2007 г. по 04.06.2007 г. и с 18.06.2007 г. по 28.06.2007 г. произошли значительные термические удары огнеупорной кладки, а также механические повреждения печи N 1, что явилось причиной аварийного вывода из эксплуатации стекловаренной печи N 1. Эксплуатация на резервном топливе, как правило, возможна в порядке исключения в течение 1 суток, а при условии предварительного предупреждения о ремонтно-профилактических работах - не более 3 суток. Эксперты указали, что за время эксплуатации стекловаренной печи вплоть до отключения газа существенных дефектов кладки и металлоконструкций не выявлено. Данные выводы экспертов также подтверждены представленными в материалы дела актами осмотра печи от 24.01.2007 г., 08.02.2007 г., 18.03.2007 г., 03.04.2007 г., 10.05.2007 г. свидетельствуют об удовлетворительном состоянии стекловаренной печи на момент их проверки. Наличие на дне печи мелких трещин и незначительных покраснений на швах бакоровых брусьев не свидетельствует о процессе разрушения данной печи. Данный процесс разрушения начался после отключения стекловаренной печи. На данные обстоятельства особо обратили внимание эксперты при проведении по делу двух судебных экспертиз. В связи с чем, суд пришел к выводу о том, что материалами дела подтверждено, что прекращение подачи газа привело к нарушению технологического процесса, стекловаренная печь N 1 пришла в состояние неуправляемого теплового режима, сопровождавшегося падением рабочих температур до недопустимо низших пределов.

Апелляционный суд счел возможным при разрешении настоящего спора учесть названые пояснения судебных экспертиз с учетом того, что экспертизы назначались для разрешения вопросов требующих специальные познания, которыми суд не обладает.

Следовательно, изложенные обстоятельства свидетельствуют, что неоднократные и длительные отключения подачи газа, в том числе и при условии использования резервного топлива в целях недопущения технологической аварии, привели к разрушению стекловаренной печи N 1.

Таким образом, апелляционный суд пришел к выводу о том, что материалами дела подтверждается причинно-следственная связь между действиями ответчика (прекращение подачи газа) и убытками истца, возникшими в результате отключения газа в спорный период истцу, в том числе связанными с холодным ремонтом стекловаренной печи N 1.

Направляя на новое рассмотрение дело, суд кассационной инстанции указал, что судом не дана надлежащая оценка представленному в материалы дела письму генерального директора НИИТС от 18.12.2009 г. исх. УПР/1469, в котором указано, что поставленные судом в определении вопросы выходят за пределы специальных знаний и деятельности НИИТС. Направленное суду заключение следует считать как выводы частных экспертов. В связи с чем, суд кассационной инстанции указал, что проведенная в рамках настоящего дела экспертиза не соответствует определению апелляционного суда от 05.11.2009 г., согласно которому проведение комплексной экспертизы поручалось НИИТС.

Используя право предоставленное апелляционному суду процессуальным законом и с учетом указаний суда кассационной инстанции, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд при новом рассмотрении настоящего дела осуществляет повторную оценку названого письма с учетом всей совокупности обстоятельств связанных с проведенной по делу экспертизой.

Вопросы правового положения экспертов регулируются нормами АПК, Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ “О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации“, а также Постановлением Пленума ВАС от 20.12.2006 N 66 “О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе“. Такое двоякое правовое регулирование объясняется закрепленной процессуальным законом возможностью проведения исследования как экспертом государственного судебно-экспертного учреждения, так и иным лицом, обладающим специальными знаниями (он может быть работником негосударственного экспертного учреждения или частнопрактикующим экспертом).

Часть 1 статьи 55 АПК РФ признает экспертом в арбитражном суде лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения.

Нормы АПК РФ, посвященные назначению и проведению судебной экспертизы, регулируют процессуальные правоотношения, в которые вступает эксперт, принимая соответствующее поручение суда. При этом не имеет значения, является ли эксперт государственным, работником негосударственной экспертной организации или ведет частную практику.

Согласно пунктам 2 и 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 г. N 66 “О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе“ экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными познаниями. При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются вышеперечисленные сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Между тем, несмотря на то, что проведение экспертизы может быть поручено как государственному судебно-экспертному учреждению, так и негосударственной экспертной организации из положений АПК РФ следует, что именно эксперт является участником арбитражного процесса с соответствующими процессуальными правами и обязанностями.

Таким образом, из анализа норм процессуального закона следует, что эксперт - особый субъект, уполномоченный законом и судом на проведение экспертизы. Согласно закону к эксперту предъявляются строгие профессиональные и этические требования. Основное требование, предъявляемое к судебному эксперту - это наличие специальных знаний.

Из материалов дела усматривается, что при назначении судебной экспертизы в суд сопроводительным письмом от 03.11.2009 г. исх. N УПР/961 за подписью руководителя открытого акционерного общества “Научно-исследовательский институт технологического стекла“ (НИИТС) были представлены копии документов, в том числе сведения об экспертах имеющих возможность провести экспертное исследование по делу, а именно копии паспортов, трудовых книжек, дипломов об образовании (высшем и послевузовском) и пр. (т. 14 л.д. 20 - 84). При назначении по делу экспертного исследования апелляционный суд руководствовался именно данными документами, подтверждающими надлежащую квалификацию экспертов (образование, опыт работы и пр.). Определением суда от 05.11.2009 г. по делу была назначена комплексная судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам НИИТС: Солинову Евгению Федоровичу; Волковой Светлане Юрьевне; Ф.И.О. Эксперты были предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Материалы судебного дела были направлены судом в экспертное учреждение. Из представленного в материалы дела экспертного заключения усматривается, что исследование проводилось с 16.11.2009 г. по 10.12.2009 г., заключение датировано 10.12.2009 г. В период проведения экспертного исследования и подготовки заключения в суд не поступало какой-либо информации от экспертного учреждения и экспертов об отказе или невозможности проведения экспертизы по поставленным судом вопросам в связи с отсутствием у экспертов специальных познаний.

Заключение экспертов датировано 10.12.2009 г. Письмо генерального директора НИИТС исх. УПР/1469, в котором указано, что поставленные судом в определении вопросы выходят за пределы специальных знаний и деятельности НИИТС датировано 18.12.2009 г. Действующее законодательство не предусматривает возможность отказа от проведения экспертного исследования после составления экспертного заключения. При этом из материалов дела не усматривается, что эксперты, проводившие исследование отказались от проведения экспертизы по причине отсутствия у них специальных познаний по поставленным вопросам. Напротив, представленное в материалы дела заключение свидетельствует об обратном, так как эксперты ответили на все из поставленных судом вопросов. Поскольку в силу действующего процессуального закона как было указано выше именно эксперты, проводящие экспертное исследование являются участниками арбитражного процесса с соответствующими процессуальными правами и обязанностями, а не руководители экспертного исследования, то апелляционный суд критически оценивает письмо генерального директора НИИТС исх. УПР/1469. Апелляционный суд также учитывает то, что эксперты независимы в своей деятельности.

Таким образом, поскольку экспертное исследование было проведено экспертами, которым суд и поручил его поведение, эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за дачу ложного заключения, апелляционный суд не принимает письмо генерального директора НИИТС исх. УПР/1469, в котором указано, что поставленные судом в определении вопросы выходят за пределы специальных знаний и деятельности НИИТС, поскольку оно фактически является несогласием руководителя экспертн“го учреждения с выводами сделанными экспертами, что противоречит закрепленному законом принципу независимости экспертов в своей деятельности. Ссылка в письме о том, что поставленные судом в определении вопросы выходят за пределы специальных знаний экспертов опровергается документами, представленными в материалы дела, из которых усматривается, что эксперты обладали специальными познаниями, а именно: Солинов Евгений Федорович, кандидат технических наук, образование - “технология силикатов“, должность - директор по новой технике, стаж работы с 1966 года; Ф.И.О. специальность - “инженер-экономист“, должность - начальник экономического отдела 11 (ППЭО), стаж работы с 1977 года; Рублевский Иван Петрович, кандидат технических наук, образование - “производство бетонных и железобетонных изделий и конструкций сборного строительства“, должность - и.о. начальника лаборатории, стаж работы с 1961 года.

В постановлении суда кассационной инстанции от 14.04.2010 г. указано, что из экспертного заключения от 10.12.2009 г. следует, что на разрешение экспертов был поставлен вопрос об оценке причиненного ущерба. Из комиссии экспертов только эксперт Волкова С.Ю. по специальности является инженером - экономистом. Кто-либо из экспертов профильного образования по специальности оценщика не имеет.

Пользуясь правом, предоставленным апелляционному суду законом, апелляционный суд во исполнение указаний суда кассационной инстанции при новом рассмотрении дела повторно оценивает заключение экспертов на предмет наличий у эксперта Волковой С.Ю. специальных познаний позволяющих ей ответить на вопрос о размере убытков. Кроме того, во исполнение указаний суда кассационной инстанции апелляционный суд рассматривает вопрос о необходимости привлечения оценщика для определения размера убытков.

Из представленных в дело документов усматривается, что Ф.И.О. имеет высшее образование, квалификацию “Инженер-экономист“, что подтверждено дипломом об образовании (т. 14 л.д. 43). Согласно трудовой книжки эксперт занимает должность - начальник экономического отдела 11 (ППЭО), стаж работы с 1977 года (т. 14 л.д. 36 - 42). Поскольку в силу действовавших и действующих стандартов образования и иных правил в содержание курса обучения инженеров - экономистов входит технико-экономическое и производственное планирование, научно-техническая и организационная подготовка производства, проведение технико-экономического обоснования реконструкции действующих и создание новых объектов и производств, анализ производственно-хозяйственной деятельности предприятия, сопоставление материалов, технология производства и пр. В курс обучения входят программы по экономической теории, математики, бухгалтерскому учету, финансам и пр., апелляционный суд признал эксперта имеющим квалификацию Инженер-экономист компетентным лицом, способным определить размер убытков, причиненный стекловаренному производству прекращением подачи газа. При этом апелляционный суд учитывает то, что для определения действительного размера ущерба в данном деле необходимо ни только наличие экономического образования, но и знание производственно-хозяйственной деятельности предприятия и технологии производства, поскольку в данном конкретном деле речь идет о размере расходов необходимых для ремонта стекловаренной печи как сложного технического объекта. Кроме того, апелляционный суд также учитывает, что эксперт Ф.И.О. имеет значительный опыт работы на предприятии связанном с технологией и производством стекла, что подтверждено ее трудовой книжкой и Уставом НИИТС.

Исполняя указания суда кассационной инстанции, апелляционный суд рассмотрел вопрос о необходимости привлечения оценщика для определения размера убытков по настоящему делу.

Согласно статье 2 ФЗ “Об оценочной деятельности в РФ“ N 135-ФЗ от 29.07.1998 г., настоящий Закон определяет правовые основы регулирования оценочной деятельности в отношении объектов оценки для целей совершения сделок с этими объектами. При этом объекты оценки указаны в статье 5 данного Закона, в том числе это отдельные материальные объекты (вещи), вещные и имущественные права, работы, услуги, а также иные объекты гражданский прав. В статье 5 Закона отсутствует такой объект оценки, как убытки.

Из анализа вышеназванных статей, а также статьи 3, дающей понятие оценочной деятельности по определению рыночной стоимости для целей настоящего Закона, как предполагающей, что объект оценки представлен на открытый рынок в форме публичной оферты, следует, что в сферу действия данного Закона подпадают оценка имеющегося в наличии имущества с целью совершения сделок с ним.

Размер убытков не относится к объектам гражданских прав, и названый Закон не наделяет оценщика правом его определять.

Следовательно, оценка необходимых расходов для холодного ремонта стекловаренной печи для целей возмещения ущерба за счет виновного лица не может подпадать в сферу деятельности настоящего Закона, поскольку отсутствует как таковой объект оценки.

Таким образом, апелляционный суд пришел к выводу о том, что при разрешении настоящего спора отсутствует необходимость в привлечении эксперта оценщика, и напротив суд признал расчет эксперта Волковой С.Ю. надлежащим доказательством, подтверждающим размер необходимых расходов для ремонта печи.

По изложенным выше основаниям апелляционный суд не принимает представленные ответчиком в материалы дела заключения специалистов в области оценки, а именно справку ООО “Институт финансовых экспертиз и аудита“ (т. 8 л.д. 64 - 70) и заключение специалиста ООО “Межрегиональное бюро судебных экспертиз им. Сикорского“ от 25.01.2010 г. (т. 16 л.д. 51 - 61), поскольку данные заключения были выполнены оценщиками на основании ФЗ N 135-ФЗ “Об оценочной деятельности в РФ“ от 29.07.1998 г. и действующих стандартов оценки. Тогда как апелляционным судом было установлено, что установление размера причиненных убытков в рамках настоящего дела путем проведения оценки в соответствии с ФЗ N 135-ФЗ от 29.07.1998 г. невозможно, поскольку отсутствует объект оценки, а убытки объектом оценки не являются. Следовательно, наличие у специалистов образования только в области оценки является недостаточным.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции апелляционный суд дает оценку тем обстоятельствам, что в коммерческих предложениях заводов-изготовителей, представленных в приложении к заключению экспертов отсутствуют сведения о ценах на следующие огнеупорные материалы: ШС-33, ШСУ-33 N 11, Ф, ДС-38, МФ, ДН-5, ШБ-9, ШБ-1, ШЛ-1,2.

Действующее законодательство не обязывает эксперта приобщать к экспертному заключению коммерческие предложения заводов изготовителей о стоимости тех либо иных материалов. Эксперт несет уголовную ответственность за достоверность сведений указанных им в заключении.

Между тем, апелляционным судом установлено, что сведения о стоимости огнеупорных материалов ШС-33 в виде коммерческих предложений имеются в материалах дела (т. 5 л.д. 92). В соответствии с данным коммерческим предложением, стоимость огнеупорного материала ШС-33 составляет 37 750 руб. за тонну, по данным эксперта указанным в экспертном заключении 31 470 руб. за тонну. Поскольку экспертом принята за основу наименьшая цена права ответчика не нарушены. Доказательств наличия иной стоимости ответчиком в материалы дела не представлено.

Аналогичным образом у апелляционного суда отсутствуют основания полагать о недостоверности сведений отраженных в экспертном заключении о стоимости огнеупорных материалов ШСУ-33 N 11, Ф, ДС-38, МФ, ДН-5, ШБ-9, ШБ-1, ШЛ-1,2, поскольку их цены отражены в представленных в материалы дела счетах - фактурах ОАО “Первоуральский динасовый завод“, ОАО “Щербинский завод плавленых огнеупоров“, ОАО “Подольск огнеупор“, ОАО “Огнеупоры и материалы“, ОАО “ТД Концерн Интерхимпром“, а также факсограммах. При проведении экспертного исследования в распоряжение эксперта были предоставлены материалы настоящего судебного дела. Следовательно, эксперт имел возможность как самостоятельно запрашивать у заводов изготовителей информацию о стоимости материалов, так и использовать сведения имеющиеся в деле. Эксперт несет уголовную ответственность за достоверность сведений указанных им в заключении. Ответчиком информации о более низкой стоимости огнеупорных материалов по сравнению со стоимостью отраженной в экспертном заключении не представлено.

Направляя дело на новое рассмотрение, кассационная инстанции указала на то, что суд не дал должной оценки действиям ОАО “Дагстекло“, продолжавшего эксплуатировать печь после первого и второго случая прекращения подачи газа.

Исполняя указания суда кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции установил, что ОАО “Дагстекло“ является предприятием с непрерывным циклом работы, относится к категории опасных производственных объектов. Работа по производству стекла в спорный период осуществлялась круглосуточно, у истца имелось резервное дизельное топливо, газовое хозяйство, компрессорная станция, в печах постоянно находиться жидкая стекломасса, температура которой + 1 450 градусов Цельсия и весом более трех тысяч тонн. Из материалов дела усматривается, что истец не был уведомлен ответчиком о предстоящем прекращении подачи гага, следовательно, прекратить заблаговременно эксплуатацию печи не мог. Кроме того, прекращение эксплуатации печи было невозможно с учетом непрерывного цикла работы и нахождения в печи жидкой стекломассы, температура которой + 1 450 градусов Цельсия.

Направляя дело на новое рассмотрение, кассационная инстанция указала, что, взыскав с ответчика убытки в заявленной сумме 98 260 079 руб., суд не учел, что согласно расчету исковых требований истец просит взыскать с ответчика суммы убытков с разбивкой на отдельные позиции, составляющие в итоге общую сумму исковых требований.

Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом установлено, что истцом заявлены требования о взыскании 98 260 079 рублей убытков, из которых:

1) 69 496 861 рубль стоимости холодного ремонта печи N 1 (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 4 л.д. 1 - 2)). Согласно смете истца на холодный ремонт ванной печи N 1 в размер данных убытков истцом включена стоимость собственно ремонтных работ, а также стоимость материалов необходимых для их выполнения. В соответствии с заключением экспертов от 10.12.2009 г. НИИТС стоимость огнеупорных материалов составила 78 347 250 руб., стоимость ремонтных работ 21 809 041 руб. 02 коп. Итого по данному требованию истца размер необходимых затрат составил 100 156 291 руб. 02 коп. Транспортные расходы истцом в иске учтены отдельно, в связи с чем при определении убытков на холодный ремонт печи N 1 они апелляционным судом не учитываются. Суд не вправе выйти за пределы заявленных истцом требований, в связи с чем требования истца в данной части подлежат удовлетворению в размере 69 496 861 руб. с учетом уточнений произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ.

2) 6 143 000 рублей стоимости альтернативного топлива на поддержку температурного режима. Указанный материальный ущерб подтвержден расчетом истца, а также следующими первичными документами: счета-фактуры N 51-59, 67, 0001061, 0001131, 0001180, 0001185, 0001241, 0001283, 0001281, 0001289, 0001297, 0001307, 0001309, 0001313, 0001319, 0001322, 0001380, 0001388, 0001400, 0001409, 0001493, 0001618, расходные кассовые ордера N 1106, 1111, 1120, 1149, 928, 1144, 1148, 1153, 1157, 1164, 1165, 1170, 1175, 1177, 1225, 1269, 1314, 1317, товарные накладные N 59 - 67, 72, транспортная ж/д. накладная N 51Эд 135550. Расчет истца ответчиком документально не оспорен.

3) 8 237 511 рублей расходов на энергоресурсы и оплату труда работников до выхода печи на проектную мощность.

Указанный расход подтверждается подробным расчетом истца производственных затрат до выхода на проектную мощность.

Сумма слагается из следующих показателей:

1. Расход эл/энергии, газа, воды, сжатого воздуха до выхода на проектную мощность 3 340 245 руб.

2. Заработная плата - 3 834 977 руб.

3. Отчисления от заработной платы - 1 062 289 руб.

Данный расчет подтверждается следующими доказательствами: счет-фактура N 1-1294 от 30.06.2007 г.; счет-фактура N 693 от 29.06.2007 г.; счет-фактура N 107 от 04.07.2007 г.; ведомости по выплате заработной платы. Ответчик расчет убытков и представленные в их обоснование доказательства не оспорил.

В силу статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации возмещение убытков - мера гражданско-правовой ответственности и ее применение возможно лишь при наличии определенных условий. В силу ст. 2 и 136 ТК РФ выплата заработной платы является обязанностью работодателя, возникающей в результате заключения трудового договора между работником и работодателем.

Следовательно, требование истца к ответчику о возмещении ему убытков выразившихся в выплаченной заработной платы своим работникам (с начислением налогов), является не обоснованным, поскольку выплата заработной платы работникам истца в силу статьи 22 ТК РФ является обязанностью работодателя, возникающей в результате заключения трудового договора между работником и работодателем, равно, как и обязанность налогоплательщика по уплате установленных законом налогов (статья 45 Налогового кодекса Российской Федерации. Данные обстоятельства нашли свое отражение в судебной практике ФАС СКО постановления от 15.03.2006 г. N Ф08-864/2006; от 01.03.2006 г. N Ф08-6696/2005; от 28.05.2008 г. N Ф08-2331/08.

Кроме того, истцом не были представлены в материалы дела трудовые договоры заключенные им с работниками, из которых суд мог бы установить действительное место работы работников истца указание на которое является обязательным в соответствии со ст. 57 ТК РФ, а также размер установленной им заработной платы.

Из представленных истцом в материалы дела платежных ведомостей не возможно достоверно установить основание выдачи указанных в них денежных сумм.

Таким образом, апелляционный суд пришел к выводу о том, что при определении размера подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца из суммы убытков из заявленной истцом суммы по названому выше требованию необходимо исключить сумму заявленных истцом убытков виде заработной платы работникам - 3 834 977 руб. и сумму отчислений от заработной платы - 1 062 289 руб.

Следовательно, по названому требованию обоснованным является сумма в размере 3 340 245 руб.

4) 171 540 рублей стоимости приготовленной, но не использованной шихты. Указанный размер убытков подтвержден произведенным истцом расчетом стоимости приготовленной, но неиспользованной шихты, рецептом шихты на МВЦ, счет-фактурой N 14982 от 20.04.2007.; счет-фактурой N 14983 от 20.04.2007 г.; счет-фактурой N 1207 от 30.04.2007 г.; счет-фактурой N 334 от 10.05.2007 г.; счет-фактурой N 11 от 11.05.2007 г.; счет-фактурой N 00000496 от 14.06.2007 г. Ответчик расчет убытков и представленные в их обоснование доказательства не оспорил, доказательств иной стоимости веществ используемых для приготовления шихты за два года рассмотрения настоящего спора в суд не представил.

5) 2 296 368 рублей стоимости стекломассы, оставшейся в печи после отключения газа. Данная сумма убытков расчетом стоимости стекломассы оставшейся в печи после отключения газа (эрклез в печи); счет-фактурой N 14982 от 20.04.2007 г.; счет-фактурой 14983 от 20.04.2007 г.; счет-фактурой N 1207 от 30.04.2007 г.; счет-фактурой N 334 от 10.05.2007 г.; счет-фактурой N 11 от 11.05.2007 г.; счет-фактурой N 00000496 от 14.06.2007 г. Ответчик расчет убытков и представленные в их обоснование доказательства не оспорил.

6) 3 120 000 руб. компенсационных выплат сокращенным работникам в связи с остановкой работы цеха.

Апелляционный суд рассмотрел требования истца в данной части и признал их недоказанными по праву и размеру по следующим основаниям.

В частности, истец не доказал, что работники, уволенные им по приказу и получившие компенсационные выплаты, были приняты в цех стекловаренной печи N 1 на постоянную работу; что руководство истца предложило увольняемым работникам другую работу на своем предприятии, но они отказались от этого предложения (в соответствии с частью третьей статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела не видно, из чего сложились компенсационные выплаты, тогда как согласно ч. 1 ст. 178 Трудового кодекса Российской Федерации при расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации (п. 1 ст. 81) либо сокращением численности или штата работников организации (п. 2 ст. 81) увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

Кроме того, истцом не были представлены в материалы дела трудовые договоры заключенные им с работниками, из которых суд мог бы установить действительное место работы работников истца указание на которое является обязательным в соответствии со ст. 57 ТК РФ, а также размер установленной им заработной платы.

7) 169 000 рублей налогов на имущество ЦЛС. Рассмотрел данное требование истца, апелляционный суд признал его неподлежащим удовлетворению.

Обязанность налогоплательщика по уплате установленных законом налогов предусмотрена статьей 45 Налогового кодекса Российской Федерации; обязанность нести данные расходы возникла у истца в силу закона и не может быть возложена на ответчика. Таким образом, включение истцом в состав убытков суммы налога на имущество является ошибочным, поскольку уплата налога является самостоятельной обязанностью налогоплательщика, не связанной с применением гражданско-правовых отношений, регулируемых гражданским законодательством (пункт 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

8) 2 513 431 рубль расходов на выводку печи до выхода на проектную мощность. Подтвержден расчетом истца, счет-фактурой N 1-1294 от 30.06.2007 г.; счет-фактурой N 693 от 29.06.2007 г.; счет-фактурой N 107 от 04.07.2007 г.; ведомостями по выплате заработной платы.

Как уже указывалось, в силу статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации возмещение убытков - мера гражданско-правовой ответственности и ее применение возможно лишь при наличии определенных условий. В силу ст. 2 и 136 ТК РФ выплата заработной платы является обязанностью работодателя, возникающей в результате заключения трудового договора между работником и работодателем.

Следовательно, требование истца к ответчику о возмещении ему убытков выразившихся в выплаченной заработной платы своим работникам (с начислением налогов), является не обоснованным, поскольку выплата заработной платы работникам истца в силу статьи 22 ТК РФ является обязанностью работодателя, возникающей в результате заключения трудового договора между работником и работодателем, равно, как и обязанность налогоплательщика по уплате установленных законом налогов (статья 45 Налогового кодекса Российской Федерации. Таким образом, из названого расчета истца подлежат исключению сумма на выплату заработной платы 803 000 руб. и сумма отчислений от заработной платы 222 431 руб. Сумма обоснованных требований составляет 1 488 000 руб.

9) 4 300 000 рублей накладных расходов (в данное требование истца включены необходимые расходы, связанные с доставкой огнеупорных материалов необходимых для холодного ремонта печи N 1 (ж/д тариф и прочие). Из материалов дела усматривается, что согласно расчету истца размер накладных расходов составил 4 300 000 руб. при этом истец исходил из того, что ему потребуется 55 ж/д вагонов для доставки материалов на ремонт печи. Между тем, согласно заключения комплексной экспертизы от 10.12.2009 г. для перевозки огнеупорных материалов от производителей потребуется 46 ж/д вагонов. Согласно расчетов экспертов общая сумма ж/д тарифа за перевозку материалов составит 2 689 589 руб. 34 коп. Следовательно, апелляционный суд признает обоснованными требования истца в части взыскания с ответчика накладных расходов в сумме 2 689 589 руб. 34 коп.

10) требование истца о взыскании 1 812 368 руб. с учетом примененного индекса инфляции подлежат отклонению.

В соответствии с частью 1 статьи 183 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд первой инстанции, рассмотревший дело, производит по заявлению взыскателя индексацию присужденных судом денежных сумм на день исполнения решения суда в случаях и в размерах, которые предусмотрены федеральным законом или договором.

Апелляционным судом установлено, что правоотношения сторон вытекают из обязательственных правоотношений, регулируемых гражданским законодательством, между тем ни этим законодательством, ни договором не предусмотрена такая мера ответственности. Федеральный закон об индексации причинных убытков также отсутствует.

С учетом вышеизложенного, апелляционный суд пришел к выводу о том, что истцом доказаны требования о взыскании убытков в размере 85 625 603 руб. 34 коп.

Пункт 3 ст. 393 ГК РФ устанавливает элементарные правила исчисления убытков. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.

Таким образом, основным механизмом, позволяющим определить размер убытков, является рыночная цена. Вполне обоснованна привязка цены к месту и времени исполнения обязательства. Законодатель учел также возможность инфляции и изменения вследствие этого размера убытков. Более того, сторонам предоставлено право самим определить в договоре, какие цены берутся во внимание при расчете убытков в случае его нарушения.

Апелляционным судом установлено, что на момент вынесения настоящего постановления ответчиком требования о возмещении убытков добровольно неудовлетворенно. Следовательно, определение экспертами размера убытков на день проведения экспертизы, правового значения не имеет, поскольку в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 10 Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 8). Кроме того, действующим законодательством не запрещено осуществление оценки причиненного ущерба затратным подходом. (Аналогичная правовая позиция изложена в определении ВАС РФ N ВАС-9817/09 от 17.08.2009 г.). Таким образом, соответствующие возражения ответчика являются необоснованными.

Суд кассационной инстанции также указал на необходимость исследовать наличие оснований для применения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 404 Кодекса суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Данная норма не устанавливает пределов уменьшения ответственности должника, в связи с чем эти пределы устанавливает суд, оценивая поведение кредитора и иные обстоятельства (с учетом правовой позиции изложенной в постановлении ФАС СКО от 19.12.2008 г. по делу N А53-22904/2007).

В заключении комплексной экспертизы от 10.12.2009 г. указано, что предельная скорость изменения температуры (охлаждения или разогрева) печи не должна превышать 10-15 градусов в час. Таким образом, падение температуры газовой среды на 127 градусов в час приводит к термоударам кладки печи. Между тем из материалов дела усматривается, что изменение предельной скорости температуры имело место ни только при падении температуры в результате отключения газа, но и при разогреве печи после возобновления подачи природного газа. Так, в технологическом журнале от 04.06.2007 г. (т. 4, л.д. 126) содержатся сведения о том, что температура газовой среды правой стороны ТС-1 в 13 часов составляет 1030, а в 14 часов - уже 1180 градусов, то есть разогрев в данный период произошел со скоростью 150 градусов в час. В материалах дела имеется распоряжение технического директора ОАО “Дагстекло“ (т. 4, л.д. 89 - 108) о разогреве печи после включения газа со скоростью 30 градусов в час. Таким образом, апелляционный суд пришел к выводу о том, что по спору имеет место быть смешанная вина сторон. В связи с изложенным, апелляционный суд счел правомерным уменьшить сумму возникших убытков истца на 5%, что соответствует ст. 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку вина в рассматриваемом споре является обоюдной.

Сущностью убытков является компенсация произведенных одной стороной расходов в результате противоправных действий другой стороны. Действующее законодательство базируется на принципе справедливости и полного возмещения убытков за нарушение договора, который представляет собой защиту так называемого положительного договорного интереса.

Таким образом, если контрагент нарушает свое обязательство, расходы по исполнению и принятию исполнения теряют свою цель, становятся излишними и в процессе обычной хозяйственной деятельности невозмещаемыми, причем причиной этого неблагоприятного имущественного последствия для кредитора выступили неправомерные действия должника, ввиду чего справедливым является распределение риска несения этих расходов между кредитором и должником, что не противоречит действующему законодательству.

Уменьшая размер подлежащих взысканию с ответчика убытков именно на 5% и не более, апелляционный суд исходит из того, что основной причиной возникновения убытков истца явилось ненадлежащее исполнение ответчиком договорных отношений, в результате чего стекловаренная печь N 1 пришла в состояние неуправляемого теплового режима, что подтверждено проведенными по делу двумя судебными экспертизами. При этом, апелляционный суд учитывает, что согласно результатам проведенной по делу комплексной судебной экспертизы стоимость холодного ремонта стекловаренной печи N 1 (без накладных расходов) составит 100 156 291 руб. 02 коп., тогда как истцом заявлено по данному требованию 69 496 861 руб., в связи с чем 30 659 430 руб. 02 коп. расходов на ремонт печи подлежит отнесению на истца. Апелляционный суд также учитывает тот факт, что стоимость ремонтных работ печи определена экспертом согласно действующим ТЕРам. Между тем в соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны по своему усмотрению определять его условия договора. Практика рассмотрения апелляционным судом подрядных споров свидетельствует о том, что подрядные организации определяют стоимость подрядных работ, безотносительно к установленным нормативно для бюджетных организаций ТЕРам и соответствующим коэффициентам. В связи с чем, названая разница между стоимостью работ установленной экспертом и стоимостью работ подлежащей согласованию истцом с его подрядчиками также подлежит отнесению на истца. Кроме того, на истца подлежат отнесению иные необходимые расходы, связанные с вводом восстановленной печи в эксплуатацию, в том числе расходы, связанные с получением соответствующей разрешительной документацией и пр.

Следовательно, уменьшение размера убытков на 5% от заявленной и подтвержденной суммы будет отвечать принципу справедливости судебного акта закрепленному законом.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 81 344 323 руб. 20 коп. с учетом применения апелляционным судом статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом кассационной инстанции также был предложено рассмотреть вопрос о целесообразности назначения по делу дополнительной или повторной судебной экспертизы для исследования вопросов, требующих специальных познаний.

При принятии апелляционной жалобы к производству апелляционного суда, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд предлагал лицам, участвующим в деле представить пояснения и доказательства с учетом указаний Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа.

Истцом определение суда исполнено не было, каких-либо пояснений и ходатайств в суд не представлено и не заявлено.

Представители ответчика в судебном заседании апелляционного суда пояснили, что ответчик считает нецелесообразным назначение по делу дополнительной либо повторной судебной экспертизы, поскольку спорная стекловаренная печь разобрана, в связи с чем отсутствует предмет оценки.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (статья 87 Кодекса).

Таким образом, повторная экспертиза необходима при несогласии суда или лиц участвующих в деле с экспертным заключением. Дополнительная экспертиза необходима при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

Поэтому, при несогласии с выводами эксперта, ответчик имел право заявить соответствующее ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, проведение которой могло быть поручено судом другому специалисту или дополнительной экспертизы.

Экспертные заключения представленные в материалы дела не были оспорены ответчиком в установленном законом порядке с учетом того обстоятельства, что экспертизы судом апелляционной инстанции были назначены для разъяснений вопросов требующих специальных познаний, при этом ответчиком не были соблюдены обязанности, установленные статьей 65, частью 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Ходатайства о проведении по делу повторной или дополнительной экспертизы при рассмотрении настоящего дела ответчиком не заявлялись.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 “О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе“, если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Между тем, как было указано выше, апелляционным судом при повторном рассмотрении настоящего дела, была осуществленная оценка представленных в материалы дела экспертных заключений в совокупности с другими доказательствами согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, не установил каких-либо неясностей в представленных заключениях, апелляционный суд признал их надлежащими доказательствами по делу и разрешил спор на основании имеющейся в деле совокупности доказательств.

Довод ответчика о том, что в материалах дела отсутствует проект печи, в связи с чем заключение комплексной экспертизы не является надлежащим доказательством по делу подлежит отклонению.

Из заключения комплексной экспертизы от 10.12.2009 г. усматривается, что проект печи исследовался экспертами при проведении экспертизы. То обстоятельство, что экспертами названый проект печи запрашивался непосредственно у истца, а не через суд, поручивший им проведение экспертизы, является процессуальным нарушением (на что обоснованно указал суд кассационной инстанции). Между тем, данное процессуальное нарушение не может быть безусловным основанием для непринятия результатов экспертного исследования с учетом конкретных обстоятельств судебного дела. Апелляционным судом установлено, что при проведении комплексной экспертизы экспертами фактически из проекта печи только использовалась спецификация на огнеупорные матери“лы с/печи N 1. Данный документ приобщен к материалам судебного дела (т. 5 л.д. 95). Следовательно, процессуальные права ответчика не нарушены, а соответствующие доводы являются необоснованными.

Представленное ответчиком в материалы дело заключение специалиста от 21.01.2010 г. N 23 выполненное по его поручению ООО “Межрегиональное бюро судебных экспертиз им. Сикорского“, апелляционным судом не принимается. В данном экспертном заключении дается оценка проведенным по делу судебным экспертизам и по результатам их анализа делается вывод о том, что они выполнены с нарушением требования законодательства. Проведенная апелляционным судом оценка названых заключений свидетельствует об обратном. Кроме того, заключение специалиста, выполненное ООО “Межрегиональное бюро судебных экспертиз им. Сикорского“ не соответствует ст. 86 АПК РФ: в нем отсутствует время проведения экспертизы, методы, примененные при исследовании. Ответчиком в материалы дела также не представлено доказательств того, что им в распоряжение специалиста ООО “Межрегиональное бюро судебных экспертиз им. Сикорского“ были представлены все материалы настоящего судебного дела.

Поскольку решение суда первой инстанции было принято при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, что привело к нарушению и неправильному применению норм материального права решение суда первой инстанции подлежит отмене, а исковые требования истца частичному удовлетворению.

Судебные расходы по делу в виде оплаты государственной пошлины по иску, апелляционной и кассационным жалобам, стоимости проведенных судебных экспертиз распределяются апелляционным судом в порядке ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Излишне уплаченная государственная пошлина по жалобе в размере 49 000 подлежит возврату истцу из федерального бюджета Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Республике Дагестан от 23 сентября 2008 г. по делу N А15-945/2008 отменить.

Исковые требования истца удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью “Кавказрегионгаз“ в пользу открытого акционерного общества “Дагстекло“ 81 344 323 руб. 20 коп. убытков, 889 992 руб. 50 коп. расходов по оплате стоимости экспертиз.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью “Кавказрегионгаз“ в доход федерального бюджета Российской Федерации 82 784 руб. 72 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с открытого акционерного общества “Дагстекло“ в доход федерального бюджета Российской Федерации 17 215 руб. 28 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью “Кавказрегионгаз“ в пользу открытого акционерного общества “Дагстекло“ 1 000 руб. 00 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить открытому акционерному обществу “Дагстекло“ из федерального бюджета Российской Федерации 49 000 руб. госпошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобе.

Взыскать с открытого акционерного общества “Дагстекло“ в пользу общества с ограниченной ответственностью “Кавказрегионгаз“ 516 руб. 30 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по кассационным жалобам.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В.ПОНОМАРЕВА

Судьи

В.В.ВАНИН

О.А.ЕРЕМИНА